XII Ga 639/20

Sygn. akt XII Ga 639/20 UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 30 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako: KIO), w sprawie oznaczonej sygnaturą akt KIO 1598/20, po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: e - (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. oraz B. S. , prowadząca działalność gospodarczą pod firmą (...) mgr inż. B. S. K. , w postępowaniu prowadzonym przez Gminę S. , przy udziale wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w O. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: ⚫ w punkcie 1 (pierwszym) oddaliła odwołanie, ⚫ w punkcie 2 (drugim) kosztami postępowania obciążyła wykonawcę Konsorcjum: e. (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz B. S. , prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą (...) mgr inż. B. S. K. i: - w punkcie 2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum: e - (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz B. S. , prowadząca działalność gospodarczą pod firmą (...) mgr inż. B. S. K. tytułem wpisu od odwołania (pkt 2.1), - w punkcie 2.2. zasądziła od wykonawcy Konsorcjum: e - (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz B. S. , prowadząca działalność gospodarczą pod firmą (...) mgr inż. B. S. K. na rzecz zamawiającego Gminy S. kwotę 3.230,00 (trzy tysiące dwieście trzydzieści) złotych stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 147,00 (sto czterdzieści siedem) złotych stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę. W uzasadnieniu ww. wyroku, w części odnoszącej się do rozstrzygnięcia o kosztach postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że orzekła o kosztach postępowania stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako: Pzp ) oraz w oparciu o przepis § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). KIO zasądziła na rzecz zamawiającego koszty dojazdu na rozprawę w kwocie 147,00 zł, zgodnie z § 3 ust. 2 ww. rozporządzenia, gdyż zamawiający złożył do akt sprawy wydruki biletów kolejowych potwierdzających poniesione koszty dojazdu oraz koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika zamawiającego, zgodnie z przedłożonymi do akt rachunkami. Od powyższego wyroku skargę do Sądu Okręgowego w Gdańsku XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego tj. Konsorcjum firm: e. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. (lider konsorcjum) oraz B. S. , prowadząca działalność gospodarczą pod firmą (...) mgr inż. B. S. w K. (partner konsorcjum), zaskarżając wyrok w części, tj.: 1. w zakresie pkt 2.1. zaliczającym na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł zamiast 7.500,00 złotych, 2. w zakresie pkt 2.2. zasądzającym od skarżącego (Odwołującego) kwotę 3.230,00 zł stanowiących rzekomo uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. W stosunku do ww. punktów orzeczenia KIO, skarżący zarzucili naruszenie odpowiednio: 1. § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238) poprzez jego zastosowanie, podczas gdy w sprawie podstawą określenia wysokości kosztów postępowania odwoławczego dot. wysokości wpisu powinien być § 1 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia. 2. § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238) poprzez błędne uznanie, że koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika zamawiającego są uzasadnione. Wskazując na powyższe zarzuty, na podstawie art. 198c ustawy Pzp, skarżący wnieśli o zmianę zaskarżonego orzeczenia: 1. w pkt. 2.1. poprzez odpowiednie wskazanie, że skarżący (odwołujący) obciążony został kosztami postępowania odwoławczego w wysokości 7.500,00 zł, a nie 15.000,00 zł; 2. pkt. 2.2. poprzez zasądzenie od skarżącego (odwołującego) na rzecz przeciwnika skargi (zamawiającego) jedynie kwoty 147,00 zł z tytułu kosztów dojazdu na rozprawę, a w pozostałym zakresie, tj. dotyczącym kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenie pełnomocnika, ich oddalenie; 3. o zasądzenie od przeciwnika skargi (zamawiającego) na rzecz skarżącego (odwołującego) zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu wyodrębnionych kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę zamawiający Gmina S. wniosła o: 1. oddalenie skargi na ww. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej jako oczywiście bezzasadnej, stosownie do treści art. 198f ust. 2 zd. 1 ustawy Pzp w części zaskarżenia zawartego w pkt 2 skargi - koszty wynagrodzenia pełnomocnika oraz w zakresie żądania zasądzenia od Gminy S. zwrotu kosztów postępowania skargowego; 2. zasądzenie od skarżącego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. 3. przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka pani E. K. , adres do doręczeń: Urząd Miejski w S. , ul. (...) , (...) na potwierdzenie faktu przekazania dokumentacji przetargowej dla pełnomocnika K. B. , przeprowadzania konsultacji z tym pełnomocnikiem odnośnie stanowiska Gminy na rozprawie przez KIO, stawiennictwa na rozprawie w siedzibie KIO w dniu 30 lipca 2020r. w sprawie sygn. akt KIO 1598/20. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Skarga jest zasadna i zasługuje na uwzględnienie w przeważającej części. W ocenie Sądu Okręgowego rację mają skarżący zarzucając, że Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako: KIO) w pkt 2.1. zaskarżonego wyroku błędnie zaliczyła w poczet kosztów przeprowadzonego postępowania kwotę 15.000,00 zł, zamiast kwoty 7.500,00 zł, odpowiadającej wysokości uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego tj. Konsorcjum firm: e. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. (lider konsorcjum) oraz B. S. , prowadząca działalność gospodarczą pod firmą (...) mgr inż. B. S. w K. (partner konsorcjum). Wskazać należy, że zgodnie z § 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972 t.j. z dnia 2018.05.22; dalej jako: Rozporządzenie ws. kosztów) znajdującym zastosowanie w niniejszej sprawie, wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, którego wartość jest: ⚫ mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: Pzp ), od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, wynosi 7500zł (ust. 1 pkt 1) ; ⚫ równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, wynosi 15 000 zł (ust. 1 pkt 2) ; W myśl § 1 pkt 2 lit. a Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 16 grudnia 2019 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.U.2019.2450), stanowiącego akt wykonawczy wydany na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówień udzielanych przez zamawiających innych, niż określeni w pkt 1, z wyjątkiem zamówień, o których mowa w pkt 3-5, jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 214 000 euro - dla dostaw lub usług. Powyższy przepis dotyczy m.in. jednostek samorządu terytorialnego, w tym zamawiającej Gminy S. . Bezspornym jest, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego - Gminę S. oszacowane zostało na wartość mniejszą niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (poniżej tzw. progów unijnych). Z informacji zawartej na pierwszej stronie załączonej do akt specyfikacji istotnych warunków zamówienia (alej jako: SIWZ) wynika, że szacunkowa wartość zamówienia publicznego, którego dotyczy, jest niższa od kwoty określonej w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Powyższe potwierdza znajdujące się w aktach pismo wystosowane do KIO przez Gminę S. w dniu 17 lipca 2020 r. oraz wiadomość wysłana drogą mailową przez panią B. K. - kierownika referatu rozwoju lokalnego i zamówień publicznych Urzędu Miejskiego w S. w dniu 16 lipca 2020 r., stanowiące odpowiedzi na zapytania wystosowane przez Krajową Izbę Odwoławczą. Z wymienionych wyżej dokumentów wynika, iż wartość przedmiotowego zamówienia wynosiła 870.500 zł netto co oznacza, że była ona niższa od kwoty wskazanej w akcie wykonawczym wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Sąd Okręgowy zwrócił także uwagę na fakt, że zgodnie z § 4 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U.2020.1296 t.j.), wydanego na podstawie art. 198 pkt 1 ustawy Pzp, do odwołania dołącza się dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymagalnej wysokości. Z kolei w myśl § 9 tego rozporządzenia, w przypadku gdy odwołanie zawiera braki formalne, w szczególności z zakresu, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 5-8 , bądź nie zawiera dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 2 , Prezes Izby wzywa odwołującego do usunięcia braków formalnych odwołania w terminie 3 dni pod rygorem zwrotu odwołania. Z akt postępowania prowadzonego przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt KIO 1598/20 wynika, że wraz z odwołaniem lider konsorcjum tj. e. