VIII SA/WA 161/21

VIII SA/Wa 161/21 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2021-04-08
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2021-02-18
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Justyna Mazur
Renata Nawrot /przewodniczący/
Sławomir Fularski /sprawozdawca/
Symbol z opisem
6559
Hasła tematyczne
Środki unijne
Sygn. powiązane
I GSK 1118/21 - Wyrok NSA z 2025-02-28
Skarżony organ
Minister Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej
Treść wyniku
Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy
Dz.U. 2019 poz 869
art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 67
Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
Dz.U. 2019 poz 1843
art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4, art. 25 ust. 1 oraz art. 144 ust. 1
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
Dz.U. 2019 poz 2325
art. 145  par. 1 pkt 1 lit a i c
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Nawrot, Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Fularski (sprawozdawca), Sędzia WSA Justyna Mazur, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 8 kwietnia 2021 r. w Radomiu sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia [...] grudnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Centrum Projektów Polska Cyfrowa z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...]; 2) zasądza od Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej na rzecz skarżącej Gminy [...] kwotę [...] ([...]) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Uzasadnienie
Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego decyzją z 1 grudnia 2020 r. nr [...] Minister Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej, działając jako Instytucja Zarządzająca Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 (dalej: "organ odwoławczy", "Minister"),
w oparciu o art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 267 ze zm.; dalej: "kpa"
w brzmieniu obowiązującym przed dniem 1 czerwca 2017 r.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 12 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 869, ze zm., dalej: "ufp"), oraz w związku z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz. U.
z 2019 r. poz. 1295 ze zm., dalej: "uzppr"), po rozpatrzeniu odwołania Gminy G. (dalej jako "Gmina", "skarżąca", "Beneficjent", "strona") od decyzji Centrum Projektów Polska Cyfrowa (dalej: "CPPC", "organ I instancji") z 8 lutego 2018 r. nr [...], określającej stronie do zwrotu dofinansowanie w kwocie 207.150,24 zł, przekazanego beneficjentowi na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...], na realizację projektu pn. "Internet szansą na szybki rozwój Gminy G." (dalej "Projekt"), realizowanego w ramach działania 8.3 Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu – elnclusion" osi priorytetowej 8 Społeczeństwo informacyjne - zwiększanie innowacyjności gospodarki" Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia ich zwrotu - utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.
Do wydania przedmiotowej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym:
W dniu 12 stycznia 2011 r. między Władzą Wdrażającą Programy Europejskie (dalej: "WWPE") a Beneficjentem zawarta została umowa o dofinansowanie nr [...]. Powyższa umowa została zmieniona aneksami z 9 lipca 2012 r. oraz 25 lutego 2013 r. Projekt miał polegać na zmniejszeniu ryzyka wykluczenia cyfrowego mieszkańców Gminy poprzez budowę infrastruktury dostępu do szerokopasmowego Internetu. To pozwoliłoby na zmniejszenie różnic w dostępie do nowoczesnych technik informacyjnych i pełniejsze uczestnictwo w życiu społecznym i gospodarczym grupy mieszkańców podlegających ryzyku wykluczenia cyfrowego z powodu trudnej sytuacji materialnej lub niepełnosprawności. Okres kwalifikowalności wydatków w Projekcie miał trwać od 23 marca 2010 r. do 30 września 2015 r. Całkowita wartość projektu wyniosła 2.275.595,87 zł.
W dniach 17 kwietnia 2013 r. i 25 lipca 2013 r. przekazane zostały Gminie zaliczki w wysokościach odpowiednio 1.517.414,65 zł i 130.881,75 zł.
W związku ze stwierdzeniem - w wyniku kontroli ex post przeprowadzonej przez WWPE - naruszeń ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej "pzp"), WWPE skierowała do Gminy pismo z 22 sierpnia 2013 r. o nałożeniu korekty finansowej na poziomie 25%. Przedmiotem kontroli było postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, w wyniku którego wyłonione zostało konsorcjum następujących podmiotów: M. Sp. [...] [...]., N. Sp. [...] i PUH P. L. T.. Z treści pisma wynika, że Beneficjent naruszył art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 3-4 i art. 144 ust. 1 pzp.
Pismem z 20 września 2013 r. WWPE poinformowała Beneficjenta, że
w ramach wniosku o płatność nr [...] za niekwalifikowaną została uznana kwota 200.692,74 zł i w związku z tym winna zostać zwrócona.
Pismem z 12 grudnia 2013 r. WWPE poinformowała Gminę, że w ramach wniosku o płatność nr [...] za niekwalifikowaną została uznana kwota 3228,75 zł i w związku z tym winna zostać zwrócona.
Pismem z 4 marca 2014 r. WWPE poinformowała Beneficjenta, że w ramach wniosku o płatność nr [...] za niekwalifikowaną została uznana kwota 3228,75 zł i w związku z tym winna zostać zwrócona.
Następnie pismem z 9 lipca 2014 r. [...] na podstawie art. 207 ust. 8 ufp wezwała Gminę do zwrotu w terminie 14 dni dofinansowania w łącznej kwocie 207.150,24 zł, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonymi od dnia wypłaty środków do dnia ich zwrotu.
Z uwagi na brak zwrotu środków, pismem z 16 września 2014 r. [...] zawiadomiła stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu środków wskazanych w wezwaniu z 9 lipca 2014 r.
