VIII K 1366/13

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 28 stycznia 2015 r. Sąd Okręgowy w Poznaniu IV Wydział Karny – Odwoławczy w składzie: Przewodniczący: SSO Małgorzata Ziołecka SSO Hanna Bartkowiak (spr.) SSO Dariusz Śliwiński Protokolant:apl. adw. M. W. przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej Bogusława Tupaja po rozpoznaniu w dniu 28 stycznia 2015 r. sprawy M. M. oskarżonej o przestępstwa z art. 286 § 1 kk na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora od wyroku Sądu Rejonowego Poznań – Stare Miasto w P. z dnia 20 sierpnia 2014 r. sygn. akt VIII K 1366/13 1. Zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że: a) w opisie czynów przypisanych oskarżonej w punktach od I do III dodaje, iż oskarżona działała w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz wprowadziła w błąd osoby, które jako klienci zawarli umowy o świadczenie usług telefonicznych i użytkowanie telefonu komórkowego, b) uzupełnia czyn przypisany oskarżonej w punkcie III poprzez wskazanie, iż stanowi on występek z art. 286 § 1 kk , c) za podstawę warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności, orzeczonej w punkcie IV przyjmuje art. 69 § 1 i 2 kk w zw. z art. 70 § 2 kk , d) na podstawie art. 73 § 2 kk w okresie próby oddaje oskarżoną pod dozór kuratora sądowego. 2. W pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy. 3. Zwalnia oskarżoną z obowiązku zwrotu Skarbowi Państwa kosztów procesu za postępowanie odwoławcze. D. Ś. M. H. B. UZASADNIENIE M. M. została oskarżona o to, że w okresie od 4 stycznia do 29 marca 2013 r. w P. , działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej doprowadziła do niekorzystnego rozporządzenia mieniem S. K. w kwocie 3 962,05 zł i S. L. w kwocie 1 290,79 zł w ten sposób, że wprowadziła wymienione w błąd co do zamiaru regulowania opłat za abonament za korzystanie z usług telekomunikacyjnych, wynikających z zawartych umów o świadczenie usług z operatorami sieci komórkowych w warunkach promocyjnych przez S. K. i S. L. i tak: - co do zawartej umowy z dnia 4 stycznia 2013 r. z (...) sp. z o.o. o świadczenie usług telefonicznych i użytkowanie telefonu komórkowego marki N. (...) : (...) w kwocie 2 458,74 zł na szkodę S. K. , - co do zawartej umowy z dnia 7 stycznia 2013 r. z (...) Centertel (...) o świadczenie usług telefonicznych i użytkowanie telefonu komórkowego marki S. (...) o nr (...) : (...) w kwocie 1 503,31 zł na szkodę S. K. , - co do zawartej umowy z dnia 18 stycznia 2013 r. z (...) sp. z o.o. o świadczenie usług telefonicznych i użytkowanie telefonu komórkowego marki S. (...) : (...) w kwocie 1 290,79 zł na szkodę S. L. , tj. o przestępstwo z art.286 § 1 kk w zw. z art. 12 kk . Sąd Rejonowy Poznań – Stare Miasto w P. , wyrokiem z dnia 20 sierpnia 2014 r. wydanym w postępowaniu o sygn. akt VIII K 1366/13, uznał oskarżoną M. M. za winną tego, że: I. w dniu 4 stycznia 2013 r. w P. nakłoniła S. K. do zawarcia umowy z (...) sp. z o.o. w W. o świadczenie usług telefonicznych i użytkowanie telefonu komórkowego marki N. (...) : (...) obiecując jej, że będzie płacić za nią abonament za usługę telekomunikacyjną i korzystanie z telefonu wynikające z zawarcia w/w umowy, doprowadzając w ten sposób (...) sp. z o.o. w W. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 2 620,74 zł, tj. występku z art. 286 § 1 kk ; II. w dniu 7 stycznia 2013r. w P. nakłoniła S. K. do zawarcia umowy z (...) sp. z o.o. w W. o świadczenie usług telefonicznych i użytkowanie telefonu komórkowego marki S. (...) o nr (...) : (...) obiecując jej, że będzie płacić za nią abonament za usługę telekomunikacyjną i korzystanie z telefonu wynikające z zawarcia w/w umowy, doprowadzając w ten sposób (...) sp. z o.o. w W. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 1 502,31 zł, tj. występku z art. 286 § 1 kk ; III. w dniu 18 stycznia 2013 r. w P. nakłoniła S. L. do zawarcia umowy z (...) sp. z o.o. w W. o świadczenie usług telefonicznych i użytkowanie telefonu komórkowego marki S. (...) : (...) obiecując jej, że będzie płacić za nią abonament za usługę telekomunikacyjną i korzystanie z telefonu wynikające z zawarcia w/w umowy, doprowadzając w ten sposób (...) sp. z o.o. w W. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 1 290,79 zł i uznając, iż wszystkich czynów z art. 286 § 1 kk opisanych w punktach I-III dopuściła się działając, w krótkich odstępach czasu, w podobny sposób, zanim zapadł nieprawomocny wyrok co do któregokolwiek z nich, tj. w warunkach ciągu przestępstw określonego w art. 91 § 1 kk , na podstawie art. 286 § 1 kk i art. 91 § 1 kk i art. 33 § 1, 2 i 3 kk wymierzył jej karę 1 roku pozbawienia wolności oraz karę 60 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość każdej stawki na kwotę 10 zł. Następnie, na podstawie art. 69 § 1 i 2 kk i art. 70 § 1 pkt 1 kk wykonanie orzeczonej powyżej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres 3 lat tytułem próby. W ostatnim punkcie wyroku, na podstawie art. 627 kpk zasądził od oskarżonej na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w całości, tj. w kwocie 260 zł, a na podstawie art. 1, art.2 ust. 1 pkt 3 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych wymierzył jej opłatę w kwocie 300 zł. Powyższy wyrok zaskarżył w całości na niekorzyść oskarżonej prokurator . Zarzucił mu: 1. Obrazę prawa materialnego, a mianowicie art. 286 § 1 kk , polegającą na pominięciu w opisie czynów przypisanych oskarżonej znamienia „w celu osiągnięcia korzyści majątkowej” oraz na pominięciu w opisie czynu znamienia „wprowadzenia w błąd”, podczas gdy są to ustawowe znamiona czynu z art. 286 § 1 kk . 2. Obrazę przepisów postępowania, to jest art. 413 § 1 pkt 6 kpk , która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia polegającą na niewskazaniu w punkcie III wyroku zastosowanego przepisu ustawy karnej, tj. niewskazanie kwalifikacji czynu. 3. Obrazę prawa materialnego, a mianowicie art. 73 § 2 kk , polegającą na jego niezastosowaniu, podczas gdy orzeczenie dozoru w niniejszej sprawie jest obowiązkowe, ponieważ M. M. jest młodocianym sprawcą przestępstwa umyślnego, gdyż w chwili popełnienia zarzucanego jej czynu zabronionego nie miała ukończonych 21 lat i w czasie orzekania w I instancji 24 lat. 4. Obrazę prawa materialnego, a mianowicie art. 71 § 1 pkt 1 kk polegającą na jego błędnym zastosowaniu zamiast art. 70 § 2 kk , który jest podstawą warunkowego zawieszenia wykonania kary rozbawienia wolności w przypadku sprawcy młodocianego, którym jest oskarżona. Podnosząc tak, apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez ujęcie w opisie czynu przypisanego oskarżonej w pkt. I, II i III pozostałych znamion przestępstwa z art. 286 § 1 kk , to jest „w celu osiągnięcia korzyści majątkowej” oraz „wprowadzenia w błąd”, a także uzupełnienie kwalifikacji prawnej czynu z art. 286 § 1 kk odnośnie czynu z pkt. III. Ponadto wniósł o orzeczenie dozoru kuratora na podstawie art. 73 § 2 kk i przyjęcie za podstawę warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności art. 70 § 2 kk . Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Apelacja była zasadna i zasługiwała na uwzględnienie. Sąd Okręgowy przychylił się zatem do końcowego jej wniosku i zmienił zaskarżony wyrok w proponowany przez prokuratora sposób. Przed przedstawieniem motywów takiego rozstrzygnięcia, należy w pierwszej kolejności zaznaczyć, że w toku postępowania odwoławczego nie stwierdzono z urzędu okoliczności, które wskazywałyby na dopuszczenie się przez Sąd niższej instancji błędów pociągających za sobą konieczność uchylenia, bądź zmiany zaskarżonego wyroku niezależnie od granic zaskarżenia czy też podniesionego w apelacji zarzutu czy uchybienia. W oparciu zaś o wynik analizy pierwszego zarzutu apelacji, stwierdzić należało, że rzeczywistą intencją jego autora nie było wcale wykazanie obrazy prawa materialnego przez Sąd I instancji poprzez dokonanie błędnej wykładni art. 286 § 1 kk , bądź zastosowanie go mimo braku ku temu podstaw lub zastosowanie go w niewłaściwy sposób, ewentualnie zastosowanie go mimo zakazu określonego rozstrzygania lub niezastosowanie, mimo że było to obowiązkowe (por. komentarz do art. 438 kpk [w:] T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Zakamycze 2003). Apelujący argumentował de facto , że w rozważanym przypadku mieliśmy do czynienia ze skazaniem za przestępstwo z art. 286 § 1 kk w sytuacji, gdy z opisu przypisanego czynu nie wynikało, aby doprowadzono do niekorzystnego rozporządzenia mieniem „w celu osiągnięcia korzyści majątkowej” oraz za pomocą „wprowadzenia w błąd”. Tym samym skarżący zademonstrował stanowisko, że doszło do naruszenia przepisu art. 413 § 2 pkt 1 kpk poprzez niedokładne określenie przypisanego oskarżonej czynu, czyli obrazy prawa procesowego mającej wpływ na treść wyroku (por. wyrok SA w Katowicach z 3 kwietnia 2014 r., II AKa 479/13, Lex nr 1466776). W tym miejscu przypomnieć wypada, że art. 413 § 2 pkt 1 kpk nakazuje zawrzeć w każdym wyroku skazującym dokładne określenie przypisanego oskarżonemu czynu oraz jego kwalifikację prawną. Zauważyć przy tym można, że treść art. 413 § 2 pkt 1 kpk wskazuje, iż jest on przepisem szczególnym w odniesieniu do art. 413 § 1 pkt 6 kpk . W tej sytuacji niewłaściwe było przywołanie przez apelującego w zarzucie drugim środka odwoławczego właśnie tego ostatniego przepisu jako tej jednostki redakcyjnej Kodeksu postępowania karnego , która miałaby zostać naruszona przez Sąd Rejonowy. Stwierdziwszy powyższe, Sąd Okręgowy uznał, że oskarżyciel publiczny wadliwie sformułował pierwsze dwa zarzuty apelacji. W rzeczywistości wywodził bowiem nimi, że Sąd pierwszej instancji dopuścił się obrazy przepisu postępowania w postaci art. 413 § 2 pkt 1 kpk . Sąd odwoławczy uznał zasadność przeredagowanego zarzutu apelacji. Sąd I instancji faktycznie dopuścił się uchybienia polegającego na pominięciu w opisie czynu przypisanego oskarżonej, w punkcie I, II, III zaskarżonego wyroku, znamienia „w celu osiągnięcia korzyści majątkowej”, a także znamienia „wprowadzenia w błąd” osób, które jako klienci zawarły umowy o świadczenie usług telefonicznych i użytkowanie telefonu komórkowego. Mając na uwadze całokształt okoliczności sprawy, Sąd II instancji uznał, że pominięcie w opisie czynu przypisanego zaskarżonym wyrokiem tych elementów, które stanowiły element znamion oszustwa, miało charakter omyłki. Nie było to bowiem skutkiem zamierzonego działania ze strony Sądu niższej instancji. Poza tym, nie powstała taka sytuacja aby sprawiało trudność wskazanie czy pomyłka powstała w sentencji wyroku, czy w odzwierciedlonych w uzasadnieniu ustaleniach faktycznych. Zabrakło zatem powodów aby powątpiewać w prawidłowość toku rozumowania Sądu I instancji oraz zgodność jego wyników z zasadami wiedzy i logiki. Oznacza to, że brak jest podstaw do uznania, iż