X GC 526/12

Sygn. akt. X GC 526\12 UZASADNIENIE W pozwie z dnia 31 lipca 2012 roku powódka E. P. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą PPUH (...) „ w K. wniosła o zasądzenie od pozwanego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. kwoty 358.930,36 złotych z ustawowymi odsetkami od kwoty 260.022, złote od dnia 16 maja 2012 roku do dnia zapłaty i od kwoty 98.808,26 złotych od dnia 16 czerwca 2012 roku do dnia zapłaty oraz kosztów procesu. W uzasadnieniu pozwu powódka wskazała, iż na dochodzoną pozwem kwotę składa się kwota 260.022 złote z tytułu wystawionej przez powódkę faktury końcowej za roboty drogowe wykonane na rzecz pozwanej spółki na podstawie umowy z dnia 12 grudnia 2011 roku oraz kwota 98.808, 26 złotych zapłacona pozwanej przez powódkę z tytułu naliczonej kary umownej za nieterminowe wykonanie robót, która to kara była w ocenie powódki naliczona niezasadnie a powódka po jej uiszczeniu wezwała pozwaną do zwrotu zapłaconej kwoty. Uiszczenie przez powódkę kwoty 98.808,36 złotych nastąpiło jedynie w celu uniknięcia zrealizowania przez pozwaną gwarancji bankowej wystawionej na zlecenie powódki i nie jest uznaniem roszczenia pozwanej z tytułu kary umownej. ( pozew k. 2 – 8) Następnie na rozprawie w dniu 7 lutego 2013 roku powódka cofnęła, za zgodą pozwanego, pozew w zakresie kwoty 100 złotych. ( protokół rozprawy k. 229) W odpowiedzi na pozew pozwany nie uznał powództwa, wniósł o jego oddalenie i zasądzenie od powódki na jego rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 28. 817 złotych. W uzasadnieniu zajętego stanowiska pozwany stwierdził, iż zaprzecza wszelkim twierdzeniom powódki wyraźnie nieprzyznanym. W uzasadnieniu zajętego stanowiska pozwany stwierdził, iż naliczenie powódce jako wykonawcy kary umownej było zasadne, powódka nie wykonała bowiem określonych w umowie prac w terminie, brak jest podstaw do przyjęcia, że do niewykonania robót przez powódkę doszło wskutek okoliczności obiektywnych tj. Świąt Bożego Narodzenia czy też niskich temperatur bowiem nie stanowią one siły wyższej, brak jest również podstaw do miarkowania kary umownej zgodnie z żądaniem powódki z uwagi na podwyższenie wynagrodzenia powódki o kwotę 150. 000 złotych. ( odpowiedź na pozew k. 169 – 173) Sąd ustalił następujący stan faktyczny: W październiku 2011 roku pozwany ogłosił przetarg nieograniczony na realizację przedsięwzięcia – „ Wymiana istniejących latarni i kabli oświetleniowych w ciągu ul. (...) i ul. (...) w O. „ W przetargu tym termin realizacji robót określono na 45 dni. W przetargu tym uczestniczyła również firma powódki, jednak jej ofertę odrzucono a cały przetarg unieważniono. W listopadzie 2011 roku pozwana ponownie ogłosiła przetarg nieograniczony na to samo przedsięwzięcie inwestycyjne. Po przeprowadzeniu przetargu jako wykonawcę wybrano firmę powódki. ( okoliczności niesporna, specyfikacja istotnych warunków zamówienia k. 17 – 35) W dniu 12 grudnia 2011 roku pomiędzy stronami zawarta została umowa numer (...) (...) . Na jej podstawie firma powódki jako wykonawca przyjęła do wykonania roboty budowlane w ramach zadania pn. „ Wymiana istniejących latarni i kabli oświetleniowych w ciągu ul. (...) w O. .” Zgodnie z postanowieniami umowy całkowity zakres robót, o których mowa w ust. 1 zawarty został w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i jej załącznikach tj. projekcie organizacji ruchu, podkładach mapowych i opisie technicznym, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, z którymi to dokumentami wykonawca zapoznał się i akceptuje je w całości. Wykonawca zobowiązał się do zrealizowania przedmiotu umowy zgodnie z opisem zawartym w umowie oraz zgodnie z projektem budowlanym, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, warunkami technicznymi wynikającymi z obowiązujących przepisów technicznych i prawa budowlanego , wymaganiami wynikającymi z Polskich Norm a w przypadku ich braku aktów prawnych wyszczególnionych w art. 30 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych . Zgodnie z postanowieniami umowy rozpoczęcie realizacji przedmiotu umowy nastąpić miało niezwłocznie zaś zakończenie w terminie do dnia 29 grudnia 2011 roku. Za dzień zakończenia robót