VII SA/Wa 2706/21

VII SA/Wa 2706/21 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2022-02-28
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2021-12-31
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Elżbieta Granatowska /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne
Budowlane prawo
Skarżony organ
Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku
Oddalono sprzeciw od decyzji administracyjnej - art 64a ppsa
Powołane przepisy
Dz.U. 2020 poz 1333
art. 51 ust. 1
Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.
Dz.U. 2021 poz 735
art. 138 par. 2
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Asesor WSA Elżbieta Granatowska (spr.), po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 28 lutego 2022 r. sprawy ze sprzeciwu B. Z. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2021 r. nr [...] w przedmiocie odstąpienia od nałożenia obowiązków oddala sprzeciw
Uzasadnienie
Decyzją z dnia [...] listopada 2021 r. Nr [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r., poz. 735 z późn. zm., dalej k.p.a.), po rozpatrzeniu odwołania Miasta [...] od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] Nr [...] z dnia [...] września 2021 r., znak: [...], orzekającej o odstąpieniu od nałożenia obowiązków wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem w sprawie ogrodzenia nieruchomości nr ew. [...], obr. [...] przy ul. [...] w J. - uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.
Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy.
W dniu 21 października 2020 r. do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w [...] wpłynęło pismo zastępcy Burmistrza Miasta [...] z wnioskiem o wszczęcie procedury nadzorczej względem nowych ogrodzeń działek ew. nr [...], [...] obręb [...] oraz [...], [...], [...], [...], [...] obręb [...] położonych przy ul. [...] i [...] w J., które zostały zrealizowane niezgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.
Przedstawiciele organu powiatowego w dniu 24 czerwca 2021 r. przeprowadzili czynności kontrolne w tej sprawie. W ich wyniku ustalono, że nieruchomość od strony ul. [...] posiada ogrodzenie wykonane z elementów stalowych mocowanych do słupów betonowych na podmurówce betonowej. Wysokość ogrodzenia ok. 165 cm i 176 cm – 180 cm wysokość słupów. Wysokość podmurówki ok. od 25 cm – 58 cm. Ogrodzenie usytuowane jest na zboczu wydmy piaskowej. Właścicielka poinformowała, że ogrodzenie wybudowano ok. 2011 r. po wybudowaniu ul. [...]. Zawiadomieniem z dnia 30 czerwca 2021 r. PINB w [...] poinformował o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie ogrodzenia nieruchomości nr ew. [...], obr. [...] przy ul. [...] w J. oraz o uprawnieniach stron wynikających z art. 10 § 1 k.p.a.
Następnie, decyzją Nr [...] z dnia [...] września 2021 r. organ I instancji orzekł o odstąpieniu od nałożenia obowiązków wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem w sprawie ogrodzenia nieruchomości nr ew. [...], obr. [...] przy ul. [...] w J.. Od powyższego rozstrzygnięcia, w ustawowym terminie, odwołanie złożyło Miasto [...].
W ocenie organu odwoławczego, zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego, a jej wydanie było co najmniej przedwczesne i nastąpiło bez wyjaśnienia istotnych dla sprawy okoliczności.
W związku z pismem Burmistrza Miasta [...] z dnia 19 października 2020 r. przedstawiciele organu powiatowego w dniu 24 czerwca 2021 r. przeprowadzili czynności kontrolne w tej sprawie, ustalając, że nieruchomość od strony ul. [...] posiada ogrodzenie wykonane z elementów stalowych mocowanych do słupów betonowych na podmurówce betonowej. Wysokość ogrodzenia ok. 165 cm i 176 cm – 180 cm wysokość słupów. Wysokość podmurówki ok. od 25 cm – 58 cm. Ogrodzenie usytuowane jest na zboczu wydmy piaskowej. Właścicielka poinformowała, że ogrodzenie wybudowano ok. 2011 r. po wybudowaniu ul. [...].
