X Ga 22/14

Sygn. akt X Ga 22/14/za POSTANOWIENIE Dnia 3 marca 2014 r. Sąd Okręgowy w Gliwicach, X Wydział Gospodarczy w składzie następującym Przewodniczący : Sędzia SO Leszek Guza Sędziowie : Sędzia SO Katarzyna Żymełka Sędzia SO Barbara Przybyła po rozpoznaniu w dniu 3 marca 2014 r., w Gliwicach na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi P. Ś. w G. przeciwko (...) Spółce Akcyjnej w W. na postanowienie zawarte w punkcie 2) Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 stycznia 2014r. sygn. akt KIO 2923/13 postanawia: 1.oddalić skargę. 2. oddalić wniosek przeciwnika skargi o zasądzenie kosztów postępowania wywołanych wniesieniem skargi. SSO Katarzyna Żymełka SSO Leszek Guza SSO Barbara Przybyła X Ga 22/14 UZASADNIENIE Zaskarżonym postanowieniem z dnia 2 stycznia 2014r. Krajowa Izba Odwoławcza w punkcie 1. umorzyła postępowanie odwoławcze i w punkcie 2. nakazała zwrot na rzecz wykonawcy (...) S.A. kwoty13 500 zł stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Postanowienie zostało wydane przed otwarciem rozprawy, na posiedzeniu z udziałem stron to jest odwołującego (...) S.A. w W. , zamawiającego - Politechniki (...) w G. oraz wykonawców, którzy przystąpili do postępowania po stronie zamawiającego wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. (...) Spółki z o.o. w (...) Spółki z o.o. w D. . Umorzenie postępowania nastąpiło na podstawie art. 187 ust.8 oraz 192 ust.1 zd. 2 ustawy prawo zamówień publicznych ( dalej pzp ) wobec cofnięcia odwołania, na posiedzeniu z udziałem stron, przed skierowaniem sprawy na rozprawę. Jako postawę rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów KIO wskazała przepis art. 187 ust.8 zd.2 ustawy prawo zamówień publicznych oraz §5 ust. 1 pkt 3 litera a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania . W uzasadnieniu Izba wskazała, że nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie kosztów poniesionych na wynagrodzenie pełnomocnika bliżej nie uzasadniając takiego stanowiska. Zamawiający wniósł skargę na postanowienie KIO w przedmiocie kosztów postępowania w zakresie w jakim nie został uwzględniony wniosek o przyznanie zwrotu kosztów zastępstwa prawnego przez profesjonalnego pełnomocnika w kwocie 3 600zł. Skarżący zarzucił naruszenie przepisów art. 192 ust. 10 pzp w związku z §3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania . Domagał się zmiany zaskarżonego orzeczenie i przyznania mu kosztów zastępstwa w postępowaniu odwoławczym w kwocie 3 600zł od (...) S.A. Przeciwnik (odwołujący w postępowaniu przed KIO) w odpowiedzi na skargę domagał się jej oddalenia i zasądzenia kosztów „postępowania odwoławczego” według norm przepisanych. Podnosił, że kwestie związane z kosztami w postępowaniu przed KIO posiadają własną regulację bez potrzeby sięgania do przepisów dotyczących kosztów uregulowanych w kodeksie postępowania cywilnego . Przepis art. 192 ust. 10 pzp wprowadza zasadę odpowiedzialności za wynik procesu w zakresie dotyczącym rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów – które obciążają stronę przegrywającą. Odnośnie orzekania co do kosztów postępowania odwoławczego istotne znaczenie ma, z uwagi na treść art. 186 ust. 6 w związku z art. 192 ust. 10 pzp , moment otwarcia rozprawy. Przeciwnik skargi wskazał na treść § 5 ust.1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołanie oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania , wskazując , iż odwołujący jest obowiązany ponieść uzasadnione koszty postępowania odwoławczego dopiero gdy cofnięcie odwołania nastąpi po otwarciu rozprawy. Sąd ustalił i zważył , co następuje. Złożona skarga dotyczy postanowienia KIO w przedmiocie kosztów procesu zawartego w postanowieniu o umorzeniu postępowania. Zgodnie z art. 198f ust. 2 pzp sąd oddala skargę wyrokiem, jeżeli jest ona bezzasadna. W przypadku uwzględnienia skargi sąd zmienia zaskarżone