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. przedłożył potwierdzenie przelewu kwoty 7.500 zł tytułem wpisu. Co istotne, Prezes Izby nie wzywał odwołującego do uiszczenia dalszej kwoty 7.500 zł tytułem brakującej opłaty na podstawie § 9 ww. Rozporządzenia. Sprawie nadano dalszy biegi i w rezultacie odwołanie zostało merytorycznie rozpoznane przez Krajową Izbę Odwoławczą. W tej sytuacji przyjąć należy, zdaniem Sądu Okręgowego, że KIO błędnie określiła w wyroku, że strona przegrywająca, tj. skarżący (odwołujący), powinien ponieść koszty odwołania w wysokości 15.000 złotych, podczas gdy strona przegrywająca, tj. skarżący (odwołujący), powinien ponieść koszty odwołania w wysokości 7.500 złotych. Na uwzględnienie zasługiwał również zarzut naruszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą przepisu z § 3 ust. 2 Rozporządzenia ws. kosztów. W ocenie Sądu Okręgowego, Krajowa Izba Odwoławcza niezasadnie zasądziła od Konsorcjum na rzecz zamawiającego Gminy S. kwotę 3.230,00 złotych jako uzasadnionych kosztów strony poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika podczas gdy kwota ta powinna wynosić 1.230,00 złotych. Zgodnie z § 3 ust. 2. Rozporządzenia ws. kosztów, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) Izby, b) wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł. Przepis ten dotyczy zasad rozstrzygania o wynagrodzeniu należnemu zarówno pełnomocnikom fachowym, jak i nieprofesjonalnym. Z kolei w myśl § 29 ust. 1 Rozporządzenia z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U.2020.1296), z rozprawy sporządza się protokół oraz rozliczenie kosztów postępowania odwoławczego. Protokół sporządza się również z ogłoszenia wyroku oraz postanowienia wydanego po zamknięciu posiedzenia niejawnego z udziałem stron, uczestników postępowania odwoławczego, świadków lub biegłych. Zaznaczyć należy, że z protokołu rozprawy przed KIO z dnia 30 lipca 2020 r. w sprawie KIO 1598/20 nie wynika, aby radca prawny K. B. , który wystawił fakturę VAT nr (...) z dn. 29 lipca 2020r. na kwotę 2.000,00 złotych brutto, reprezentował na tej rozprawie zamawiającego Gminę S. . Z treści protokołu rozprawy wynika, iż na posiedzeniu stawili się: 1) w imieniu odwołujących: P. P. i G. W. , przy czym P. P. złożył pełnomocnictwo do akt sprawy oraz upoważnił ustnie do protokołu G. W. do reprezentowania odwołującego na rozprawie, 2) w imieniu zamawiającego G. J. , który złożył do akt sprawy pełnomocnictwo udzielone w dniu 28 lipca 2020r. przez Burmistrza Susza do reprezentowania zamawiającego Gminy S. przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie o sygnaturze akt KIO 1598/20, 3) w imieniu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy M. M. , którego pełnomocnictwo znajdowało się już w aktach sprawy. Ponadto, co należy podkreślić, w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą radca prawny K. B. , któremu w dniu 28 lipca 2020r. pełnomocnictwa udzielił Burmistrz (...) do reprezentowania zamawiającego Gminy S. przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie o sygnaturze akt KIO 1598/20, nie wniósł w imieniu zamawiającej żadnego pisma procesowego. W trakcie trwania postępowania nie udokumentowano żadnej czynności procesowej podjętej przez radcę prawnego K. B. . W konsekwencji, w ocenie Sądu Okręgowego nie sposób uznać, że koszty zastępstwa procesowego wymienione w fakturze VAT nr (...) z dn. 29 lipca 2020r. na kwotę 2.000,00 złotych brutto wystawionej przez radcę prawnego K. B. miały uzasadniony charakter. W odpowiedzi na skargę zamawiający podniósł, że reprezentujący ją profesjonalny pełnomocnik stawił się na rozprawie w dniu 30 lipca 2020 r., jednakże nie mógł w niej uczestniczyć, gdyż z uwagi na obostrzenia związane z zapobieganiem wirusowi COVID na sali, którą wyznaczono na przeprowadzenie tej rozprawy mogą przebywać jedynie 4 osoby. Powyższa okoliczność nie została jednak udokumentowana w protokole rozprawy z dnia 30 lipca 2020 r. Z ww. dokumentu wynika jedynie, iż na posiedzeniu w imieniu zamawiającego stawił się pan G. J. . Zamawiający nie