Po przeanalizowaniu akt sprawy MWINB stwierdza, że skarżona decyzja nie może pozostać w obrocie prawnym. Zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 21 Prawa budowlanego (w brzmieniu aktualnie obowiązującym), nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę, natomiast wymaga zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Jakkolwiek ogrodzenie, będące przedmiotem postępowania nie przekracza wysokości 2,20 m (co wynika z zapisów protokołu kontroli) i nie można go uznać za samowolę budowlaną, to organ powiatowy miał obowiązek sprawdzenia czy nie istnieje zagrożenie bezpieczeństwa dla ludzi i mienia oraz inne nieprawidłowości, które mogłyby skutkować podjęciem działań w trybie przepisów ustawy Prawo budowlane, w tym niezgodności z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (dział II, rozdział 9) i prawem miejscowym. Brak obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę czy też dokonania zgłoszenia nie zwalnia organu nadzoru budowlanego od zbadania ww. kwestii, co wynika z art. 50 ust. 1 pkt 2 i 4 Prawa budowlanego.
Stosownie do § 20 uchwały (rozdział 3 - Przepisy szczegółowe dotyczące warunków zabudowy i zagospodarowania na całym obszarze) Nr [...] Rady Miasta [...] z dnia [...] maja 2003 r. w sprawie zatwierdzenia zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta J. - etap III A: Ustala się następujące zasady realizacji ogrodzeń:
1) ogrodzenia od strony dróg, ulic i placów miejskich powinny być sytuowane w linii rozgraniczającej, z tym że dopuszcza się ich miejscowe wycofanie w głąb działki w przypadku konieczności ominięcia istniejących przeszkód (np. drzew, urządzeń infrastruktury technicznej itp.) oraz w miejscach sytuowania bram wjazdowych;
2) ogrodzenia od strony ulic i placów miejskich powinny spełniać następujące warunki: maksymalna wysokość ogrodzenia nie może przekraczać 2,2 metra od poziomu terenu, ogrodzenia pełne (nieażurowe) nie mogą być wyższe niż 0,6 metra od poziomu terenu.
Z dokumentacji zgromadzonej w sprawie, tj. z protokołu kontroli nie wynika czy ogrodzenie będące przedmiotem postępowania jest usytuowane w linii rozgraniczającej czy też nie. Zauważyć ponadto należy, że jak wynika ze zgromadzonej dokumentacji (tj. protokołu kontroli i załączonej dokumentacji zdjęciowej) część ogrodzenia nie stanowi ogrodzenia ażurowego, a ogrodzenie pełne, co wymaga zbadania w świetle § 20 pkt 2 planu miejscowego, zgodnie z którym ogrodzenia lub ich części pełne nie mogą być wyższe niż 0,6 m od poziomu gruntu rodzimego. Jak już wskazano wcześniej, brak obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę/zgłoszenia nie zwalnia organu powiatowego od dokonania analizy zgodności inwestycji z przepisami czy też pod kątem zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i mienia.
Jak wskazano w treści pisma zastępcy Burmistrza Miasta [...], które wpłynęło do organu powiatowego w dniu 21 października 2020 r., ogrodzenie zostało zrealizowane niezgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Działki objęte są planem miejscowym zatwierdzonym uchwałą Rady Miasta [...] nr [...] z [...] maja 2003 r. Zgodnie z planem działki położone są na terenach budowlanych "ML12", "MNe 10" oraz w liniach rozgraniczających dróg dojazdowych. Linie rozgraniczające między działkami budowlanymi, a drogami publicznymi wyznaczono przy założeniu poszerzenia dróg publicznych do przepisowej wysokości 10 m, wynikającej z planu miejscowego, a zapewniającej bezpieczeństwo uczestnikom ruchu. Do ww. pisma załączono uproszczoną mapę zasadniczą z naniesieniami. Tożsamą argumentację zawarto w odwołaniu, wskazując jednocześnie, że "Linie rozgraniczające między terenami budowlanymi, a drogami publicznymi wyznaczono przy założeniu ich poszerzenia do przepisowej szerokości 10 m. Uchwała o zaliczeniu ul. [...] do kategorii dróg publicznych nie daje możliwości odstąpienia od stosowania prawa miejscowego. Plan miejscowy nie zawiera zapisów dających możliwość realizacji ogrodzeń tymczasowych niezgodnie z liniami rozgraniczającymi, dlatego nawet ogrodzenie tymczasowe musi być zgodne z określonymi liniami rozgraniczającymi". Organ powiatowy pominął tę kwestię w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, a zgromadzony materiał dowodowy w sprawie (protokół kontroli i załączona do niego dokumentacja zdjęciowa) uniemożliwia dokonanie pełnej i precyzyjnej oceny w tym zakresie przez organ odwoławczy.
