VIII SA/WA 16/23

VIII SA/Wa 16/23 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2023-03-23
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2023-01-05
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Iwona Owsińska-Gwiazda /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne
Budowlane prawo
Skarżony organ
Wojewoda
Treść wyniku
Uchylono zaskarżoną decyzję - art. 64a ppsa
Powołane przepisy
Dz.U. 2017 poz 935
art. 138 par. 2
Ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw
Dz.U. 2019 poz 2325
art. 64a, art. 64e, art. 134 par. 1, art. 151a par. 1, art. 200 i art. 205 par. 2
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
Dz.U. 2019 poz 1815
art. 8 pkt 3
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Iwona Owsińska-Gwiazda po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Radomiu w dniu 23 marca 2023 r. sprawy ze sprzeciwu [...] od decyzji Wojewody M. z dnia 2 listopada 2022 r. Nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewody M. na rzecz [...]kwotę 597 (pięćset dziewięćdziesiąt siedem) zł tytułem zwrotu koszów postępowania.
Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją z 2 listopada 2022 r. Wojewoda M. (dalej: "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") na podstawie art. 138 § 2 kpa oraz art. 82 ust. 3 ustawy z 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane (Dz. U. 2021 r., poz. 2351 ze zm.) po rozpatrzeniu odwołania E. L., J. S. i Ł. S.od decyzji Starosty Z. (dalej: "organ I instancji") Nr [...]z 2 września 2022 r., znak: [...], zatwierdzającej [...]S.A. (dalej: "skarżąca spółka") projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] – uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.
W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji decyzją Nr [...] z 11 września 2019 r., znak: [...], odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę w przedmiocie jw. Organ odwoławczy decyzją Nr [...] z 28 października 2019 r., uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Powyższa decyzja organu II instancji została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokami:
• sygn. akt. VII SA/Wa 2798/19 oddalił sprzeciw H. K.,
• sygn. akt. VII SA/Wa 2796/19 oddalił sprzeciw Ł. S.,
• sygn. akt. VII SA/Wa 2799/19 oddalił sprzeciw J. S.,
• sygn. akt. VII SA/Wa 2797/19 umorzył postępowanie sądowe ze skargi E. L.,
• sygn. akt. VII SA/Wa 2800/19 odrzucił sprzeciw A. M. R.,
Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem sygn. akt II OSK 1925/20 oddalił skargę kasacyjną J. S..
Decyzją Nr [...]z 2 września 2022 r. organ I instancji, na podstawie art. 28, 33 ust. 1, 19 ust. 2, 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r., poz. 2351 ze zm., dalej: p.b.) oraz art. 104 k.p.a., zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę dla wnioskowanej przez skarżącą inwestycji.
Odwołania od w/w rozstrzygnięcia złożyli E. L., J. S.t i Ł. S..
W wyniku postępowania odwoławczego organ II instancji zaskarżoną w niniejszym postępowaniu decyzją z 2 listopada 2022 r., uchyli w/w rozstrzygnięcie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji.
Rozpoznając sprawę w postępowaniu odwoławczym wskazano, że przedmiotowa inwestycja jest zgodna z zapisami planu miejscowego, który obejmuje teren na którym zlokalizowana jest stacja bazowa.
