VIII Ka 475/13

Sygn. akt VIII Ka 475/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 2 września 2013 roku Sąd Okręgowy w Białymstoku VIII Wydział Karny Odwoławczy w składzie: Przewodniczący - SSO Marzanna Chojnowska-spr Sędziowie - SO Irena Rybska - SO Krzysztof Kamiński Protokolant Aneta Chardziejko przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Białymstoku Marka Moskala po rozpoznaniu w dniu 26 sierpnia 2013 roku sprawy D. P. oskarżonego o czyn z art. 107§ 1 kks w zw z art 6§ 2 kks na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Rejonowego w Bielsku Podlaskim z dnia 7 marca 2013 roku, sygn. akt VII K 247/12 I. Zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy uznając apelację za oczywiście bezzasadną. II. Zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze. UZASADNIENIE D. P. i B. W. zostali oskarżeni o to, że w okresie od dnia 01 stycznia 2011 roku do dnia kontroli, tj. 17 maja 2011 roku w lokalu (...) (...)-(...) N. , ul. (...) , wspólnie i w porozumieniu urządzali gry o charakterze losowym w celach komercyjnych na urządzeniach elektronicznych (...) nr. CG – (...) CE, (...) nr. MG – (...) CE, (...) nr. MG – (...) CE, naruszając dyspozycję określoną w art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr. 201 poz. 1540 ze zm.), tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. Sąd Rejonowy w Bielsku Podlaskim wyrokiem z dnia 07 marca 2013 roku w sprawie sygn. akt VII K 247/12: I. oskarżonego D. P. uznał winnym tego że w okresie od 01.01.2011 roku do dnia 17.05.2011 roku, przy czym od 01.01.2011 roku do dnia 10.05.2011 roku samodzielnie – na urządzeniach elektronicznych (...) nr CG – (...) CE, (...) nr MG – (...) CE , zaś w okresie od 11.05.2011 do 17.05.2011 roku wspólnie i w porozumieniu z B. W. – na urządzeniu elektronicznym (...) nr MG – (...) CE, działając w krótkich odstępach czasu, w wykorzystaniu tego samego zamiaru, w lokalu (...) położonym w miejscowości (...) przy ul. (...) , prowadził w celach komercyjnych gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr. 201 poz. 1540 ze zm.), a zatem takich gdzie wynik gry był nieprzewidywalny dla grającego, ale w sposób umożliwiający wygrane pieniężne, co czynił wbrew przepisom art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr. 201 poz. 1540 ze zm.) tj. bez niezbędnej koncesji i poza kasynem, tj. winnym przestępstwa skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. , zaś oskarżonego B. W. uznał winnym tego że w okresie od 11.05.2011 do 17.05.2011 roku wspólnie i w porozumieniu z D. P. – na urządzeniu elektronicznym (...) nr MG – (...) CE, działając w krótkich odstępach czasu, w wykorzystaniu tego samego zamiaru, w lokalu (...) położonym w miejscowości (...) przy ul. (...) , prowadził w celach komercyjnych gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr. 201 poz. 1540 ze zm.), a zatem takich gdzie wynik gry był nieprzewidywalny dla grającego, ale w sposób umożliwiający wygrane pieniężne, co czynił wbrew przepisom art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr. 201 poz. 1540 ze zm.), tj. bez niezbędnej koncesji i poza kasynem, tj. winnym przestępstwa skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. i za to na podstawie tych przepisów skazał ich, zaś na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 23 § 1 i 3 k.k.s. wymierzył oskarżonym: D. P. karę 200 (dwieście) stawek dziennych grzywny ustalając wysokość 1 (jednej) stawki dziennej grzywny na kwotę 60 (sześćdziesięciu) złotych, zaś B. W. karę 100 (stu) stawek dziennych grzywny ustalając wysokość 1 (jednej) stawki dziennej grzywny na kwotę 60 (sześćdziesięciu) złotych; II. na podstawie art. 29 pkt. 1 i 2 k.k.s. w zw. z art. zw. 30 § 5 k.k.s. orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci: automatu do gry C. G. numer CG (...) CE, automatu do gry M. numer MG (...) CE, kluczy do automatów do gry – 4 sztuki, opinii