Po przeprowadzeniu postępowania przez WWPE w dniu 22 października 2014 r. wydana została decyzja nr [...], która określiła do zwrotu dofinansowanie w łącznej kwocie 207.150,24 zł. Po rozpatrzeniu odwołania Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją nr [...] z 20 stycznia 2015 r. uchylił decyzję [...] w części dotyczącej uzasadnienia w zakresie naruszenia wymogu zdolności finansowej i doświadczenia wykonawcy, a także braku wezwania wykonawcy do uzupełnienia oferty o stosowne zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego. Ponadto Minister nie podzielił stanowiska [...] o naruszeniu art. 26 ust. 3-4 pzp. Zdaniem organu odwoławczego sformułowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej także jako "SlWZ") wymogi dysponowania środkami finansowymi na poziomie minimum łącznej ceny ofertowej brutto, a nie na poziomie jednakowej (konkretnej) kwoty, nie naruszają zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania. Zasad tych nie narusza również wymóg posiadania przez oferentów doświadczenia w realizacji projektów o wartości odpowiadającej co najmniej wartości złożonej oferty. W pozostałym zakresie organ stwierdził naruszenie przez stronę art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 i art. 144 ust. 1 pzp i decyzję utrzymał
w mocy.
Wyrokiem z 16 października 2015 r., sygn. akt VIII SA/Wa 210/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Gminy na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z 20 stycznia 2015 r.
Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 6 października 2016 r. w sprawie sygn. akt II GSK 376/16, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. Sąd II instancji uznał, że nie znajduje usprawiedliwienia zarzut błędnej wykładni,
a w konsekwencji niewłaściwego zastosowania art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 pzp, jak i zarzut błędnej wykładni, a w związku z tym niewłaściwego zastosowania art. 25 ust. 1 pzp, polegającego na przyjęciu przez sąd I instancji, że skarżąca Gmina wymagała od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. NSA za usprawiedliwiony uznał natomiast zarzut naruszenia art. 144 ust. 1 pzp przez przyjęcie przez sąd I instancji, że zmiana przez skarżącą terminu wykonania zamówienia stanowiła zmianę istotną - w rozumieniu tego przepisu. Wskazał, że według stanu prawnego obowiązującego od 22 grudnia 2009 r. - znajdującego zastosowanie w tej sprawie - w myśl art. 144 ust. 1 pzp, zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
W tym stanie rzeczy - w sytuacji braku w umowie możliwości dokonania jej zmian - kwestia przyczyn wprowadzenia zmian jest bez znaczenia dla oceny naruszenia regulacji zawartej w art. 144 ust. 1 pzp. Także okoliczności faktyczne dotyczące braku możliwości przewidzenia, że wprowadzenie zmian umowy będzie konieczne nie są tym samym istotne dla sprawy.
Zdaniem NSA w świetle brzmienia art. 144 ust. 1 pzp istota sporu wymagała natomiast oceny czy niespornie wprowadzona w umowie zmiana terminu jej wykonania miała charakter zmiany istotnej - w rozumieniu powołanego przepisu. Przepis art. 144 ust. 1 nie wskazuje, jakie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego należy traktować jako istotne. W rozpoznawanej sprawie tymczasem sąd I instancji zaakceptował niczym niepoparte stwierdzenie organu, że przedłużenie terminu zakończenia umowy (ze 180 na 220 dni) stanowi jej zmianę istotną. Przyjęto - jakby automatycznie, nie rozważając tej kwestii - że dłuższy termin realizacji umowy pozwoliłby potencjalnym oferentom na złożenie znacząco odmiennych ofert i inne skalkulowanie cen tych ofert. Sąd II instancji podzielił wyrażany w orzecznictwie pogląd, że ocena zmiany terminu wykonania inwestycji musi być jednak odnoszona do dokumentacji będącej przedmiotem prowadzonego postępowania. Inaczej rzecz ujmując, bez odniesienia się do zawartych tam postanowień nie można z góry określić, jaki charakter ma zmiana, bo nie daje się ustalić wpływu tej zmiany na treść umowy, a pośrednio na wybór oferenta i możliwość złożenia przez potencjalnych oferentów "znacząco" innych ofert. Niezasadne jest założenie, że każda zmiana terminu realizacji umowy jest zmianą na tyle istotną/znaczącą/doniosłą, że inny wykonawca, mógłby złożyć ofertę (por. wyrok NSA z 4 marca 2015 r., sygn. II GSK 2143/13). Konieczne jest też rozważenie znaczenia wprowadzonej zmiany dla realizacji celu umowy.
Ponownie rozpoznając skargę, WSA wyrokiem z 26 stycznia 2017 r. sygn. akt VIII SA/Wa 972/16 uchylił decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z 20 stycznia 2015 r. W uzasadnieniu ww. wyroku Sąd powtórzył za NSA, że w sprawie nie znajduje uzasadnienia zarzut art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 pzp, jak i zarzut naruszenia art. 25 pzp. Sąd wskazał, że zasadny okazał się natomiast zarzut naruszenia art. 144 ust. 1 pzp. Wyjaśnił, że według stanu prawnego obowiązującego od dnia 22 grudnia 2009 r. - znajdującego zastosowanie w tej sprawie - w myśl art. 144 ust. 1 pzp, zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy
w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu
o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zauważył, że art. 144 ust. 1 pzp nie wskazuje, jakie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego należy traktować jako istotne. Zgodził się ze stanowiskiem, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które - gdyby zostały ujęte
w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Sąd zauważył, że organ odwoławczy stwierdził w zaskarżonej decyzji, iż przedłużenie okresu realizacji przedmiotu umowy ze 180 do 220 dni pozwoliłoby potencjalnym oferentom na złożenie znacząco odmiennych ofert i chociażby inne skalkulowanie przez nich cen swoich ofert. Powyższe stwierdzenie nie zostało udokumentowane przez organ ani nie poparte żadnymi dowodami. W dalszej części uzasadnienia WSA podniósł, że - jak wskazał NSA w uchylającym wyroku - art. 144 ust. 1 pzp nie wskazuje, jakie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego należy traktować jako istotne. Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które - gdyby zostały ujęte
w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Pogląd jak następnie wywodzi NSA znajduje pełne oparcie w orzecznictwie TSUE (np.