orzeczenie i orzeka wyrokiem co do istoty sprawy, a w pozostałych sprawach wydaje postanowienie. Przepisy art. 192-195 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z art. 192 pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Stąd także sąd rozpoznając skargę na postanowienie KIO orzeka postanowieniem. Skarga łączy bowiem w sobie elementy apelacji i zażalenia. W sytuacji gdy skarga dotyczy postanowienia KIO , także sąd rozpoznając skargę orzeka postanowieniem. Kwestie dotyczące zasad orzekania rozliczenia kosztów postępowania odwoławczego przed KIO zostały w całości uregulowane w przepisach ustawy prawo zamówień publicznych oraz wydanych na podstawie art. 198 ustawy pzp rozporządzeniach Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z dnia 17 marca 2010 r. – dalej rozporządzenia w sprawie kosztów) i z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z dnia 29 marca 2010 r. dalej regulamin). Brak zatem podstaw do stosowania odnośnie do odwołania przepisów kodeksu postępowania cywilnego dotyczących cofnięcia środka zaskarżenia i skutków tego cofnięcia dla orzeczenia w przedmiocie kosztów procesu. Oceny zasadności żądania kosztów wynagrodzenia pełnomocników w postępowaniu przed KIO należy zatem dokonywać wyłącznie w oparciu uregulowania zawarte w wyżej wymienionych przepisach. Rozstrzygnięcie zarzutów ponoszonych w skardze wymaga analizy zasad ponoszenia kosztów w postępowaniu na skutek odwołania przed KIO. Przepis art. 192 ust. 10 pzp statuuje ogólną zasadę, iż strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 . Ten ostatni przepis reguluje zasady ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego jedynie w sytuacji uwzględnienia przez zamawiającego wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, przy czym zasady ponoszenia kosztów uzależnione są nie tylko od momentu uwzględnienia zarzutów ale także od tego czy po stronie zamawiającego przystąpił inny wykonawca. W sytuacji gdy do zamawiającego przystąpił inny wykonawca ale nie sprzeciwił się uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania a uwzględnienie odwołania nastąpi po otwarciu rozprawy zmawiający ponosi w całości koszty postępowania odwoławczego. Jeżeli nastąpiło to przed otwarciem rozprawy koszty znosi się wzajemnie (art. 186 ust.6 pkt 2b), przy czym zgodnie z §5 ust.1 pkt 2a) rozporządzenia o kosztach Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W przypadku uwzględnienia w całości zarzutów odwołania nie budzi wątpliwości to, że zmawiający jest stroną przegrywającą postępowanie odwoławcze zaś przepis art. 186 ust. 6 modyfikuje ogólną zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z przepisu art.192 ust. 10. Ustawa nakłada zatem obowiązek poniesienia kosztów przez zamawiającego który uwzględnił w całości zarzuty odwołania tylko w przypadku gdy nastąpiło to po otwarciu rozprawy (w sytuacji gdy po stronie zamawiającego przystąpił inny wykonawca). Takich szczegółowych uregulowań brak w zakresie dotyczącym wzajemnego rozliczenia kosztów (innych niż wpis) w sytuacji cofnięcia odwołania w postępowaniu gdy po stronie zamawiającego przystąpił inny wykonawca. Nie nakazuje także taktowania odwołującego który cofnął odwołanie jako strony przegrywającej odwołanie, nie zawiera także postanowień takich jak przewidziane w art. 203 kpc a ustawa w zakresie dotyczącym postępowania przed KIO nakazuje stosowanie odpowiednio jedynie przepisy kodeksu postępowania cywilnego o postępowaniu przed sądem polubownym art. 185 ust. 7 pzp ) Przyczyny którymi kieruje się odwołujący który cofa odwołanie mogą być różne i nie muszą być następstwem uznania za słuszne zarzutów ponoszonych w odpowiedzi na odwołanie. Dynamika życia gospodarczego nie pozwala wykluczyć i takiej sytuacji, w której odwołujący cofa odwołanie z innych przyczyn, niekończenie zawinionych przez odwołującego. Cofnięcie odwołania nie jest ograniczone ani nie