zawnioskował przy tym o sprostowanie przedmiotowego protokołu, co mógł uczynić zgodnie z § 29 ust. 3 Rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Sąd Okręgowy na podstawie przepisu art. 235 2 k.p.c. pominął wniosek dowodowy zamawiającej o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka E. K. na okoliczność przekazania dokumentacji przetargowej dla pełnomocnika K. B. , przeprowadzenia konsultacji z tym pełnomocnikiem odnośnie stanowiska Gminy oraz stawiennictwa na rozprawie w siedzibie KIO w dniu 30 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1598/20. Zdaniem Sądu Okręgowego, dowód ten należało uznać za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sprawy. Zeznania tego świadka, niepotwierdzone pozostałym materiałem dowodowym, byłyby niewystarczające do zasądzenia na rzecz zamawiającej kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z fakturą nr (...) . W konsekwencji dotychczasowych rozważań Sąd Okręgowy uznał, iż koszty należne zamawiającemu Gminie S. tytułem wynagrodzenie reprezentującego ją pełnomocnika opiewały na kwotę wskazaną w fakturze VAT nr (...) wystawionej przez spółkę (...) sp. z o.o. z siedzibą w L. tytułem świadczenia obsługi prawnej przez pana G. J. , zatrudnionemu przez tę spółkę, tj. na 1.230 zł. Wobec powyższego Sąd Okręgowy na podstawie art. 198f ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych postanowił zmienić zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2020 r., syg. akt KIO 1598/20 w punkcie 2. (drugim) w ten sposób, że: ⚫ w pkt 2 ppkt 1 (punkcie drugim podpunkcie pierwszym) kosztami postępowania obciążył Konsorcjum: (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. (lider konsorcjum) oraz B. S. , prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą (...) systemy Komputerowe mgr inż. B. S. w K. (partner konsorcjum), i zaliczył na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 (siedem tysięcy pięćset) złotych, uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum: e. (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. (lider konsorcjum) oraz B. S. , prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą (...) systemy Komputerowe mgr inż. B. S. w K. (partner konsorcjum), tytułem wpisu od odwołania, ⚫ w pkt 2 ppkt 2 (punkcie drugim podpunkcie drugim) zasądzoną od wykonawcy Konsorcjum: e. (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. (lider konsorcjum) oraz B. S. , prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą (...) systemy Komputerowe mgr inż. B. S. w K. (partner konsorcjum), na rzecz Gminy S. kwotę 3.230 (trzy tysiące dwieście trzydzieści) złotych stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika obniżył do kwoty 1.230 (jeden tysiąc dwieście trzydzieści) złotych i oddalił wniosek w pozostałym zakresie dotyczącym kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. W pozostałym zakresie Sąd Okręgowy oddalił skargę w oparciu o art. 198f ust. 2 zd. 1 ww. ustawy. O kosztach postępowania skargowego orzeczono na mocy art. 100 k.p.c. w zw. z art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z § 2 pkt 5 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U.2015.1804 z późn. zm.). Sąd Okręgowy miał na względzie, że skarżący wskazał kwotę 10.730 złotych jako wartość przedmiotu zaskarżenia, skarga była zasadna co do kwoty 9.000 złotych (7.500 zł + 2.000 zł), a więc skarżący wygrał sprawę w 88,50 %, a zamawiający w 11,50%. W sprawie należało więc zastosować dyspozycję art. 100 k.p.c. i koszty stosunkowo rozdzielić. Na koszty poniesione przez skarżącego składają się: opłata od skargi – 150 zł, wynagrodzenie pełnomocnika – 1.800 zł oraz opłata skarbowa od udzielonego pełnomocnictwa – 17 złotych, czyli łącznie 1.967 złotych. Zamawiający poniósł koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 1.800 złotych. Uwzględniając stopień wygranej każdej ze stron, skarżący powinien ponieść koszty postępowania w kwocie 1.740,80 złotych, zaś zamawiający w kwocie 207,00 złotych. W rezultacie, zasadnym było zasądzenie od zamawiającego na rzecz skarżących kwoty 1.533,80 zł (1.740,80 zł – 207 zł) tytułem kosztów postępowania skargowego, o czym orzeczono w pkt III sentencji. SSO Marek Grodziński SSO Jolanta Safader – Skwarlińska SSO Dariusz Kardaś