w sprawie C-337/98). Zwrócenia uwagi wymaga jednak, że według tego stanowiska kwalifikacja zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego - jako zmiany istotnej - odwołuje się do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno -gospodarczego celu zobowiązania. Zasadnie wskazuje się zatem na konieczność uwzględnienia wprowadzanej zmiany w hipotetycznie dokonywanej ocenie ofert oraz na potrzebę porównania oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa,
w kształcie uwzględniającym wprowadzane zmiany, z innymi ofertami, które zostały złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zdaniem WSA nie można przyjąć automatycznie, że przesunięcie terminu
o 40 dni kalendarzowych (w tym należy odliczyć dni wolne od pracy), stanowi zmianę warunków kontraktu na tyle doniosłą, że inny wykonawca, któremu pierwotny termin z uwagi, np. na harmonogram wykonywania innych zaleceń nie odpowiadał, mógłby złożyć ofertę. Jest to nieznaczący okres czasu, względem okresu obowiązywania umowy, i w ocenie Sądu nie mógłby znacząco wpłynąć na decyzję wykonawcy
o wzięciu udziału w przetargu czy złożeniu oferty innej treści, w szczególności poprzez zaoferowanie niższej ceny. Ta okoliczność w żadnym razie nie została wykazana przez Instytucję Zarządzającą, która po pierwsze w żaden sposób nie poparła swojego stanowiska żadnymi dokumentami (dowodami), ani argumentami.
Sąd uznał, że stwierdzenie wynikające z decyzji, iż przedłużenie okresu realizacji przedmiotu umowy ze 180 do 220 dni pozwoliłoby potencjalnym oferentom na złożenie znacząco odmiennych ofert i chociażby inne skalkulowanie przez nich cen swoich ofert, nie jest wystarczające by zastosować art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp w zw. ze 144 ust. 1 pzp. W sytuacji zastosowania powołanego przepisu - organ zobowiązany jest wykazać konkretne indywidualne fakty, które świadczą
o wystąpieniu "istotności" zmian. Wtedy tylko można by doszukać się wprowadzania warunków, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Wówczas można dokonać prawidłowej oceny. Samo zanegowanie faktu przedłużenia umowy - bez poparcia argumentami dającymi się zweryfikować nie jest wystarczające.
Sąd uznał zatem, że w przedmiotowej sprawie Instytucja Zarządzająca nie wskazała żadnych danych na podstawie których można by wysnuć wniosek, również organ odwoławczy pominął te okoliczności aprobując dotychczasowe ustalenia
i ocenę prawną.
Ponownie rozpoznając sprawę, Minister Rozwoju i Finansów podjął w dniu 24 maja 2017 r. decyzję o uchyleniu w całości decyzji [...] z 22 października 2014 r.
i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia. Organ uzasadnił, że decyzja nie wskazuje dowodów i nie zawiera argumentów przemawiających za istotnością zmiany polegającej na wydłużeniu terminu realizacji umowy o 40 dni. [...] nie udowodniła zatem naruszenia art. 144 ust. 1 pzp. Organ nakazał przy ponownym rozpatrywaniu sprawy szczegółowe zbadanie, czy zmiana terminu była zmianą istotną, a następnie poparcie stanowiska odpowiednimi dowodami i szczegółowym uzasadnieniem.
Decyzją z 8 lutego 2018 r. [...], działając na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 11 ufp oraz art. 104 kpa, orzekło o obowiązku zwrotu dofinansowania
w łącznej kwocie 207.150,24 zł. Na poczet powyższej należności zaliczone zostały wpłaty dokonane przez Gminę w dniach 2 listopada 2015 r., 23 listopada 2015 r. i 7 lipca 2016 r., które wypełniły w całości orzeczony w tej decyzji obowiązek zwrotu środków wraz z odsetkami. Pomimo dokonania zwrotu, organ I instancji wydał merytoryczną decyzję, opierając się na treści wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 23 stycznia 2013 r. o sygn. akt lll SA/Kr 416/12.
Strona wniosła odwołanie od ww. decyzji, której zarzuciła naruszenie:
a) art. 7 kpa przez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy z uwzględnieniem interesu społecznego oraz słusznego interesu strony;
b) art. 77 § 1 kpa przez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego;
c) art. 80 kpa przez brak oceny, że dana okoliczność została udowodniona;
d) art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 pzp przez uznanie, że Beneficjent tak opisał sposób oceny warunków udziału w postępowaniu, aby utrudnić uczciwą konkurencję;
e) art. 144 pzp przez uznanie, że zmiana terminu wykonania zamówienia stanowiła istotną zmianę;
f) art. 25 ust. 1 pzp przez uznanie, że nie było podstaw do żądania przez Gminę dokumentów i oświadczeń pochodzących od producenta sprzętu oferowanego przez wykonawcę.