wymaga uzasadnienia. Powoduje, że argumenty obu stron nie będą przedmiotem oceny i to nawet w sytuacji gdy po stronie odwołującego przystąpił inny wykonawca, bowiem zgodnie z art. 185 czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. Powstaje pytanie czy wykładnia systemowa a także względy aksjologiczne pozwalają na uznanie, że także w przypadku cofnięcia odwołania przez skierowaniem go na rozprawę odwołujący powinien ponieść uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego określone w 3 pkt 2) rozporządzenia w przedmiocie kosztów. Jak wyżej wskazano zamawiający, który uwzględnia w całości odwołanie przed skierowaniem sprawy na rozprawę nie ma obowiązku zwrotu kosztów a koszty postępowania w takiej sytuacji znosi się wzajemnie, przy czym odwołujący otrzymuje zwrot opłaty od odwołania w całości. Niewątpliwie zmawiający jest w takiej sytuacji stroną, która uległa zarzutom odwołującego. Jednakże przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zgodzie z przepisami ustawy leży nie tylko w interesie wykonawców ale także zamawiającego, w którego interesie powinno leżeć to, aby postępowanie nie było obarczone wadami, zważywszy na treść obowiązków kreślonych art.7 pzp a także odpowiedzialność za naruszenie ustawy określone w Dziale VII ustawy a oraz przewidzianą ustawą możliwość wszczęcia kontroli udzielania zamówienia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych Ustawodawca nie wprowadził żadnych regulacji dotyczących zasad rozliczania kosztów stron w przypadku cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy, tak jak uczynił to w przypadku uwzględnienia całości odwołania przez zamawiającego, poprzestając jedynie na obowiązku zwrotu 90% wpisu. W przepisach regulujących postępowanie przed KIO brak zapisów odpowiadających przepisowi art. 203§1 kpc a jak wyżej wskazano wobec kompletności uregulowania kwestii dotyczących kosztów postępowania przed KIO brak podstaw do odpowiedniego zastosowania tego przepisu. Przepis art. 192 ust. 10 ustawy nie wprowadza w tym zakresie żadnych uregulowań. Przepis art. 187 ust. 8 pozwala odwołującemu na cofnięcie odwołania do czasu zamknięcia rozprawy ale nakazuje zwrot odwołującemu 90% wpisu jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy - co miało miejsce w niniejszej sprawie i w tym zakresie KIO wydała stosowne postanowienie. Z tym przepisem ustawy koresponduje zapis §5 ust.1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie kosztów. Przepisy rozporządzenia w sprawie kosztów pozwalają na zasądzenie od odwołującego, który cofnął skargę uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego o jakich mowa w (§3 pkt2) – w tym wynagrodzenia pełnomocników – na podstawie §5 ust.1 pkt 3b - to jest w sytuacji gdy cofnięcie miało miejsce po otwarciu rozprawy. Takie uregulowanie jest uzasadnione skoro zgodnie z przepisami ustawy, także odwołujący nie uzyska zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania pomimo uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zmawiającego przed otwarciem rozprawy jak to ma miejsce w przypadku przepisu art. 186 ust.6 pkt 2b pzp . Wobec powyższego sąd uznał, że skoro do cofnięcia odwołania doszło przed skierowaniem sprawy na rozprawę to brak podstaw do obciążenia odwołującego kosztami jakie poniósł zamawiający tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Zapis §5 ust. 1 pkt 3a nie zawiera zapisu nakazującego zasądzenie kosztów o których mowa w §3 pkt2 rozporządzenia w przypadku cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy. Mając na względzie powyższe sąd po myśli art. 198f ust.2 oddalił skargę jako bezzasadną. Sąd nie uwzględnił wniosku skarżącego o przyznanie kosztów zastępstwa procesowego bowiem odpowiedź na skargę została podpisana przez reprezentantów przeciwnika skargi a pełnomocnictwo nie zostało załączone. SSO Katarzyna Żymełka SSO Leszek Guza SSO Barbara Przybyła