Zdaniem organu odwoławczego, w niniejszej sprawie, PINB w [...] nie rozpoznał sprawy w jej całokształcie w sposób wyczerpujący, czym istotnie naruszył przepisy art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Organ odwoławczy wskazał, że ponownie rozpatrując sprawę, PINB w [...] będzie zobowiązany do kontynuowania postępowania i wyjaśnienia czy ogrodzenie zrealizowano zgodnie z prawem miejscowym, tj. w linii rozgraniczającej i z odpowiednich materiałów. Konieczne do wyjaśnienia okoliczności mają istotny wpływ na wynik sprawy i wykraczają poza zakres art. 136 k.p.a.
Sprzeciw od tej decyzji wniosła B. Z., wnosząc o kontrolę zgodności z prawem wydanej decyzji oraz wszystkich okoliczności faktycznych.
Skarżąca wskazała, że ogrodzenie, które jest przedmiotem postępowania, zostało wybudowane ok. 2011 r. na podmurówce i słupach betonowych starego ogrodzenia, które było w tym miejscu od pokoleń, na długo przed uchwaleniem planu miejscowego w 2003 r., do którego odnosi się decyzja. Postawione ogrodzenie nie jest zatem nowym ogrodzeniem, tylko odnowieniem starego, które w tym samym miejscu zostało wybudowane przed 2003 r. W związku z tym, że to ogrodzenie istniało przed 2003 r., tj. przed datą uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, to ustaleniami tego planu skarżąca nie powinna być związana. Dopiero wtedy, gdy Gmina [...] zacznie wydzielać działki pod drogę i realizować w ten sposób inwestycję drogową (poszerzać ją), to dopiero wtedy skarżąca byłaby zobligowana do rozebrania tego ogrodzenia. Powinna wtedy otrzymać od Gminy [...] odszkodowanie za wydzieloną pod drogę działkę i za istniejące na niej ogrodzenie. Gmina [...] chce przy ul. [...] i ul. [...] w J. "wyczyścić" sobie przyszłe działki drogowe od istniejących ogrodzeń (tj. wymusić na ich właścicielach i na ich koszt przesunięcie legalnie wybudowanych i odnowionych ogrodzeń), aby nie płacić odszkodowania podczas późniejszego wydzielania działek pod rozbudowę istniejącej drogi.