W uzasadnieniu wskazanej na wstępie decyzji z 1 grudnia 2020 r. Minister zauważył, że w sprawie do wyjaśnienia pozostaje kwestia, czy przedłużenie terminu o 40 dni było zmianą istotną w świetle art. 144 ust. 1 pzp. Wskazał, że zmiana może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni. Organ odwoławczy zauważył, że w przedmiotowej sprawie termin 180 dni w realizacji umowy wskazano wyraźnie
w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu oraz w projekcie umowy dołączonym do SIWZ. Jednocześnie w powyższych dokumentach nie zostały przewidziane okoliczności, które pozwalałyby na podpisanie aneksu zmieniającego termin realizacji zamówienia. W tym obszarze zabrakło należytej staranności ze strony Gminy. Zamawiający powinien przewidzieć możliwe wydarzenia opóźniające realizację inwestycji
i w szczególności zmiany terminu realizacji inwestycji. Ponieważ jednak ani w SIWZ, ani we wzorze umowy nie były przewidziane przesłanki zmiany terminu,
a jednocześnie we wzorze umowy były postanowienia o karach umownych za przekroczenie terminu, to potencjalni wykonawcy mogli odstąpić od złożenia ofert, aby nie ponosić ryzyka obciążenia karami umownymi. Nie mogli bowiem liczyć na wydłużenie terminu nawet z przyczyn od nich niezależnych. Było to z ich punktu widzenia tym bardziej uzasadnione w obliczu zbliżającej się zimy, która z reguły powodowała zawieszenie prac budowlanych. Zmiana terminu realizacji zamówienia jest jednym z tych przypadków, które mogło mieć wpływ na podjęcie decyzji przez wykonawcę o chęci wzięcia udziału w postępowaniu i realizacji inwestycji. Ustalony przez Gminę termin realizacji zamówienia na 180 dni mógł być zbyt krótki, przez co potencjalni wykonawcy nie złożyli ofert, gdyż nie mieli możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w terminie wskazanym pierwotnie, zwłaszcza że zamawiający w umowie oraz w SIWZ nie przewidział możliwości zmiany terminu realizacji. Gdyby pierwotny termin realizacji wynosił 220 dni, to być może znaleźliby się oferenci, którzy byliby w stanie zaoferować cenę niższą niż wyłonione konsorcjum i których oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym zostałaby wybrana oferta korzystniejsza ekonomicznie (cenowo) od tej wybranej, czego wynikiem byłyby niższe wydatki na realizację zamówienia i wówczas Beneficjent przedstawiłby niższą kwotę do dofinansowania. Podmioty zainteresowane wykonaniem zlecenia musiały analizować, czy przy dostępnych im zasobach są
w stanie zrealizować zadanie w okresie 180 dni. Zdaniem Ministra, aneksowanie umowy przez Beneficjenta było nieuzasadnionym sprzyjaniem wykonawcy, wraz
z pozbawieniem się możliwości uzyskania kwot z tytułu kar umownych, co niewątpliwie wynikało z faktu, że zmiana terminu wykonania zamówienia miała miejsce na 7 dni przed upływem pierwotnego terminu realizacji zamówienia.
Organ odwoławczy za nieprawdziwe uznał twierdzenie strony, że zmiana terminu nie miała wpływu na wynagrodzenie wykonawcy. Zdaniem Ministra, zmiana taka niewątpliwie umożliwiła uniknięcie kary umownej, a więc pośrednio doprowadziła do osiągnięcia przez wykonawcę korzyści ekonomicznej z całego zamówienia. Zmiana terminu wykonania umowy jest istotna, ponieważ okres realizacji jest jednym z czynników cenotwórczych, jakie przedsiębiorcy biorą pod uwagę przygotowując ofertę. Na potwierdzenie swojego stanowiska powołał się na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 czerwca 2018 r. o sygnaturze C-454/06, w którym podniesiono, że "Zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną również wówczas, gdy modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia".
Jednocześnie Minister podniósł, że w przedmiotowej sprawie korzyść konsorcjum polegała na prolongacie terminu realizacji umowy przy pozostałych warunkach niezmienionych, co z jego punktu widzenia było rozwiązaniem bardziej elastycznym, pozwalającym łatwiej zaplanować poszczególne działania i nakłady
z nimi związane. W ten sposób konsorcjum miało więcej czasu na wykonanie tego samego zakresu prac. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem [...] z 3 marca 2013 r. uznała zmianę terminu poza termin określony w ofercie za zmianę istotną.
Organ odwoławczy uznał, że w przedmiotowej sprawie zaistniały wszystkie przesłanki nieprawidłowości. Po pierwsze, naruszone zostały przepisy pzp. Po drugie mieliśmy do czynienia z działaniem Beneficjenta w postaci sformułowania w SIWZ wymogu doświadczenia na poziomie tożsamym z wartością zamówienia i wymogu przedstawienia dokumentów dotyczących producenta sprzętu, które nie były konieczne do przeprowadzenia postępowania o zamówienie. Strona dokonała również istotnej zmiany postanowień zawartej umowy, w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Po trzecie wreszcie zaistniała rzeczywista szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, gdyż Gmina,
z naruszeniem pzp pobrała środki finansowe, o których wartość uszczuplony został unijny budżet.