technicznej automatu numer MG (...) CE, opinii technicznej automatu CG (...) CE, banknotów o nominale 100 złotych – 4 sztuk, banknotów o nominale 50 złotych – 5 sztuk, banknotów o nominale 20 złotych – 9 sztuk, banknotów o nominale 10 złotych – 26 sztuk, kartki z zapiskami formatu A4, banknotu o nominale 10 złotych – 1 sztuka, banknotu o nominale 10 złotych – 1 sztuka, automatu do gry M. numer MG (...) CE, opinii technicznej numer 08/11, klucze do automatu – 2 sztuki, banknotu o nominale 10 złotych – 1 sztuka, banknotu o nominale 10 złotych – 1 sztuka, banknotu o nominale 10 złotych – 1 sztuka, zabezpieczonych w niniejszej sprawie jako dowody rzeczowe szczegółowo opisanych i zapisanych w wykazie dowodów rzeczowych nr 1 na karcie 126 akt sprawy pod poz. od 1 do 5 oraz od 7 do 15 i 17 do 20, a przechowywanych w magazynie UC/1C (...) ; III. Na podstawie art. 230 § 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. dowody rzeczowe w postaci: umowy najmu oraz załącznika do niej opisane pod pozycjami 6 i 16 w wykazie dowodów rzeczowych numer 1, zawartego na k. 126 akt sprawy, a przechowywane w magazynie UC/1C (...) , nakazał zwrócić oskarżonemu B. W. ; IV. zasądził od oskarżonego D. P. tytułem opłaty kwotę 1200 (tysiąc dwieście) złotych zaś od oskarżonego B. W. tytułem opłaty kwotę 600 (sześciuset) złotych na rzecz Skarbu Państwa, i obciążył ich pozostałymi kosztami procesu w częściach na każdego z nich przypadających, tj. oskarżonego D. P. 1537,09 złotych (tysiąc pięćset trzydzieści siedem złotych i dziewięć groszy), zaś B. W. 1424,89 złotych (tysiąc czterysta dwadzieścia cztery złote i osiemdziesiąt dziewięć groszy). Powyższe orzeczenie na podstawie art. 444 k.p.k. i art. 425 § 2 k.p.k. zaskarżył obrońca D. P. w całości w stosunku do tego oskarżonego. Na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. w zw. z art. 438 pkt 2, 3 i 4 k.p.k. skarżonemu wyrokowi zarzucił: 1. mającą wpływ na treść orzeczenia obrazę przepisów postępowania, a mianowicie art. 22 k.p.k. w zw. z art. 114a k.k.s. poprzez bezpodstawne oddalenie wniosku obrony z dnia 08 listopada 2012 roku o zawieszenie niniejszego postępowania i wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, podczas gdy rozstrzygnięcie sformułowanego pytania prawnego we wspomnianym wniosku ma decydujące znaczenie dla odpowiedzialności karnej D. P. ; 2. mający wpływ na treść zaskarżonego wyroku błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę tego wyroku polegający na bezkrytycznym podejściu do opinii biegłego A. C. i nie poddaniu procesowej weryfikacji opinii Z. S. ; 3. mający wpływ na treść zaskarżonego wyroku błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę tego wyroku polegający na przyjęciu, że oskarżony D. P. dopuścił się popełnienia zarzucanych mu aktem oskarżenia przestępstw, podczas gdy oskarżony ten mając opinię Z. S. był przekonany, że automaty służą do gier zręcznościowych, a nie losowych, a zatem nie można przypisać temu oskarżonemu winy umyślnej, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że nie można zarzucić mu popełnienia przestępstw wskazanych w zaskarżonym wyroku; 4. wymierzenie oskarżonemu D. P. rażącej niewspółmiernie kary grzywny w wysokości 200 stawek dziennych po 60 złotych każda, podczas gdy oskarżony P. był przekonany, że działa zgodnie z prawem, bo są to automaty zręcznościowe, a ponadto jest pozbawiony wolności i nie ma jak zapłacić tak wysokiej grzywny. W oparciu o podniesione zarzuty obrońca D. P. na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. w zw. z art. 437 § 1 k.p.k. wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Apelacja obrońcy oskarżonego jako bezzasadna i to w stopniu oczywistym, nie zasługiwała na uwzględnienie. Sąd odwoławczy nie znalazł podstaw do zmiany wyroku poprzez uniewinnienie D. P. od popełnienia przypisanego mu czynu. Po wszechstronnym przeanalizowaniu materiałów sprawy zarówno pod kątem stawianych skarżonemu wyrokowi zarzutów, jak również okoliczności podlegających badaniu z urzędu Sąd Okręgowy uznał, że rozstrzygnięcie Sądu I instancji jest prawidłowe i należy je utrzymać w mocy. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż nie ma racji skarżący zarzucając orzeczeniu Sądu I instancji obrazę przepisów postępowania ( art. 22 k.p.k. w zw. z art. 114a k.k.s. ) poprzez bezpodstawne oddalenie wniosku obrony o zawieszenie niniejszego postępowania i wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego ze stosownym pytaniem prawnym. Odnosząc się do argumentacji skarżącego przytoczonej na poparcie stawianego zarzutu stwierdzić trzeba, że w dużej mierze odwołuje się ona do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, w którym orzeczono, że: artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych , które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie 'przepisy techniczne' w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego . Co jednak istotne, Sąd I instancji ferując zaskarżone orzeczenie miał na uwadze powyższy wyrok i w sposób prawidłowy go zinterpretował. W szczególności zgodzić się trzeba z Sądem orzekającym, że dokonanie ustaleń w zakresie tego, czy przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych ( Dz. U. z 2009 roku, Nr 201, poz. 1540 z późn. zm. ) wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów pozostawiono kompetencji sądu krajowego, o czym skarżący zdaje się zupełnie zapominać. Tymczasem Sąd I instancji w sposób skrupulatny i drobiazgowy przeprowadził analizę stanu faktycznego pod tym kątem i wyprowadził w tym zakresie prawidłowe wnioski, które w sposób jasny przedstawił w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku (strony 4 – 5 uzasadnienia, k. 533v – 534). Sąd Okręgowy w pełni popiera i aprobuje powyższą ocenę, toteż nie zachodzi potrzeba jej powielania w tym miejscu. Zaznaczyć jednak należy, że same wątpliwości skarżącego w zakresie zgodności art. 14 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej nie uzasadniają zawieszenia postępowania i wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego ze stosownym pytaniem prawnym. Trudno jest bowiem w tym przypadku mówić o długotrwałej przeszkodzie uniemożliwiającej przeprowadzenie postępowania. Dlatego też decyzja Sądu orzekającego o nie uwzględnieniu wniosku obrońcy o zawieszenie postępowania w pełni zasługuje na aprobatę. Dokonując dalszej analizy wywiedzionego środka odwoławczego stwierdzić należy, iż w wyniku przeprowadzonej kontroli odwoławczej Sąd Okręgowy nie dopatrzył się w zaskarżonym wyroku żadnych uchybień sformułowanych w zarzutach apelacji dotyczących błędów w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mogących mieć wpływ na jego treść ( art. 438 pkt 3 k.p.k. ). Obrońca D. P. upatruje tychże błędów w bezkrytycznym podejściu Sądu do opinii biegłego A. C. i nie poddaniu procesowej weryfikacji opinii Z. S. , a nadto w przyjęciu umyślności w popełnieniu przez oskarżonego przypisanego mu czynu. Zważywszy na treść pisemnych motywów zaskarżonego wyroku tak sformułowane zarzuty jawią się jako oczywiście bezzasadne. Rzecz bowiem w tym, że Sąd I instancji w sposób niezwykle wnikliwy przeanalizował opinie sporządzone przez biegłego sądowego A. C. i Z. S. , czemu dał wyraz w uzasadnieniu wyroku (w szczególności na stronach 14 – 15, k. 538v – 539). Co istotne, wskazał z jakich przyczyn uwzględnił opinię biegłego A. C. i z jakich względów nie oparł się na opinii Z. S. . Sąd Okręgowy nie dostrzegł żadnych nieprawidłowości w zaprezentowanym toku rozumowania Sądu orzekającego i wyciąganiu wniosków, które mogłyby rzutować na treść zapadłego orzeczenia. W szczególności nie sposób podważyć ustaleń Sądu I instancji w tym zakresie li tylko na podstawie czysto hipotetycznego założenia skarżącego, że „ być może w trakcie kiedy opinię sporządzał inż. S. automaty były przystosowane do gier zręcznościowych, a w czasie kiedy opinię sporządzał biegły C. automaty zostały przez kogoś przerobione do gier losowych ”. Podobnie Sąd w całości zaaprobował stanowisko Sądu orzekającego w zakresie, w jakim przyjął, że D. P. działał umyślnie, w zamiarze bezpośrednim. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż za takim uznaniem przemawiają cechy i rodzaj instalowanych przez niego maszyn, sposób rozliczenia gier na nich prowadzonych, a pośrednio także fakt, iż był uprzednio karany za tożsame rodzajowo przestępstwo o takim samym charakterze czynności sprawczej. Samo powołanie się przez skarżącego na opinię Z. S. nie mogło doprowadzić – z powodów wskazanych wyżej – do zakładanego przez niego celu. Końcowo wskazać należy, że nie ma racji skarżący podnosząc, iż orzeczona wobec D. P. kara grzywny w wysokości 200 stawek dziennych, przy ustaleniu wartości jednej stawki na kwotę 60 złotych jest rażąco niewspółmierna (surowa) w rozumieniu art. 438 pkt 4 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. O rażącej niewspółmierności kary w rozumieniu powołanego przepisu można mówić jedynie wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć, że zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd pierwszej instancji a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowo stosowanych dyrektyw wymiaru kary do tego stopnia, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby "rażąco" niewspółmierną – to jest w stopniu niedającym się wręcz zaakceptować (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 06 września 2012 roku w sprawie sygn. akt II AKa 325/12, Lex 1220484 ). Innymi słowy zarzut rażącej niewspółmierności kary, jako zarzut z kategorii ocen, można zasadnie podnieść tylko wówczas, gdy orzeczona kara, jakkolwiek mieści się w granicach ustawowego zagrożenia, to jednak nie uwzględnia w sposób właściwy zarówno okoliczności popełnienia przestępstwa, jak i osobowość sprawcy – a więc, gdy jest w społecznym odczuciu karą niesprawiedliwą (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 06 września 2012 roku w sprawie sygn. akt II AKa 269/12, Lex 1236120 ). Przenosząc powyższe rozważania na grunt stanu faktycznego niniejszej sprawy wskazać należy, że wbrew twierdzeniom apelującego, kara wymierzona oskarżonemu przez Sąd I instancji jest w pełni adekwatna zarówno do stopnia społecznej szkodliwości czynu, jak i do właściwości i warunków osobistych oskarżonego. W szczególności kara ta nie razi surowością i realizuje cele kary w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa z jednoczesnym uwzględnieniem celów zapobiegawczych i wychowawczych, jakie ma osiągnąć wobec sprawcy przestępstwa skarbowego. W tym miejscu podkreślić należy, że autor apelacji nie podniósł żadnych okoliczności mających znaczenie przy wymiarze kary, których Sąd I instancji nie uwzględniłby w ogóle lub w sposób niedostateczny. Odwołanie się do bardzo małego albo wręcz żadnego stopnia zawinienia po jego stronie z oczywistych względów nie mogło zyskać akceptacji Sądu odwoławczego. Dlatego też należało uznać, iż Sąd Rejonowy w sposób dostateczny uwzględnił wszystkie dyrektywy wymiaru kary zawarte w art. 13 § 1 k.k.s. , nie dopuszczając się w tym zakresie żadnej dowolności, czy też przypisania okolicznościom obciążającym zbyt dużego znaczenia. Mając na uwadze powyższe rozważania i ustalenia Sąd Okręgowy orzekł jak w sentencji swojego wyroku. O kosztach sądowych za postępowanie odwoławcze orzeczono na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. , zwalniając oskarżonego od ich ponoszenia. Powyższe jest skutkiem uznania Sądu Okręgowego, iż uiszczenie kosztów sądowych przez D. P. – przy uwzględnieniu orzeczonej wobec niego kary grzywny w łącznej wysokości 12.000 złotych oraz obciążenia go kosztami procesowymi za postępowanie przed Sądem I instancji – byłoby dla niego zbyt uciążliwe.