strony ustaliły dzień zgłoszenia przez wykonawcę gotowości do odbioru końcowego przedmiotu umowy. Za wykonane roboty będące przedmiotem umowy wynagrodzenie ustalono na kwotę 1.300.110 złotych + 23 % podatku VAT. Wynagrodzenie to określone zostało jako wynagrodzenie ryczałtowe i obejmujące wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją zadania. Nieoszacowanie, pominięcie, czy brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego w umowie. Rozliczenie za wykonane roboty budowlane będzie się dokonywało fakturami częściowymi dotyczącymi wykonanych zakresów robót wg. załączonego kosztorysu ofertowego. Wynagrodzenie wykonawcy rozliczone w ten sposób nie może przekroczyć 90 % wynagrodzenia, faktura końcowa zostanie uregulowana po podpisaniu protokołu końcowego odbioru robót, zamawiające dokona zapłaty terminie 21 dni licząc od daty dostarczenia faktur wraz z dokumentami rozliczeniowymi. Za opóźnienie w zakończeniu robót objętych umową wykonawca zapłacić miał zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,3 % wartości przedmiotu umowy za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Wszelkie zmiany umowy wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności i mogą zostać dokonane, o ile nie stoją w sprzeczności z regulacjami zawartymi w ustawie Prawo zamówień publicznych . Strony przewidziały m. in możliwość zmiany umowy w przypadku wystąpienia kolizji z instalacjami, zmian spowodowanych wystąpieniem czynników obiektywnych lub niezależnych od stron. Zamawiający może wówczas przedłużyć termin wykonania robót o czas, przez który prowadzenie robót było niemożliwe. ( okoliczności niesporne, umowa k. 76 – 79) Plac budowy został przejęty przez wykonawcę protokolarnie w dniu 13 grudnia 2011 roku. ( protokół k. 80 - 81) W dniu 12 grudnia 2011 roku powódka wystąpiła do Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w P. o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu prowadzenia robót w pasie drogowym. ( wniosek k. 92) Uzyskanie tego zezwolenia było warunkiem niezbędnym do rozpoczęcia i prowadzenia przez powódkę prac objętych umową zawartą z pozwanym. Z uwagi na napięte terminy realizacji robót powódka podjęła próbę rozpoczęcia prac przed uzyskaniem zezwolenia od (...) , co zakończyło się wymierzeniem jej mandatu. ( zeznania świadka M. P. – protokół rozprawy z dnia 5 maja 2015 roku k. 465, nagranie 00;06;54 – 00;10;29) Decyzja o pozwoleniu na zajęcie pasa drogowego wydana została w dniu 19 grudnia 2011 roku. ( decyzja k. 100) W dniu 16 grudnia 2011 roku powódka uzyskała gwarancję bankową dobrego wykonania umowy oraz z tytułu rękojmi i gwarancji wystawioną przez Bank (...) S. A. ( gwarancja bankowa k. 99) W dniu 28 grudnia 2011 roku powódka wystosowała do pozwanego pisemny wniosek o przedłużenie terminu wykonania robót objętych umową z uwagi na zbyt krótki termin na ich realizację przewidziany w umowie i okoliczność, iż zezwolenie na zajecie pasa drogowego wydane zostało powódce dopiero w dniu 19 grudnia 2011 roku. Wskazała również, iż do dnia złożenia przedmiotowego wniosku wykonane zostało około 30 % robót objętych umową. ( pismo k. 101 -102) W dniu 17 stycznia 2012 roku zamawiający udzielił odmownej odpowiedzi na wniosek powódki o wydłużenie terminu realizacji robót. ( pismo k. 107) W piśmie z dnia 17 stycznia 2012 roku powódka zwróciła się do zamawiającego o zajęcie stanowiska wobec ujawnienia się w trakcie prowadzonych prac, iż faktyczna długość linii kablowej podlegająca ułożeniu przez powódkę wynosi 5.136 m, podczas, gdy z przedmiaru robót stanowiącego część dokumentacji przetargowej wynikało, iż do ułożenia jest 3.828 m., co stanowi różnicę 1.308 m. tj. 34 % całości linii kablowej. Wartość robót niezbędnych do ułożenia większej ilości kabla to według szacunku powódki kwota 35.727,34 złote. Powódka zwróciła się do zamawiającego o zajęcie stanowiska, czy w związku z ujawnioną okolicznością ma kontynuować prace ,czy przerwać roboty po ułożeniu 3.828 metrów kabla. Ponownie powódka zwróciła się do zamawiającego pismem z dnia 24 stycznia 2012 roku informując, iż brak oficjalnego stanowiska zamawiającego, co do zwiększonego o 34% zakresu prac przy wykonaniu robót kablowych wstrzymuje prace przy wymianie linii kablowej. Na dzień 24 stycznia 2012 roku według oświadczenia powódki wykonane zostało 105 % wykonania robót kablowych i wymiany 77 sztuk latarni z oprawami, prace zostaną zgłoszone do odbioru w dniu 27 stycznia 2012 roku. W dniu 27 stycznia 2012 roku powódka zgłosiła do odbioru wykonanie II etapu przebudowy linii kablowej oraz 40 kpl. latarni ulicznych.