Minister nie zgodził się też z zarzutem, że decyzja organu I instancji nie wyjaśnia w jaki sposób dłuższy termin realizacji umożliwiłby złożenie znacząco odmiennych ofert i inną kalkulację cen. Podniósł, że z treści uzasadnienia decyzji wynika bowiem, że [...] dostatecznie przekonująco i logicznie to wyjaśniło. Jedyne co mogło zrobić, to uwzględnić hipotetyczną ocenę ofert przy założeniu braku wystąpienia przedmiotowych nieprawidłowości w postępowaniu przetargowym. Organ I instancji przyznał, że nie można wskazać który ze zdolnych do realizacji zamówienia wykonawców nie przystąpił do postępowania z powodu naruszenia przez Gminę pzp. W przypadku bowiem nieprawidłowości w zamówieniach publicznych, skutki finansowe ich wystąpienia są trudne do oszacowania. Z tych względów trudno w sposób jednoznaczny określić potencjalne rozstrzygnięcie przetargu. Niemniej [...] w sposób przekonujący uzasadniło naruszenie zasady konkurencyjności i równego traktowania.
Minister za bezzasadny uznał zarzut skarżącej dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy pzp przez uznanie, że Beneficjent tak opisał sposób warunków udziału w postepowaniu, aby utrudnić nieuczciwą konkurencję. Wskazał przy tym, że określenie wymogu doświadczenia w dostawie komputerów i usług na poziomie przedmiotowego zamówienia oznaczało naruszenie art. 22 ust. 4 pzp przez brak adekwatności i konieczności do osiągnięcia celu zamówienia. W ten sposób uniemożliwiono złożenie oferty tym podmiotom, które co prawda mogły
w przeszłości dostarczyć komputery i usługi, ale nie w takich ilościach, które były zgodne z zamówieniem. Mimo, że takie podmioty mogły dysponować możliwościami realizacji takiego zamówienia, to jedynie z uwagi na brak doświadczenia na szczegółowo określonym poziomie, nie mogły uczestniczyć w przetargu.
Organ odwoławczy za niezasadny uznał również zarzut naruszenia art. 25 pzp przez uznanie, że nie było podstaw do żądania przez Gminę dokumentów
i oświadczeń pochodzących od producenta sprzętu oferowanego przez wykonawcę. Wskazał przy tym, że zamawiający może skutecznie żądać jedynie tych dokumentów, które będą konieczne do potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w przetargu. Dokumenty dotyczące producenta komputerów, czyli osoby nieuczestniczącej w przetargu, nie były więc konieczne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, na decyzję Ministra z 1 grudnia 2020 r., skarżąca zarzuciła naruszenie następujących przepisów prawa tj.:
a) art. 7 kpa, poprzez niepodjęcie wszelkich czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a w konsekwencji również do załatwienia sprawy, uwzględniając interes społeczny oraz słuszny interes obywateli;
b) art. 8 kpa, poprzez jego niezastosowanie i prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania jego uczestników do władzy publicznej, polegający na nieprzeprowadzeniu postępowania dowodowego i oparciu decyzji wyłącznie na przypuszczeniach;
c) art. 77 § 1 kpa, poprzez niewywiązanie się z obowiązku zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego przedmiotowej sprawy wbrew wytycznym
i wskazówkom Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie;
d) art. 107 § 1 i 3 kpa poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstaw i przesłanek wydania zaskarżonej decyzji, która de facto stanowi jedynie powielenie ogólnikowych tezy niepopartych żadnym dowodem zawartych w poprzednio wydanych
w przedmiotowej sprawie decyzjach;
e) art 144 ust. 1 pzp poprzez jego nieprawidłową wykładnię polegającą na przyjęciu, że użyte przez ustawodawcę pojęcie "zmiany istotnej" należy interpretować jako pojęcie czysto abstrakcyjne oderwane od okoliczności danej sprawy, podczas gdy prawidłowa celowościowa wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosków odmiennych;
f) art. 139 ust. 1 pzp w zw. z art. 357(1) § 1 k.c. poprzez ich niezastosowanie, pomimo że przepisy te w niniejszej sprawie winny znaleźć zastosowanie;
g) art. 22 ust. 4 pzp poprzez jego nieprawidłową wykładnię polegającą na przyjęciu, że w myśl tego przepisu skarżąca zobowiązana była dopuścić do udziału wszystkie zainteresowane wykonaniem zamówienia podmioty nie żądając od nich wykazania się jakimkolwiek doświadczeniem;
h) art. 25 ust. 1 pzp poprzez jego nieprawidłową wykładnię polegającą na przyjęciu, że daje on podstawę do tego by uznać, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia obejmującego dostawę sprzętu nie jest konieczne wykazanie przez wykonawców, że sprzęt ten spełnia jakiekolwiek normy;
j) art. 207 ust. 1 pkt 2) ufp w zw. z art 184 ust. 1 ufp polegające na bezzasadnym zastosowaniu tych przepisów w niniejszej sprawie, mimo że przepisy te w niniejszej sprawie nie mają zastosowania.