Następnie organ odwoławczy wskazał, iż w przypadku stacji bazowych telefonii komórkowych kwalifikacji dokonuje się w oparciu o dwa kryteria określone w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2019 r., poz. 1839 ). Po przeanalizowaniu przepisów w/w rozporządzenia Wojewoda uznał, iż przedmiotowe zamierzenie inwestycyjne nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, jak również potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko i nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach
Następnie organ odwoławczy wskazał, iż zgodnie z orzecznictwem, przez miejsca dostępne dla ludności należy rozumieć miejsca, gdzie choćby potencjalnie może powstać zabudowa zgodnie z obowiązującymi ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W związku z powyższym uznał, że należy zwrócić uwagę, iż wiązka promieniowania emitowanego z azymutów 45°, 165°, 285° w odległości 200 m od środka elektrycznego anteny, opada na wysokości 7,4 m odpowiednio na działkach o nr ew. [...] (azymut 45°), [...] (azymut 165°) i [...] (azymut 157°). Zaś zgodnie z ustaleniami § 6 ust. 15 pkt 3d mpzp dla strefy RO - tereny gospodarki rolnej, ustala się następujące zasady gospodarowania i urządzenia terenu strefy: charakter i forma zabudowy o funkcji mieszkaniowej wg ustaleń dla zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej MN. Natomiast zgodnie z ustaleniami § 6 ust. 4 pkt 3g mpzp dla strefy MN - tereny zabudowy jednorodzinnej - zasady zagospodarowania terenu i kształtowania zabudowy: wysokość zabudowy max. 2-3 kondygnacje nadziemne nie przekraczające łącznie 12,0 m liczonej od poziomu terenu do najwyżej położonego punktu połaci dachu. Mając na uwadze powyższe, dopuszczalna wysokość zabudowy na tym terenie wynosi 12 m, natomiast maksymalne pochylenie wiązki wynosi 7,4 m. Reasumując organ odwoławczy uznał, że osie głównych wiązek promieniowania występują na wysokościach na których możliwa jest zabudowa z uwzględnieniem wysokości dopuszczonej przez plan miejscowy. Jak wskazał organ odwoławczy, oznacza to, że na działkach w otoczeniu rozpatrywanej stacji bazowej, w odległości 200 m od anten mogą powstać budynki o wysokości większej niż podane wysokości osi głównych wiązek promieniowania. Według organu odwoławczego, przy analizie miejsc dostępnych dla ludności należy wziąć pod uwagę nie tylko miejsca zabudowane lecz również miejsca, które mogą zostać potencjalnie zabudowane, zgodnie z ustaleniami ww. mpzp. W związku z powyższym, organ odwoławczy uznał, iż wyjaśnić należy czy planowana inwestycja nie ogranicza przyszłych możliwości inwestycyjnych na działkach zlokalizowanych na powyższym terenie, mając na uwadze przeznaczenie terenu. Szczególnie że, powyższe działki nie zostały objęte obszarem oddziaływania.
Ponadto wskazał, iż w dokumentacji są rozbieżności odnośnie obszaru oddziaływania inwestycji. Na stronie 8 projektu budowlanego wskazano, iż ponadnormatywne promieniowanie występuje nad działkami o nr ew. [...], [...], [...], [...]i [...]. Natomiast dalej wskazano, iż obszar oddziaływania mieści się na działce inwestycyjnej.
Wojewoda przytoczył art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego zgodnie z którym "stronami w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę są: inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu". Stosownie do art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego, jako obszar oddziaływania obiektu należy rozumieć "teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zabudowie tego terenu". Wskazując przy tym, iż powszechnie w orzecznictwie przyjmuje się, że przez określenie miejsc dostępnych dla ludności o jakich stanowi norma art. 124 ust. 2 ustawy z 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska w kontekście oddziaływania na nie pól elektromagnetycznych należy rozumieć oddziaływanie takich pól zarówno na tereny, na których istnieje legalnie wzniesiona zabudowa z przeznaczeniem na pobyt ludzi, jak i na tereny, na których taka zabudowa może być wznoszona zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym. W związku z tym, według organu odwoławczego, przez zwrot "miejsca dostępne dla ludności" należy rozumieć miejsca, gdzie choćby potencjalnie może powstać zabudowa zgodnie z obowiązującymi przepisami. Na poparcie wskazał stanowisko NSA w wyroku z 7 września 2017 r., II OSK 3083/15, w którym wskazano, że "(...) O przestrzennych granicach konkretnego gruntu przesądzają uzasadnione potrzeby jego właściciela, zależne od rodzaju i przeznaczenia jego nieruchomości. Społeczno-gospodarczego przeznaczenia nieruchomości nie wyznacza przy tym sposób, w jaki z gruntu dotychczas korzystano, lecz sposób, w jaki właściciel faktycznie i potencjalnie może zgodnie ze swoją wolą z gruntu korzystać
W konsekwencji organ odwoławczy uznał, że należy ocenić czy realizacja danego zamierzenia inwestycyjnego nie wpłynie w niedopuszczalny sposób na możliwość przyszłego zagospodarowania terenów sąsiednich, a więc czy planowana inwestycja nie spowoduje nadmiernego ograniczenia praw do sąsiednich nieruchomości, bądź naruszenia istoty prawa własności, w tym wypadku przez możliwość promieniowania w miejscach dostępnych dla ludzi.