Gmina Miasto [...] nie respektuje planu miejscowego, który sama uchwaliła, ponieważ go nie realizuje od 2003 r., czyli nie wydaje decyzji podziałowych i nie wypłaca odszkodowań właścicielom. Właściciele posesji przy ulicy [...] w J. (w tym ja osobiście) od wielu lat toczą z Miastem [...] batalie administracyjne i sądowe o zapłatę należności za grunt, który został zabrany na istniejącą ulicę [...]. Ulica [...] i [...] w J. to ulice jednokierunkowe. Urząd Miasta [...] zażądał wszczęcia przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] postępowań, ale tylko w odniesieniu do tych, na pierwszy rzut oka wyglądających, "nowych" ogrodzeń. Wobec właścicieli działek przy tych ulicach, którzy posiadają ewidentnie stare, nie odnowione ogrodzenia (mniej więcej połowa działek przy tych ulicach). Urząd Miasta [...] nie podjął żadnych działań przed Powiatowym Inspektorem Nadzoru Budowlanego w [...]. Gmina dąży do tego, aby właściciele sami, na swój koszt, pod wpływem nakazu nadzoru budowlanego, rozebrali swoje ogrodzenia, aby miasto mogło wydzielić działki pod drogi bez obowiązku zapłaty odszkodowania jej obecnym właścicielom za istniejące naniesienia (tj. ogrodzenia). Gmina [...] dobrze bowiem wie, że starych ogrodzeń nie może w ten sposób (poprzez nadzór budowalny) rozebrać, ponieważ ogrodzenia te mają tam prawo być, jako wybudowane przed uchwaleniem planu w 2003 r. Skarżąca wskazała, że jej ogrodzenie wykonane jest z elementów stalowych mocowanych do słupków betonowych na podmurówce betonowej. Elementy stalowe są nowe, natomiast słupki betonowe i podmurówka były w tym miejscu zawsze takie same, ale zostały odnowione. W związku z tym, że przed 2003 r. jej ogrodzenie już istniało, to nie może być mowy o tym, że narusza ona postanowienia planu miejscowego z 2003 r. i z tego powodu miałby być wobec niej wydany nakaz rozbiórki tego ogrodzenia.
W odpowiedzi na sprzeciw [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jego oddalenie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:
Sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie albowiem zaskarżona decyzja nie narusza art. 138 § 2 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r., poz. 735 ze zm., dalej w skrócie "k.p.a.").
W myśl art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) – dalej: p.p.s.a. – od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a.
Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy uwzględnić przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest zatem dopuszczalne wówczas, gdy zostaną spełnione następujące przesłanki: po pierwsze, gdy organ odwoławczy stwierdzi, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, po drugie, gdy organ ten uzna, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Zwrot normatywny "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" ma charakter ocenny. W orzecznictwie przyjmuje się, że stwierdzenie to jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co z kolei uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2014 r., II OSK 2846/12, wyrok NSA z dnia 14 lutego 2017 r., II OSK 1386/15, wszystkie orzeczenia publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, orzeczenia.nsa,gov.pl). Kasatoryjne rozstrzygnięcie może zapaść wyłącznie w sytuacji, gdy wątpliwości organu II instancji co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a.
Tylko w przypadku zaistnienia przesłanek z art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną. Możliwości te są dodatkowo ograniczone ze względu na treść art. 138 § 2b k.p.a., zgodnie z którym przepisu § 2 nie stosuje się w przypadkach, o których mowa w art. 136 § 2 lub 3 k.p.a., tj. gdy organ drugiej instancji sam przeprowadzi konieczne postępowanie wyjaśniające w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy, na zgodny wniosek wszystkich stron (art. 136 § 2 k.p.a.) lub na wniosek jednej ze stron, za zgodą pozostałych stron (art. 136 § 3 k.p.a.). Przy czym przepisów § 2 i 3 nie stosuje się, jeżeli przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy byłoby nadmiernie utrudnione (art. 136 § 4 k.p.a.). Organ odwoławczy, odstępując od możliwości uzupełnienia postępowania dowodowego i wydając decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., powinien wskazać przyczyny niezastosowania art. 136. Zarazem jednak organ odwoławczy nie może zastępować organu I instancji w prowadzeniu postępowania zmierzającego do wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia, ponieważ prowadziłoby to do naruszenia prawa strony do dokonania ich oceny i rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie przez organy dwóch instancji. Treść przesłanek określonych w art. 138 § 2 k.p.a. powinna tym samym być interpretowana łącznie z przepisem art. 136 k.p.a., określającym granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym. Przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego, przekraczającego granice wyznaczone przez art. 136 k.p.a., stanowi naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, której istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu sprawy (art. 15 k.p.a.).