dostrzeżone uchybienia były następstwem wadliwych ustaleń faktycznych, których usunięcie wymagałoby powtórzenie postępowania przed Sądem Rejonowym. Należało też stwierdzić, że z uwagi na charakter zaistniałego błędu w opisie przypisanych oskarżonej czynów, nie sposób było uznać, iż możliwym jest jego usunięcie w drodze sprostowania jako oczywistej omyłki pisarskiej. Należy zgodzić się tu z poglądem wyrażonym przez Sąd Apelacyjny w Krakowie (wyrok z 22 maja 2007 r., II AKa 50/07, KZS 2007/6/45) , gdzie stwierdzono, iż: „Można się pomylić w oznaczeniu sądu, sygnatury akt, w nazwie stosowanej ustawy, poplątać imiona i nazwiska, co może wynikać z pośpiechu lub nieuwagi; takie postąpienia mogą być uznane za oczywiste omyłki pisarskie (…). Natomiast wypowiedzi merytoryczne, błędne w stosunku do przedmiotu opisu, choćby w sposób oczywisty, nie stanowią omyłek w rozumieniu art. 105 § 1 kpk i mogą ulec zmianie tylko w postępowaniu instancyjnym.” Nie budzi też wątpliwości, że w punkcie III zaskarżonego wyroku, po opisie czynu przypisanego oskarżonej, Sąd Okręgowy pominął kwalifikację prawną czynu. To jest nie wskazał przepisu art. 286 § 1 kk . Także i w tym zakresie przeredagowany zarzut apelacji okazał się więc trafny. Sąd II instancji potwierdził również zasadność apelacyjnego zarzutu obrazy prawa materialnego, to jest naruszenia art. 73 § 2 kk , poprzez jego niezastosowanie, mimo że stało się to w rozważanym przypadku obligatoryjne. Bezspornym jest przecież, że z okoliczności faktycznych sprawy wynikało, iż M. M. jest sprawcą młodocianym ( art. 115 § 10 kk ). W chwili popełnienia dwóch przypisanych jej czynów zabronionych nie miała bowiem ukończonych 21 lat, a w czasie orzekania w I instancji nie miała ukończonych lat 24. Wiek 21 lat osiągnęła 11 stycznia 2013 r. Sąd II instancji podziela jednocześnie stanowisko, że brak jest jakiegokolwiek racjonalnego argumentu, który przemawiałby przeciwko zastosowaniu przepisów wymaganych dla sprawcy młodocianego, tj. art. 70 § 2 kk i art. 73 § 2 kk , w przypadku wymierzenia kary łącznej pozbawienia wolności w trybie art. 91 § 1 kk z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, w sytuacji gdy choćby jedno przestępstwo umyślne, pozostające w ciągu przestępstw, sprawca popełnił jako młodociany (por. wyrok SA w Katowicach z 4 czerwca 2009 r., II AKa 139/09, LEX nr 553855, wyrok SN z 19 października2006 r., WK 23/06) . Organ odwoławczy uznał zatem, że orzeczenie względem M. M. dozoru w związku z warunkowym zawieszeniem wykonania wymierzonej jej kary było w sprawie obligatoryjne. Przedstawione w poprzednim akapicie stwierdzenie pociągało także za sobą wniosek, że Sąd I instancji błędnie zastosował art. 70 § 1 pkt 1 kk jako podstawę wymierzenia okresu próby w związku z warunkowym zawieszeniem wykonania kary pozbawienia wolności. W przypadku sprawców młodocianych stosuje się wyłącznie art. 70 § 2 kk (w zw. z art. 69 § 1 i 2 kk ). Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 437 § 1 i 2 kpk , Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok w sposób określony szczegółowo w pkt 1 wyroku, a w pozostałym zakresie utrzymał go w mocy (pkt 2 wyroku). O kosztach postępowania odwoławczego Sąd Okręgowy orzekł w pkt 3 , opierając swe rozstrzygnięcie na art. 634 kpk i art. 627 kpk w zw. art. 624 § 1 kpk . Ponieważ konieczność podjęcia postępowania odwoławczego spowodowana była okolicznością niezawinioną przez oskarżoną, Sąd zwolnił ją od obowiązku zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów procesu za II instancję. Za takim rozstrzygnięciem przemawiały bowiem względy słuszności. D. Ś. M. H. B.