W związku z powyższymi zarzutami, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymał argumentację zawartą w treści zaskarżonej decyzji, uznając zarzuty skargi za niezasadne, co szczegółowo uzasadnił.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:
Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2167) oraz art. 3 § 1 ustawy
z dnia 30 sierpnia 2012 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej jako "p.p.s.a.") sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta polega na ocenie zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź też przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
Mając na uwadze powyższe kryteria kontroli sądowej, stwierdzić należy, że skarga zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Ministra utrzymująca w mocy decyzję [...] określającą skarżącej zwrot dofinansowania w kwocie 207.150,24 zł, przekazanego na podstawie umowy o dofinansowanie na realizację Projektu, realizowanego w ramach działania 8.3 Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu – elnclusion" osi priorytetowej 8 Społeczeństwo informacyjne - zwiększanie innowacyjności gospodarki" Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia ich zwrotu.
Istotnym w niniejszej sprawie jest czy organy obu instancji, wydając swoje decyzje określające skarżącej zobowiązanie do zwrotu środków, prawidłowo powołały art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.
Zgodnie z ww. przepisem, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.
Stosownie do treści art. 184 ust. 1 ufp wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.
Właściwy organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu
i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9 pkt 1 ufp).
Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ufp, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Regulacje określone przepisami ustawy pzp są bowiem tymi "innymi procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków finansowych o których mowa w art. 184 ufp".
W przedmiotowej sprawie procedurę, o której mowa w art. 184 ust. 1 ufp stanowią więc przepisy pzp. W ocenie organów obu instancji naruszenie przez skarżącą art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4, art. 25 ust. 1 oraz art. 144 ust. 1 pzp oznacza naruszenie procedur i konieczność zwrotu środków publicznych w łącznej kwocie 207.150,24 zł.
W ocenie Sądu słusznie organ odwoławczy za bezzasadny uznał zarzut skarżącej dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy pzp poprzez dowolne przyjęcie, że wykazanie się doświadczeniem w dostawie komputerów w ilości 190 sztuk oraz przeszkoleniem 200 osób, w sytuacji w której przedmiotem zamówienia była dostawa 190 sztuk komputerów oraz przeszkolenie 200 uczestników, skutkuje naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.
Zgodnie z art. 7 ustawy pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Stosownie do art. 22 ust. 1 pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
W myśl z kolei art. 22 ust. 4 ww. ustawy opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że w zakresie Zadania II: dostawa komputerów - przedmiotem zamówienia było dostarczenie i zainstalowanie 190 zestawów komputerowych oraz urządzeń sieciowych służących do odbioru sygnału internetowego do Internetu u odbiorców końcowych. Ponadto, przedmiotem zamówienia było zorganizowanie i przeprowadzenie szkoleń dla 100 gospodarstw domowych, które wezmą udział w projekcie, a z każdego gospodarstwa przeszkolone będą po 2 osoby, czyli łącznie 200 osób. Zgodnie z zapisami SIWZ wykonawca winien wykazać się jednorazową dostawą co najmniej 190 sztuk sprzętu komputerowego oraz co najmniej jedną usługą szkoleniową dla co najmniej 200 uczestników. Wyłączone jest zaś z mocy ustawy pzp domaganie się przez zamawiającego od wykonawców identycznego doświadczenia, stanowiącego powtórzenie przedmiotu zamówienia.
Tym samym, uznać należy, że dokonanie przez skarżącą opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w powyższy sposób doprowadziło do naruszenia art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 pzp. Taki sposób opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak prawidłowo wskazały organy obu instancji, utrudnia bowiem uczciwą konkurencję i nie zapewnia równego traktowania wykonawców, ponieważ wykonawcy nie posiadający doświadczenia w zakresie wymienionym w SIWZ nie mogli wziąć udziału w postępowaniu przetargowym.
Określenie wymogu doświadczenia w dostawie komputerów i usług na poziomie przedmiotowego zamówienia oznaczało naruszenie art. 22 ust. 4 pzp przez brak adekwatności i konieczności do osiągnięcia celu zamówienia. W ten sposób uniemożliwiono złożenie oferty tym podmiotom, które co prawda mogły
w przeszłości dostarczyć komputery i usługi, ale nie w takich ilościach, które były zgodne z zamówieniem. Mimo bowiem, że takie podmioty mogły dysponować możliwościami realizacji takiego zamówienia, to jedynie z uwagi na brak doświadczenia na szczegółowo określonym poziomie, nie mogły uczestniczyć
w przetargu.
Skoro zaś skarżąca naruszyła art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 pzp
i zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 16 Taryfikatora (w wersji obowiązującej po 14 listopada 2012 r.), organ I instancji właściwie naliczył w przedmiotowym postępowaniu korektę finansową w wysokości 10% wartości wydatków kwalifikowalnych z danego zamówienia po zmiarkowaniu z 25%.
Prawidłowo organ odwoławczy za niezasadny uznał też zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 pzp przez uznanie, że nie było podstaw do żądania przez Gminę dokumentów i oświadczeń pochodzących od producenta sprzętu oferowanego przez wykonawcę. Zgodnie bowiem z ww. przepisem zamawiający może skutecznie żądać jedynie tych dokumentów, które będą konieczne do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w przetargu. Dokumenty dotyczące producenta komputerów, czyli osoby nieuczestniczącej w przetargu, nie były więc konieczne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skarżąca wymagała zaś certyfikatu ISO 9001 dla producenta sprzętu, oświadczenia producenta potwierdzającego, że serwis będzie realizowany przez Autoryzowanego Partnera Serwisu Producenta lub bezpośrednio przez Producenta oraz równocześnie certyfikatu Energy Star oraz EPEAT.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający jest bowiem uprawniony do żądania wyłącznie od wykonawcy (a nie od producenta) oświadczeń
i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Nie ma zaś podstaw do żądania złożenia oświadczeń i dokumentów przez podmioty trzecie, nie biorące udziału w postępowaniu. W postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oznacza to, że zamawiający opisuje sposób oceny spełniania tylko tych warunków udziału w postępowaniu, które uzna za niezbędne dla zapewnienia należytego wykonania zamówienia, ponieważ
w przeciwnym razie musiałby żądać oświadczeń lub dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Żądanie przedstawienia certyfikatu wystawionego dla producenta jest żądaniem nadmiernym, bowiem nie zawsze musi dotyczyć wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, lecz również podmiotu trzeciego, który w tym postępowaniu nie uczestniczy. Również wymaganie przez zamawiającego, by serwis sprzętu realizowany był przez Autoryzowanego Partnera Serwisu Producenta lub bezpośrednio przez Producenta, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, faworyzując producentów sprzętu oraz podmioty posiadające ich autoryzację.