( pismo k. 108, 109,110) Pismem z dnia 31 stycznia 2012 roku powódka poinformowała zamawiającego, że z uwagi na niekorzystne warunki atmosferyczne oraz niedotrzymanie terminu dostawy słupów przez producenta ponownie zwraca się z prośbą o przedłużenie terminu wykonania umowy.( pismo k. 111) W odpowiedzi na to pismo pozwany ponownie nie wyraził zgody na przedłużenie terminu realizacji umowy.( pismo k. 114) Na powyższe pismo zamawiający wystosował do powódki odpowiedź w dniu 17 lutego 2012 roku, informując, iż zwiększony według powódki zakres prac winien zostać zaliczony jako wykonanie inwestycji. ( pismo k. 115) W dniu 2 marca 2012 roku firma powódki zgłosiła zakończenie zadania objętego umową. Jednocześnie na piśmie przedstawiła zamawiającemu wykaz terminów, w których nie było możliwe prowadzenie robót. Wskazała m. in. na uzyskanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w dniu 19 grudnia 2011 roku, dni ustawowo wolne od prawy w tym Święta Bożego Narodzenia oraz okres, w którym z uwagi na niskie temperatury nie było możliwe prowadzenie robót tj. 23 stycznia – 27 lutego 2012 roku. ( pismo k. 119) Na dzień 12 marca 2012 roku został wyznaczony termin odbioru końcowego zadania. Komisja odbiorowa stwierdziła niewykonanie zadania w całości tj. brak wymiany kabli oświetleniowych na długości 1308 m. oraz drobne usterki, do których usunięcia powódka zobowiązała się w terminie do dnia 30 marca 2012 roku podobnie jak do wykonania pozostałego zakresu prac. W piśmie z dnia 30 marca 2012 roku powódka ponownie zgłosiła do odbioru całość wykonanych prac, W dniu 24 kwietnia 2012 roku sporządzony został protokół odbioru robót. ( notatka służbowa, k. 122, zgłoszenie k. 124, notatka służbowa k. 125, protokół odbioru k. 126 – 127) W dniu 24 kwietnia 2012 roku powódka wystawiła zamawiającemu fakturę końcową za wykonane roboty budowlane na kwotę 260 022 złotych brutto. ( faktura k. 128) W dniu 26 kwietnia 2012 roku powódka wystawiła ponadto fakturę numer (...) (...) na kwotę 120649, 70 złotych brutto za wykonane roboty dodatkowe ( 1308 m. linii kablowej oświetlenia) ( faktura k. 130, pismo k. 129) W dniu 10 maja 2012 roku zamawiający wystawił powódce notę księgową numer (...) (...) na kwotę 358.830,36 złotych z tytułu kary umownej za opóźnienie w realizacji umowy. Kara umowna naliczona została za okres od dnia 30 grudnia 2011 roku do dnia 30 marca 2012 roku tj. do dnia zgłoszenia robót do odbioru tj. za okres 92 dni. Jednocześnie pozwany wezwał powódkę do zapłaty tej kwoty w terminie do dnia 15 maja 2012 roku. ( nota k. 132) W odpowiedzi na wystawioną notę powódka uznała jej wystawienie za niezasadne. ( pismo k. 133) Pismem z dnia 17 maja 2012 roku pozwany dokonał kompensaty należności wynikającej z wystawionej przez powódkę faktury końcowej na kwotę 260.022 złote z naliczona karą umowną za opóźnienie w wykonaniu robót. ( pismo k. 135) Pismem z dnia 30 maja 2012 roku pozwany zwrócił się do Banku (...) S. A. I Oddział w K. z żądaniem zapłaty gwarancji bankowej numer (...) (...) w kwocie 98.808,36 złotych z tytułu naliczonej powódce pozostałej części kary umownej za nieterminowe wykonanie umowy. ( pismo k. 143) Powódka dokonała zapłaty na rzecz pozwanego kwoty 98.808,36 złotych tytułem kary umownej chcąc uniknąć w ten sposób realizacji przez pozwanego gwarancji bankowej. ( pismo k. 145, dowody wpłat k. 146- 147) Pismem z dnia 6 czerwca 2012 roku pełnomocnik powódki wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 358.830,36 złotych tytułem zapłaty za wykonane roboty budowlane. Pismo to zawiera również oświadczenie, iż zaplata kwoty 98.808,36 złotych nie jest uznaniem kary umownej. ( pismo k. 149) W dokumentacji przetargowej przekazanej powódce przez zamawiającego nie ma projektu przedmiotowej inwestycji. Zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego projekt architektoniczno- budowlany powinien zawierać zwięzły opis techniczny oraz część rysunkową. Wszystkie przekazane powódce dokumenty zawierają jedynie część rysunkową, brakuje w nich opisu technicznego, który jest bardzo ważny dla wykonującego inwestycję. Wykonanie inwestycji winno być zgodne z projektem. W opisie technicznym projektu budowlanego powinna być podana długość kabla do wymiany wraz z zapasami odsyłanie w tym zakresie wykonawcy do samodzielnego określenia długości kabla jest nieporozumieniem. Należy rozróżnić projekt budowlany od dokumentacji przetargowej. W ramach stanowiącego część tej dokumentacji opisu technicznego podana błędna informację, co do długości kabla. Z zapisu tego nie wynika ponadto, czy jest to długość kabla z zapasami, czy wynikająca z rysunkowych obrysów linii kablowej. Błędny jest również zapis w opisie technicznym o konieczności pozostawienia przy latarniach zapasu kabli wchodzących i wychodzących po1.5 m. Przy tego typu latarniach właściwy zapas kabla wchodzącego i wychodzącego do słupa oświetleniowego powinien być równy 2m. W opisie technicznym brak jakichkolwiek informacji o zapasach kabla w ziemi i zapasach kabla wchodzącego do szafek sterowania oświetleniem ulicznym. W przedmiarach i kosztorysie ofertowych podano długość kabla 3.828 m., podczas gdy w opisie technicznym wskazano łączną długość przebudowywanych linii kablowych na 3. 951 m. Do dnia 30 grudnia 2011 roku powódka wykonała roboty polegające na wymianie latarni ulicznych i położeniu kabla o długości 1688 m., na dzień 3 lutego 2012 roku powódka wykonała prace w ramach II etapu polegające na wymianie latarni ulicznych i położeniu kabla o długości 2.304 m. Z uwagi na okoliczność, iż zgodnie z zaleceniami producenta układanie kabla jest dopuszczalne przy temperaturze nie niższej niż -5 stopni C w okresie od 27 - 31 stycznia 2012 roku i w okresie 1-14 lutego nie było technicznej możliwości prowadzenia robót przez powódkę z uwagi na panujące zbyt niskie temperatury. ( opinia pisemna biegłego P. K. (1) k. 323- 342) Wykonanie prac objętych umową z dnia 12 grudnia 2011 roku nie było technologicznie możliwe w okresie od 20 grudnia ( data, kiedy faktycznie rozpoczęcie robót stało się możliwe do 30 grudnia 2011 roku tj. do daty ich zakończenia przewidzianej w umowie. Biorąc pod uwagę przypadające w tym okresie Święta Bożego Narodzenia na wykonanie robót pozostało powódce 9 dni roboczych. Jednocześnie nie było możliwości zwiększenia tempa prac poprzez układanie kabla po jednej i po drugiej stronie drogi. Wiązałoby się to bowiem z koniecznością całkowitego wyłączenia z ruchu jezdni a co za tym idzie z całkowitym paraliżem komunikacyjnym remontowanej ulicy. Nie było również możliwości układania kabla z dwóch stron tej samej ulicy bowiem byłaby to metoda technologicznie nieuzasadniona. Kabel jest bowiem układany od słupa do słupa w układzie szeregowym, nie ma zatem możliwości przenoszenia bębna z kablem w różne miejsca. Zastosowanie tej metody nie przyspieszy układania kabla a może ten czas jedynie wydłużyć. Konieczność ułożenia dodatkowej ilości kabla 1308 m. nieujętego w SIWZ wydłużyłoby czas niezbędny na realizację umowy o 12 dni przy uwzględnieniu tempa prac, w jakim wykonawca realizował inwestycję. Przy założeniu, że wykonawca wykorzystał cały posiadany potencjał techniczny i ludzki na ułożenie całej ilości kabla wraz z dodatkową ilością 1308 m. na realizację inwestycji niezbędny był czas 46 dni roboczych. ( opinia pisemna uzupełniająca biegłego P. K. k. 434 – 435) Powyższy stan faktyczny w zakresie treści umowy łączącej strony jak również treści korespondencji prowadzonej przez strony oraz naliczenia powódce kary umownej za nieterminową realizacje umowy był pomiędzy stronami procesu niesporny. Ustaleń faktycznych w sprawie sąd dokonał ponadto na podstawie załączonych do akt sprawy dokumentów prywatnych, których treść, wiarygodność ani moc dowodowa nie była przez W zakresie, w jakim dokonanie tych ustaleń wymagało wiadomości specjalnych tj. w zakresie stanu dokumentacji projektowej przekazanej powódce przez zamawiającego oraz w zakresie przeszkód, co do terminowego zrealizowania robót, stanu zaawansowania robót sąd stosownie do