Ponadto, organ wskazał, iż nie wykazano czy istnieje możliwość mechanicznego pochylenia poszczególnych anten i tym samym zmiany kierunku emitowania głównych wiązek anten sektorowych - nie można bowiem wykluczyć według organu odwoławczego, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie się wiązek spowoduje, iż moc promieniowania znacznie przekroczy wielkości dopuszczalne. Nie wykazano czy ze względu na ukształtowanie terenu oraz istniejące i potencjalne zagospodarowanie, możliwość zmiany kierunku wiązki promieniowania (na skutek działania ludzi i sił natury) bądź przyjęte zabezpieczenia (rozwiązania techniczne) przed możliwą ingerencją ludzi i działaniem sił natury (np. silne wiatry), odległość na jaką urządzenie może emitować pola elektromagnetyczne, efekt kumulacyjny samych anten oraz ewentualne nakładanie się (nachodzenie) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny - sporna stacja bazowa nie będzie szkodliwie oddziaływać na środowisko.
Podsumowując Wojewoda wskazał, że przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ I instancji powinien wziąć w szczególności pod uwagę wskazane przez organ odwoławczy nieprawidłowości, w tym kwestię prawidłowego ustalenia obszaru oddziaływania z poszanowaniem art. 3 ust. 20 Prawa budowlanego w związku z art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego. Zdaniem organu odwoławczego w zaistniałym stanie faktycznym zachodzi konieczność przeprowadzenia ponownego postępowania wyjaśniającego co do okoliczności opisanych powyżej mających istotny wpływ na wynik sprawy i wykraczających poza zakres art. 136 Kpa. Podkreślił, że zastosowanie art. 138 § 2 Kpa uzasadnione jest koniecznością poszanowania zasady dwuinstancyjności postępowania w postaci uprawnienia strony do dwukrotnego rozpatrywania co do istoty jej sprawy indywidualnej.
W sprzeciwie na w/w decyzję skarżąca zarzuciła naruszenie art. 138 § 2 kpa poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie. Podnosząc powyższy zarzut wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie od organu na rzecz Skarżącej spółki zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych.
W uzasadnieniu wskazała, iż rozstrzygnięcia organów obu instancji zapadły już po wejściu w życie rozporządzenia Rady Ministrów z 5 maja 2022 r. zmieniającego w/w rozporządzenie z 10 września 2019r. w sprawie przedsięwzięć znacząco oddziałujących na środowisko. Zgodnie z przepisami przejściowymi zawartymi w § 2 i 3 rozporządzenia z 5 maja 2022r., do dotychczasowych, niezakończonych postępowań stosuje się przepisy rozporządzenia w brzmieniu nadanym wskazaną nowelizacją. Wymienione rozporządzenie nowelizujące z 5 maja 2022r. uchyliło zapisy § 2 ust. 1 punkt 7 i § 3 ustęp 1 punkt 8, na które powołał się organ I instancji w zaskarżonym rozstrzygnięciu. Oznacza to, że niezależnie od parametrów instalacje radiotelekomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne nie stanowią przedsięwzięć zaliczanych do jednej z grup wymienionych w rozporządzeniu z 10 września 2019r.
Skarżąca wskazała na posłużenie się przez organ odwoławczy definicją miejsc dostępnych dla ludności w brzmieniu już nie obowiązującym. Nowela ustawy w art. 124 § 2 wprowadziła nową definicję tego pojęcia, zgodnie z którą za miejsca dostępne dla ludności w rozumieniu art. 124 ust. 2 ustawy 21 kwietnia 2001r. Prawo ochrony środowiska rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, ustalane według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości. Według skarżącej, przy ocenie danej inwestycji należy wziąć pod uwagę istniejący, a nie planowany czy potencjalnie możliwy stan zagospodarowania sąsiednich nieruchomości. Skarżąca uznała, że organ odwoławczy uchybił obowiązującym przepisom, bowiem rozstrzygnięcie wydał na podstawie nieobowiązujących już przepisów, a gdyby zastosował właściwe przepisy doszedłby do wniosku, iż planowana inwestycja nie przebiega przez miejsca dostępne dla ludności i nie ogranicza przyszłych możliwości inwestycyjnych na sąsiednich działkach.