Skoro zaś doszło do naruszenia przez skarżącą art. 25 ust. 1 ustawy pzp zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 17 Taryfikatora (w wersji obowiązującej po 14 listopada 2012 r.), właściwie naliczono w przedmiotowym postępowaniu korektę finansową
w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowalnych z danego zamówienia.
Zasadność stanowiska organów obu instancji w zakresie ww. naruszeń poparły również orzekające w niniejszej sprawie sądy administracyjne, tj. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 6 października 2016 r. sygn. akt II GSK 376/16 oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 26 stycznia 2017 r. sygn. akt VIII SA/Wa 972/16.
Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie nie zgadza się jednak ze stanowiskiem organów obu instancji, że zmiana przez skarżącą terminu wykonania zamówienia stanowiła zmianę istotną, a tym samym została dokonana
z naruszeniem art. 144 ust. 1 pzp.
Jak już wskazano wyżej, niniejsza sprawa była przedmiotem rozstrzygnięcia Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyroku z 6 października 2016 r. sygn. akt II GSK 376/16 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie
w wyroku z 26 stycznia 2017 r. sygn. akt VIII SA/Wa 972/16. W wyrokach tych za zasadny uznano zaś zarzut skarżącej dotyczący naruszenia przez organy obu instancji art. 144 ust. 1 pzp, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy.
Według stanu prawnego obowiązującego od dnia 22 grudnia 2009 r. - znajdującego zastosowanie w tej sprawie - w myśl art. 144 ust. 1 pzp, zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
W świetle powyższego istota sporu wymagała oceny czy niespornie wprowadzona w umowie zmiana terminu jej wykonania miała charakter zmiany istotnej - w rozumieniu powołanego wyżej przepisu.
Przepis art. 144 ust. 1 pzp nie wskazuje, jakie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego należy traktować jako istotne. Zgodzić należy się jednak ze stanowiskiem, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które - gdyby zostały ujęte
w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona.
Zdaniem organów obu instancji, przedłużenie przez skarżącą okresu realizacji przedmiotu umowy ze 180 do 220 dni pozwoliłoby potencjalnym oferentom na złożenie znacząco odmiennych ofert i chociażby inne skalkulowanie przez nich cen swoich ofert.
Powyższe stwierdzenie organów, pomimo wskazań tutejszego Sądu zawartych w wyroku z 26 stycznia 2017 r. sygn. akt VIII SA/Wa 972/16, nadal jednak nie zostało udokumentowane, ani też nie poparte żadnymi dowodami.
Powtórzyć należy za ww. wyrokiem, że w świetle postanowień powołanego przepisu ustawa uzależnia możliwość dokonania istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia, od przewidzenia możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu
o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określenia warunków takiej zmiany. A contrario możliwość dokonywania zmiany nieistotnej nie jest poddana analogicznym rygorom. Przepis art. 144 ust. 1 pzp nie wskazuje, jakie zmiany umowy należy traktować jako zmiany istotne umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Nawiązując do uzasadnienia projektu noweli z dnia 4 września 2008 r. (druk sejmowy nr 2154, Sejm RP VI kadencji), wskazać należy, że zmiany nieistotne to takie, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania. Podobny sposób rozumienia istotnych i nieistotnych zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazuje orzecznictwo TSUE. Europejski Trybunał Sprawiedliwości kwestie zmiany umowy rozważał w wyrokach
z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republika Austrii (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA AUSTRIA PRESSE AGENTUR registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, LEX nr 410027, z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99 P Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA, ECR 2004, nr 4A, s. I-03801 oraz z dnia 5 października 2000 r. w sprawie C-337/98 Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska, ECR 2000, nr 10A, s. I-08377.
W sprawach C-454/06 oraz C-496/99 TSUE wskazywał, że ze względu na cel zapewnienia przejrzystości procedur równego traktowania oferentów zmiany
w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektyw dotyczących udzielania zamówień publicznych, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Z kolei w sprawie C-337/98 TSUE stwierdził, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Niewątpliwie stanowisko TSUE w przedmiocie kwalifikacji zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego jako zmiany istotnej odwołuje się zatem do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania. Zatem Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazuje na konieczność uwzględnienia wprowadzanej zmiany w hipotetycznie dokonywanej ocenie ofert oraz na potrzebę porównania oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa w kształcie uwzględniającym wprowadzane zmiany z innymi ofertami, które zostały złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tak też J. Jerzykowski w komentarzu, publ. LEX).
Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 6 października 2016 r. sygn. akt II GSK 376/16, przepis art. 144 ust. 1 nie wskazuje, jakie zmiany umowy
w sprawie zamówienia publicznego należy traktować jako istotne. Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Pogląd jak następnie wywodzi NSA znajduje pełne oparcie w orzecznictwie TSUE (np. w sprawie C-337/98). Zwrócenia uwagi wymaga jednak, że według tego stanowiska kwalifikacja zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego - jako zmiany istotnej - odwołuje się do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania. Zasadnie wskazuje się zatem na konieczność uwzględnienia wprowadzanej zmiany
w hipotetycznie dokonywanej ocenie ofert oraz na potrzebę porównania oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa, w kształcie uwzględniającym wprowadzane zmiany, z innymi ofertami, które zostały złożone w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
W kontrolowanej sprawie organy obu instancji uznały wydłużenie terminu o 40 dni za zmianę istotną w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy ponieważ zmiana polegająca na wydłużeniu okresu wykonania umowy w stosunku do pierwotnie ustalonego, mogłaby wpłynąć na wynik postępowania w ten sposób, iż gdyby potencjalni wykonawcy przed złożeniem oferty wiedzieli, że dysponować będą dłuższym okresem na realizację zamówienia, wówczas mogliby zdecydować się na udział w postępowaniu lub złożyć ofertę
z niższą ceną.
Przypomnieć wypada, że tutejszy Sąd w wyroku z 26 stycznia 2017 r. sygn. akt VIII SA/Wa 972/16 jednoznacznie wskazał, że nie można przyjąć automatycznie, iż przesunięcie terminu o 40 dni kalendarzowych (w tym należy odliczyć dni wolne od pracy), stanowi zmianę warunków kontraktu na tyle doniosłą, że inny wykonawca, któremu pierwotny termin z uwagi, np. na harmonogram wykonywania innych zaleceń nie odpowiadał, mógłby złożyć ofertę. Sąd w ww. wyroku wskazał również, że jest to nieznaczący okres czasu, względem okresu obowiązywania umowy, który nie mógłby znacząco wpłynąć na decyzję wykonawcy o wzięciu udziału w przetargu czy złożeniu oferty innej treści, w szczególności poprzez zaoferowanie niższej ceny. Ta okoliczność w żadnym razie nie została wykazana przez Instytucję Zarządzającą, która po pierwsze w żaden sposób nie poparła swojego stanowiska żadnymi dokumentami (dowodami), ani argumentami. Stwierdzenie wynikające z decyzji, że przedłużenie okresu realizacji przedmiotu umowy ze 180 do 220 dni pozwoliłoby potencjalnym oferentom na złożenie znacząco odmiennych ofert i chociażby inne skalkulowanie przez nich cen swoich ofert nie jest wystarczające by zastosować art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp w zw. ze 144 ust. 1 pzp. Zmiana terminu wykonania umowy może być zmianą istotną, ale nie zawsze prowadzi do zjawisk wskazanych. Zatem
w sytuacji zastosowania powołanego przepisu - organ zobowiązany jest wykazać konkretne indywidualne fakty, które świadczą o wystąpieniu "istotności" zmian. Wtedy tylko można by doszukać się wprowadzania warunków, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Wówczas można dokonać prawidłowej oceny. Samo zaś zanegowanie faktu przedłużenia umowy - bez poparcia argumentami dającymi się zweryfikować nie jest wystarczające.
Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stwierdza, że organy obu instancji, pomimo wskazań zawartych w ww. wyroku, nadal nie wskazały żadnych konkretnych danych, mających odzwierciedlenie w zebranym materiale dowodowym, na podstawie których można by wysnuć przedstawiony przez nich wniosek.
Zgodzić się w szczególności należy ze skarżącą, że organy obu instancji oparły swoje rozstrzygnięcia w tym zakresie wyłącznie na swoich przypuszczeniach
i domysłach, zaniechały nawet bowiem ustalenia ilu wykonawców ubiegało się
o zamówienie, jakie oferowało ceny i czy jakikolwiek wykonawca w ramach uprawnienia wynikającego z art. 38 ust. 1 pzp zwracał uwagę zamawiającemu na zbyt krótki termin przewidziany na realizację umowy.
W ocenie Sądu organy obu instancji nie wykazały w przekonywujący sposób, że przedłużenie przez skarżącą okresu realizacji przedmiotu umowy ze 180 do 220 dni pozwoliłoby potencjalnym oferentom na złożenie znacząco odmiennych ofert
i chociażby inne skalkulowanie przez nich cen swoich ofert oraz, że miało to realny wpływ na ilość złożonych ofert. Zasadne tym samym okazały się zarzuty naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 kpa oraz art. 144 ust. 1 pzp.
W związku z powyższym, stwierdzić należy, że organy obu instancji nieprawidłowo naliczyły w przedmiotowym postępowaniu korektę finansową
w wysokości 25 % wartości wydatków kwalifikowalnych z danego zamówienia za naruszenie art. 144 ust. 1 pzp, a w tej sytuacji skarga okazała się uzasadniona.
Ponownie rozpoznając sprawę organ I instancji, zgodnie z art. 153 p.p.s.a. uwzględni powyższe wskazania Sądu.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c orzeczono jak w pkt 1 wyroku. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200, art. 205 § 2 i art. 209 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265). Na koszty te składa się wpis od skargi
w wysokości 2 072 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika skarżącej będącego radcą prawnym (5 400 zł).