treści przepisu art. 278 kpc . zasięgnął opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa. Opinia wydana w sprawie przez biegłego P. Z. jest opinią fachową, merytorycznie poprawną. Sporządzona w sprawie opinia biegłego jest opinią fachową i w pełni wiarygodną. Biegły dokonał szczegółowej i wnikliwej analizy dokumentacji techniczno – projektowej przedmiotowego zadania inwestycyjnego oraz zapisów w prowadzonym dla inwestycji dzienniku budowy. Biegły w sposób pełny i obiektywny wskazał na występujące w trakcie realizacji inwestycji okoliczności zarówno zależne od stron, jaki od nich niezależne, które powodowały opóźnienie w planowanym terminie zakończenia prac. Opinia biegłego i złożone do niej wyjaśnienia uzupełniające są spójne i logiczne. Biegły udzielił szczegółowych i wyczerpujących odpowiedzi na pytania strony pozwanej w ramach opinii ustnej uzupełniającej. Strona pozwana kwestionująca opinię biegłego nie wykazała żadnych okoliczności przemawiających za uznaniem opinii biegłego za niewiarygodną. Biegły w sposób szczegółowy opisał okoliczności faktyczne dotyczące realizacji umowy przez powódkę, stanowisko swoje szczegółów uzasadnił odwołując się przy tym do obowiązujących przepisów prawa. Opinia biegłego nie została przez żądną ze stron skutecznie zakwestionowana i z tego względu jak również z powodów wskazanych wyżej, w ocenie sadu, może stać się ona podstawą dokonania w sprawie ustaleń faktycznych istotnych do jej rozstrzygnięcia. Zeznania przesłuchanych w sprawie świadków z uwagi na charakter sprawy oraz zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w postaci dokumentów i opinii biegłego stanowią jedynie uzupełnienie tego materiału dowodowego i potwierdzają, co do zasady, okoliczności faktyczne sprawy ustalone na podstawie dokumentów i opinii biegłego i nie są z tymi dowodami sprzeczne. Treść zeznań przesłuchanych przez sąd świadków ogranicza się praktycznie do próby wyjaśnienia, w jaki sposób doszło do zamieszczenia w dokumentacji przetargowej przekazanej powódce nieprawidłowej ilość kabla podlegającego wymianie. Okoliczność ta pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W zakresie, w jakim zeznania świadków odbiegają od treści opinii biegłego tj. w zakresie twierdzeń, iż powódka otrzymała od zamawiającego pełną i prawidłową dokumentację wykonawczą robót i na jej podstawie mogła samodzielnie dokonać ustalenia prawidłowej ilość kabla podlegającego ułożeniu, sąd dał wiarę opinii biegłego. Jest to, w ocenie sądu, dowód obiektywny, oparty na wiedzy fachowej biegłego i z tego względu znacznie bardziej wiarygodny. Sąd zważył, co następuje: Powództwo jest zasadne do kwoty 308.830,36 złotych i taka też kwota została zasądzona na rzecz powódki w pkt. 1 wyroku. Powódka dochodzi w sprawie wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane w wysokości wynikającej z zawartej pomiędzy stronami umowy z dnia 12 grudnia 2011 roku. Powództwo znajduje zatem podstawę prawną w przepisie art. 647 kc. Zgodnie z jego brzmieniem przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Strona pozwana w niniejszej sprawie nie kwestionowała faktu wykonania obiektu budowlanego objętego umową zawartą z powódką ani też wysokości dochodzonego przez powódkę wynagrodzenia. Procesowy zarzut potrącenia nie został, co prawda przez pozwanego w odpowiedzi na pozew wyartykułowany, jednakże z treści odpowiedzi na pozew , jak również z załączonych do niej dokumentów w tym m. in noty obciążeniowej i pisma zawierającego oświadczenie o kompensacie naliczonej przez pozwanego kary umownej z żądanym przez powódkę wynagrodzeniem wynikającym z faktury końcowej wystawionej przez powódkę po zakończeniu i odbiorze robót wynika, iż strona pozwana wskazywała, jako okoliczność zwalniającą ją z obowiązku zapłaty dochodzonego wynagrodzenia, dokonane wobec powódki jako wykonawcy potrącenie naliczonych na podstawie par. 13 umowy kar umownych za opóźnienie w wykonaniu robót w wysokości przekraczającej wysokość dochodzonego wynagrodzenia. Odnosząc się zatem do twierdzeń pozwanego zawartych w odpowiedzi na pozew odnieść się należy do tego, czy dokonane przez pozwanego potrącenie było skuteczne i zasadne. Stosownie do treści przepisu art. 498 kc. podstawową przesłanką skuteczności potrącenia jest sytuacja, w której dwie osoby są równocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami. Pozwany dla wykazania skuteczności dokonanego potrącenia winien zatem udowodnić, zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu wynikająca z art. 6 kc. istnienie po jego stronie wierzytelności wobec powoda przedstawionej do potrącenia. Pozwany powinien zatem wykazać istnienie przesłanek do naliczenia powodowi jako wykonawcy kary umownej za nieterminowe wykonanie umowy. Zgodnie z treścią przepisu art. 483 kc. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy ( kara umowna) W par. 13 ust. 1 umowy z dnia 12 grudnia 2011 roku strony zastrzegły kary umowne obciążające wykonawcę za niedotrzymanie terminu wykonania przedmiotu umowy w wysokości 0, 3 % wynagrodzenia umownego za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia po upływie terminu umownego wykonania robót. Zgodnie z powszechnie przyjętą w orzecznictwie sądowym wykładnią przepisu art. 483 kc. powołany zapis umowy winien być interpretowany w ten sposób, iż kara umowna w przewidzianej w umowie wysokości zastrzeżona została na wypadek niedotrzymania terminu wykonania przedmiotu umowy będącego następstwem wyłącznie zawinionego opóźnienia po stronie wykonawcy. I to pomimo użycia w umowie stwierdzenia, iż kara umowna zastrzeżona jest na wypadek opóźnienia w realizacji umowy. „Nie można przyjąć, że dłużnik będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej także w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wierzyciel. Kara umowna jest bowiem sankcją cywilnoprawną za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez dłużnika.”- tak m. in Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2013 r.I CSK 748/12 LEX nr 1378171 „W razie kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania zobowiązania, kara należy się jedynie, gdy dojdzie do zwłoki dłużnika ( art. 476 k.c. ). Dłużnik może się uwolnić od obowiązku zapłaty kary umownej, jeżeli obali wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność. Odpowiedzialność dłużnika w zakresie kary umownej bez względu na przyczynę niewykonania zobowiązania powinna być w umowie wyraźnie określona, nie ma bowiem podstaw do dorozumienia rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika.” Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 października 2010 r.II CSK 180/10 LEX nr 970070 Zgodnie z umową stron, roboty powinny zostać ukończone w terminie do dnia 29 grudnia 2011 roku. W tym terminie, jak wynika z poczynionych ustaleń, prace ukończone nie zostały. Jak wynika z treści opinii biegłego do dnia 30 grudnia 2011 roku powódka wykonała roboty polegające na wymianie latarni ulicznych i położeniu kabla o długości 1688 m., na dzień 3 lutego 2012 roku powódka wykonała prace w ramach II etapu polegające na wymianie latarni ulicznych i położeniu kabla o długości 2.304 m. Z opinii biegłego wynika ponadto, iż z uwagi na okoliczność, iż zgodnie z zaleceniami producenta układanie kabla jest dopuszczalne przy temperaturze nie niższej niż -5 stopni C w okresie od 27 - 31 stycznia 2012 roku i w okresie 1-14 lutego nie było technicznej możliwości prowadzenia robót przez powódkę z uwagi na panujące zbyt niskie temperatury. ( opinia pisemna biegłego P. K. (1) , k. 323- 342) Okoliczność powyższa niezależna od wykonawcy wydłużyła zatem czas niezbędny na wykonanie robót o 19 dni, kiedy wskutek warunków pogodowych prowadzenie prac zleconych powódce nie było możliwe. Konieczność ułożenia dodatkowej ilości kabla 1308 m. nieujętego w SIWZ wydłużyłoby czas niezbędny na realizację umowy o 12 dni przy uwzględnieniu tempa prac, w jakim wykonawca realizował inwestycję. Z opinii biegłego wynika jednoznacznie, iż w dokumentacji projektowej przekazanej powódce w sposób nieprawidłowy wskazano długość kabla podlegającego wymianie. Błąd ten obciąża zamawiającego jako autora dokumentacji.Za biegłym stwierdzić należy, iż jest nieporozumieniem oczekiwanie przez zamawiającego od wykonawcy, aby poprawiał błędy w dokumentacji obciążające zamawiającego. Zgodnie z zawartą przez strony umową o roboty budowlane oraz zgodnie z przepisem art. 547 kc. obowiązek dostarczenia