Ponadto, skarżąca odnosząc się do zarzutu niewykazania braku możliwości fizycznego pochylenia anten wyjaśniła, że podane przez nią zakresy nie będą przekraczane. Oczywiście, zakres pochylenia anten przewidziany przez producenta może być większy, niż założone przez inwestora. Istnieje też fizyczna możliwość pochylenia, tak jak technicznie możliwe jest również przestawienie anten na inne azymuty. Są to jednak możliwości czysto teoretyczne według skarżącej, które z powodu skonfigurowania sieci są nie do przyjęcia. Faktyczne możliwości przestawiania anten nie mogą stanowić podstaw do ustalenia stopnia oddziaływania inwestycji na środowisko. Miarodajna bowiem w tym zakresie winna być wyłącznie deklaracja inwestora co do sposobu korzystania z anten. Podkreśliła, że do kontroli ewentualnego pochylenia anten w innym stopniu, aniżeli deklarowane uprawnione są odpowiednie organy do spraw ochrony środowiska i w razie naruszenia prawa uprawnione są do podjęcia odpowiednich działań, włącznie z nałożeniem grzywien i kar. Skarżąca podkreśliła, że po uruchomieniu urządzeń nie ma możliwości zmiany pochylenia anten ponad wskazane w kwalifikacji, bowiem stanowiłoby to naruszenie prawa. Ponadto, zmiana położenia anten czy kierunku nadawania przez nie sygnału w stosunku do parametrów zawartych w kwalifikacji powodowałoby, że anteny nie spełniałyby swej funkcji w sieci, przez co zakłócona byłaby łączność. Istota łączności komórkowej sprowadza się do kontaktowania się poszczególnych stacji bazowych między sobą. Możliwe jest to wyłącznie wtedy, gdy poszczególne anteny są do siebie zwrócone i "nadają"' w określonym kierunku i pod określonym kątem. Wszelkie zmiany parametrów technicznych, dla prawidłowego działania systemu wymagałyby zatem zmiany również na kolejnych stacjach bazowych. Spółka skarżąca zaznaczyła, że zbyt duże pochylenie anten spowoduje, że sygnał z nich nie będzie transmitowany w odpowiedni sposób (na odpowiednią odległość). Sporządzenie kwalifikacji przedsięwzięcia z uwzględnieniem maksymalnego możliwego tiltu anten doprowadzi do nieprawidłowych wniosków co do oddziaływania anten w zakresie, w którym to oddziaływanie w rzeczywistości nie wystąpi.
Skarżąca nie podzieliła zarzutu Wojewody odnośnie możliwości kumulowania (nakładania lub nachodzenia) głównych wiązek emitowanych przez stację bazową, podnosząc, że skoro stacje bazowe nie zaliczają się do przedsięwzięć określonych w rozporządzeniu rady Ministrów z 10 września 2019r. to okoliczność podniesiona przez organ odwoławczy jest bez znaczenia dla niniejszego postępowania.
Skarżąca podniosła, iż decyzja organu I instancji zawiera oznaczenie jej adresata Tym samym, w ocenie skarżącej spółki spełniona została dyspozycja zawarta w art. 107 § 1 pkt 3 k.p.a. Zarzut sformułowany na stronie 8 zaskarżonej decyzji organu II instancji, według organu odwoławczego, również nie zasługuje na uwzględnienie.
Podsumowując, skarżąca podkreśliła, że decyzja organu I instancji odpowiada obowiązującemu prawu, natomiast argumenty, które przywołał organ odwoławczy na uzasadnienie zaskarżonej decyzji są chybione.
W odpowiedzi na sprzeciw organ wnosił o jego oddalenie i podtrzymał argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:
Przedmiotem kontroli sądowo-administracyjnej w badanej sprawie jest decyzja organu II instancji wydana na podstawie 138 § 2 k.p.a. W związku z tym wyjaśnić należy, że z dniem 1 czerwca 2017 r. weszła w życie ustawa z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 935), zwana dalej: ustawą nowelizującą, która wprowadziła zmiany m.in. do ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Zgodnie z art. 9 pkt 7 ustawy nowelizującej, w dziale III ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2019 r. poz. 2325), zwanej dalej : p.p.s.a., po rozdziale 3 dodaje się rozdział 3a o tytule "Sprzeciw od decyzji".
Stosownie do art. 64a p.p.s.a. od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 kpa, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Sprzeciw od decyzji kasacyjnej organu odwoławczego jest nowym środkiem prawnym, który strony mogą wnosić do sądu administracyjnego począwszy od 1 czerwca 2017 r. Z uzasadnienia do projektu ustawy nowelizującej wynika, że instytucja sprzeciwu będzie służyła skontrolowaniu, czy decyzja kasatoryjna organu II instancji, która w obowiązującym systemie powinna być wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, została wydana prawidłowo i oparta na jednej z podstaw wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a. Kontrola dokonywana przez sąd w ramach tego środka będzie miała charakter formalny (zob. uzasadnienie projektu ustawy z 7 kwietnia 2017 r., druk sejmowy nr 1183, dostępny na stronie http://www.sejm.gov.pl).