dokumentacji projektowej, ( przez co rozumieć należy dokumentację pełną i prawidłową) obiektu budowlanego obciąża inwestora. Jest rzeczą oczywistą, iż dokumentacja projektowa stanowiąca podstawę wykonania obiektu budowlanego musi być tego rodzaju, aby umożliwiała prawidłowe i terminowe wykonanie robót. Wszelkie wadliwości, braki czy nieścisłości dokumentacji technicznej czy projektowej dostarczonej wykonawcy przez inwestora obciążają inwestora jako stronę dostarczającą tę dokumentację. W sytuacji, w której wykonawca nie jest jednocześnie autorem czy też podmiotem zobowiązanym z mocy umowy do wykonania dokumentacji projektowej nie ponosi on odpowiedzialności za braki czy nieścisłości w tej dokumentacji. Łącznie zatem czas niezbędny na wykonanie prac objętych umową stron uległ wydłużeniu wskutek okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności powódka względem terminu umownego o co najmniej 31 dni. Pozwany naliczył powódce karę umowną za okres 92 dni. Przy uwzględnieniu okresu 31 dni, w trakcie których prowadzenie prac nie było możliwe lub powódka zmuszona była wykonywać roboty nie ujęte w zakresie SIWZ naliczenie kary umownej było uzasadnione wyłącznie za okres 61 dni. Naliczona powódce za pozostały okres opóźnienia kara umowna mogła zatem wynosić 237.920 złotych. W ocenie sądu jednakże również kara w tej wysokości winna ulec miarkowaniu z uwagi na szczególne okoliczności faktyczne sprawy. Stosownie do treści przepisu art. 484 par 2 kc. jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. „Ustawodawca, posługując się w art. 484 § 2 k.c. abstrakcyjnym i niedookreślonym pojęciem rażąco wygórowanej kary umownej oraz nie wskazując jednoznacznie kryteriów, które rozstrzygałyby o nadmiernej wysokości kary umownej i nie podając również hierarchii takich kryteriów, chciał w ten sposób zapewnić możliwość elastycznego stosowania instytucji miarkowania kary umownej, opierającej się w dużym stopniu na uznaniu sędziowskim, uwzględniającym konkretne okoliczności sprawy. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2013 r.I ACa 368/13 LEX nr 1366146 Z okoliczności faktycznych sprawy wynika, iż zobowiązanie powódki wynikające z umowy z dnia 12 grudnia 2011 roku wykonane zostało w całości w sposób prawidłowy, zgodny umową. Pozwany nie zgłaszał żadnych wad wykonanych robót. Nadto pozwany nie wykazał, aby w następstwie nieterminowej realizacji umowy przez powódkę poniósł jakąkolwiek szkodę. Jednocześnie w świetle jednoznacznej opinii biegłego jako całkowicie nieuprawnione uznać należy zarzuty pozwanego, iż powódka nie realizowała robót w dostatecznym tempie i nie zaangażowała do prac dostatecznych sił i środków. Z treści opinii biegłego wynika w sposób jednoznaczny, iż nie było technologicznej możliwości prowadzenia robót szybciej niż czyniła to powódka. Czyni to całkowicie niezasadnym zarzut pozwanego, iż powódka nie angażowała, czy też nie dysponowała dostatecznymi środkami ludzkimi i technicznymi do realizacji robót. Ponadto z treści opinii biegłego wynika, iż nie było technologicznie możliwe wykonanie robót zleconych powódce w terminie przewidzianym umową tj. do dnia 29 grudnia 2011 roku. Z opinii biegłego wynika, iż na wykonanie robót objętych umową przy uwzględnieniu długości kabla faktycznie podlegającego wymianie przy zachowaniu tempa prowadzenia prac, które biegły uznał za dostateczne na wykonanie robót objętych umową, niezbędny był czas 46 dni. Prawidłowość ustaleń biegłego w tym zakresie potwierdza również i ta okoliczność, iż w pierwszym przetargu dotyczącym przedmiotowego zadania rozpisanym w październiku 2011 roku termin wykonania robót został przez zamawiającego określony na 45 dni. Całkowicie nierealne było zatem oczekiwanie przez zamawiającego, iż powódka wykona te same roboty w terminie znacznie krótszym, bo zaledwie kilkunastu dni.( 12 – 29 grudnia 2011 roku) Oczekiwania tego nie uzasadnia również, wbrew twierdzeniom pozwanego, okoliczność podwyższenia wynagrodzenia o 150. 000 złotych. W umowie stron brak bowiem jakichkolwiek zapisów świadczących o tym, iż to podwyższenie wynagrodzenia pozostaje w jakimkolwiek związku z tempem prowadzonych prac. Nadto powódka w trakcie realizacji umowy kilkakrotnie zwracała się pisemnie do zamawiającego o wydłużenie terminu umownego realizacji robót wskazując m. in. na takie okoliczności jak warunki pogodowe czy błędy w dokumentacji. Każdorazowo wniosek ten spotykał się z odmową ze strony zamawiającego bez podania konkretnego uzasadnienia i pomimo, iż umowa przewidywała możliwość zmiany postanowień umownych . Wszystkie powyższe okoliczności uzasadniają, w ocenie sądu, miarkowanie kary umownej do kwoty 50. 000 złotych. Jedynie w zakresie tej kwoty sąd uznał dokonane przez pozwanego potrącenie za skuteczne. Roszczenie powódki w zakresie żądania zapłaty pozostałej części wynagrodzenia wynikającego z umowy jest zatem zasadne do kwoty 210.022 złote. ( 260 022 – 50 000) W zakresie żądania przez powódkę zwrotu pozostałej części zapłaconej przez powódkę kary umownej, tj. co do kwoty 98.808,36 złotych żądanie powódki jest zasadne w całości. Wobec wykazanego wyżej braku podstaw do naliczenia powódce kary umownej w wysokości przekraczającej kwotę 50. 000 złotych zapłata przez powódkę kwoty 98.808,36 złotych oceniana być powinna jako spełnienie świadczenia nienależnego. Stosownie do treści przepisu art. 410 par 2 kc. świadczenie jest nienależne, jeżeli ten, kto je spełniał, nie był w ogóle zobowiązany lub nie był zobowiązany względem osoby, której świadczył albo, jeżeli podstawa świadczenia odpadła lub zamierzony cel świadczenia nie został osiągnięty, albo, jeżeli czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia. Powódka nie była zatem zobowiązana do zapłaty kary umownej a spełnienie przez nią tego świadczenia nastąpiło w celu uniknięcia przymusu jakim była ze strony zamawiającego realizacja gwarancji bankowej wystawionej na zlecenie powódki. „Pojęcie przymusu, o jakim mowa w art. 411 pkt. 1 k.c. , nie może być interpretowane w sposób zawężający. To nie tylko zagrożenie egzekucją świadczenia, ale także stworzenie takich sytuacji, w których spełniający świadczenie, by uniknąć niekorzystnych i często nieodwracalnych skutków, zmuszony jest spełnić świadczenie, mimo świadomości, że świadczy nienależnie.” Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 12 września 2013 r IACa 1375/1 LEX nr 1383538 Wobec powyższych okoliczności sąd zasądził na rzecz powódki również kwotę 98.808,36 złotych. O odsetkach ustawowych sąd orzekł na podstawie art. 481 par 1 i 2 kc. Zgodnie z zapisem umowy faktura końcowa zostanie uregulowana po podpisaniu protokołu końcowego odbioru robót, zamawiające dokona zapłaty terminie 21 dni licząc od daty dostarczenia faktur wraz z dokumentami rozliczeniowymi. Powódka wystawiła fakturę końcową w dniu 24 kwietnia 2012 roku po dokonaniu odbioru prac, w tym samym dniu została ona przekazana zamawiającemu. Pozwany pozostawał, zatem w zwłoce z zapłatą należności z upływem 21 dni od daty przekazania mu faktury tj. od dnia 16 maja 2012 roku. Pismem z dnia 6 czerwca 2012 roku pełnomocnik powódki wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 358.830,36 złotych tytułem zapłaty za wykonane roboty budowlane. Zasadne jest zatem żądanie odsetek ustawowych od kwoty 98.808,36 złotych od dnia 16 czerwca 2012 roku. W zakresie objętym cofnięciem pozwu sąd na podstawie art. 355 kpc . umorzył postępowanie w sprawie. O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 100 kpc . dokonując ich stosunkowego rozliczenia przy uwzględnieniu okoliczności, iż powódka wygrała proces w 86 % w odniesieniu do wartości przedmiotu sporu. Cale koszty procesu wyniosły 78.092 zł. Na kwotę tę składa się opłata od pozwu 17.947 złotych koszty wynagrodzenia pełnomocników stron w kwocie po 28.817 złotych oraz wynagrodzenie biegłego w wysokości 2. 000 złotych i 541,20 złotych. Z tej kwoty powódka powinna ponieść jedynie kwotę 10.932 złote a poniosła faktycznie kwotę 49.275 złotych. Do zasądzenia na rzecz powódki pozostaje zatem kwota 38.343,20 złotych. Na podstawie art. 113 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych ( Dz. U. nr 167 poz. 1398) w zw. z. art. 100 kpc . nakazał ściągnąć od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Łodzi kwotę 2.063,27 złotych oraz od powódki kwotę 335,88 złotych tytułem poniesionych przez Skarb Państwa wydatków związanych z kosztami opinii biegłego.