To założenie ustawodawcy znalazło w pełni odzwierciedlenie w brzmieniu art. 64e p.p.s.a., wedle którego rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o których stanowi art. 138 § 2 k.p.a. Z literalnego brzmienia przywołanego art. 64e p.p.s.a. wynika, że stanowi on lex specialis w stosunku do przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. , określającego zakres kontroli sądowo-administracyjnej, gdyż szczególną cechą odróżniającą sprzeciw od skargi w postępowaniu sądowo-administracyjnym jest ograniczony zakres kontroli sądu administracyjnego, przedmiotem której jest decyzja objęta sprzeciwem. Zgodnie bowiem z art. 64e p.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej. W przypadku zaś skargi sąd administracyjny I instancji rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, o czym stanowi art. 134 § 1 p.p.s.a.
Zatem podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej będzie przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Jednocześnie sąd dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego z powołaniem się na art. 138 § 2 k.p.a., nie jest władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu I instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem.
W myśl art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Zatem wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest dopuszczalne w przypadku, gdy zostaną spełnione przesłanki określone w cytowanym przepisie. Po pierwsze, gdy organ stwierdzi, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania i po drugie, gdy uzna, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przy czym użycie w analizowanym przepisie przeciwstawnego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą, niezbędne jest także dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (por. wyrok NSA z 4 listopada 2014 r., II OSK 2279/13 - dostępny http://cbois.nsa.gov.pl).
Resumując stwierdzić należy, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasatoryjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia jedynie wtedy, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Przy czym użyty przez ustawodawcę zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy", będący podstawą zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., jest równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.
W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu pełnomocnika skarżącej w kwestii wydania przez organ odwoławczy decyzji na podstawie nieobowiązujących już przepisów, który w ocenie Sądu jest zasadny.
Odnosząc się do pojęcia "miejsc dostępnych dla ludności" wskazać należy, że na podstawie art. 8 pkt 3 ustawy z 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r. poz. 1815) nastąpiła zmiana przepisu art. 124 ust. 2 prawa ochrony środowiska. Zgodne z jego treścią, obowiązującą od dnia 25 października 2019 r., przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się "wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, ustalane według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości". Z treści przepisu w nowym brzmieniu wynika jednoznacznie, że przy ustalaniu czy planowana stacja bazowa telefonii komórkowej może spowodować przekroczenie dopuszczalnego poziomu pola elektromagnetycznego w miejscach dostępnych dla ludności uwzględnia się wyłącznie stan istniejący zagospodarowania i zabudowy nieruchomości; zatem nie stan potencjalny i mogący wystąpić w przyszłości jak uznał organ odwoławczy powołując się na nieobowiązujący już przepis. Przed zmianą przepisu, za miejsca dostępne dla ludzi uznawane były wszystkie te, w których mogą lub będą mogli przebywać ludzie w przyszłości, łącznie z otoczeniem niezbędnym do skorzystania z nich, z wyjątkiem tych, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzęty technicznego.
Wydając rozstrzygnięcie kasatoryjne Wojewoda nie wziął pod uwagę aktualnego stanu prawnego, zatem nie mogą mieć zastosowania wytyczne wydane na podstawie przepisów w brzmieniu już nieobowiązującym. Dotyczy to również kwestii zasięgu obszaru oddziaływania i oceny zapisu projektu budowlanego zagospodarowania działki ze str. 8. Dla porządku wskazać też należy, że rozporządzenie nowelizujące z 5 maja 2022r. uchyliło zapisy § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ustęp 1 pkt 8, na które powołał się organ I instancji w zaskarżonym rozstrzygnięciu, co oznacza, iż niezależnie od parametrów instalacje radiotelekomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne nie stanowią przedsięwzięć zaliczanych do jednej z grup wymienionych w rozporządzeniu z 10 września 2019 r. Kwestie możliwości kumulowania się głównych wiązek emitowanych przez stację bazową pozostają w tym kontekście bez znaczenia.
Podzielić należy tez pozostałe zarzuty sprzeciwu z uzasadnieniem w nim wskazanym, bez potrzeby przytaczania go ponownie.
Powtórnie rozpoznając sprawę organ odwoławczy ponownie rozpatrzy złożone odwołania stosując aktualnie obowiązujące przepisy prawa. W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a., Sąd uchylił zaskarżoną decyzję.
O kosztach postępowania, obejmujących wpis od sprzeciwu i wynagrodzenie pełnomocnika strony skarżącej, będącego adwokatem, opłatę skarbową od pełnomocnictwa, orzeczono na podstawie art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800, ze zm.)