Wymaga w tym kontekście podkreślenia, że art. 64e p.p.s.a. stanowi lex specialis w stosunku do art. 134 § 1 p.p.s.a., co różnicuje w sposób zasadniczy postępowania sądowe w przedmiocie sprzeciwu i w przedmiocie skargi. Zgodnie z art. 64e p.p.s.a. sprzeciw uruchamia postępowanie sądowe zawężone do formalnej kontroli legalności decyzji kasacyjnej w świetle przesłanek z art. 138 § 2 k.p.a., a więc bez badania meritum sprawy administracyjnej. Założony przez ustawodawcę formalny charakter kontroli sądowej w ramach rozpoznawania sprzeciwu od decyzji kasacyjnych, co trafnie podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku 29 sierpnia 2019 r., II OSK 2030/19, został powiązany z wprowadzeniem rozwiązań proceduralnych mających na celu usprawnienie postępowań administracyjnych i sądowych. W tym kontekście zasadnicze znaczenie ma przepis art. 64b p.p.s.a., ograniczający krąg stron i uczestników postępowania w przedmiocie sprzeciwu. Mianowicie stronami są wyłącznie skarżący oraz organ, który wydał decyzję. Z uwagi na tak zmodyfikowany zakres podmiotowy spraw wywołanych sprzeciwem oraz ograniczenie kontroli sprawowanej przez sąd drugiej instancji (art. 151a § 3 p.p.s.a.) sprzeciw nie jest środkiem służącym pełnej kontroli legalności decyzji. W wyroku 12 marca 2020 r., II OSK 570/20 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że z uwagi na skutki prawne wynikające z art. 170 p.p.s.a. i art. 153 p.p.s.a. należy wykładać art. 64e i art. 151a § 1 p.p.s.a. w ten sposób, że określone w tych przepisach granice rozpoznania sprawy przez sąd administracyjny na skutek sprzeciwu nie obejmują oceny decyzji kasacyjnej w takim zakresie, w jakim przesądzałoby to o prawach podmiotów, które z uwagi na art. 64b § 3 p.p.s.a. nie mogą brać udziału w postępowaniu przed sądem administracyjnym. Szersza kontrola sądowa, mająca wpływ na prawa i obowiązki stron w danej sprawie, jest możliwa dopiero w postępowaniu ze skargi na decyzję ostateczną kończącą postępowanie administracyjne, w którym zagwarantowane jest prawo do sądu wszystkim stronom sprawy administracyjnej oraz pełna dwuinstancyjność postępowania sądowego. To stanowisko jest podzielane w orzecznictwie (por. wyrok NSA z 8 stycznia 2020 r., II OSK 3880/19; wyrok NSA z 3 grudnia 2019 r., II OSK 3552/19; wyrok NSA z 5 listopada 2019 r., II OSK 3238/19).
Postępowanie naprawcze w tej sprawie zostało wszczęte 30 czerwca 2021 r. i było prowadzone na podstawie art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego (Dz. U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm.). Zgodnie z art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49f organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych: 1) bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę albo zgłoszenia lub 2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia lub zagrożenia środowiska, lub 3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 3, lub 4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę, projekcie zagospodarowania działki lub terenu, projekcie architektoniczno-budowlanym lub w przepisach. Organy obu instancji uznały, iż na budowę przedmiotowego ogrodzenia o wysokości poniżej 2 m, zlokalizowanego na działce nr [...] od strony drogi publicznej (ul. [...]) w J. nie było wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę lub dokonanie zgłoszenia. Zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 21 Prawa budowlanego, nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę, natomiast wymaga zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Organ odwoławczy słusznie wskazał, że brak obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę czy też dokonania zgłoszenia nie zwalnia organu nadzoru budowlanego od zbadania przesłanek z art. 50 ust. 1 pkt 2 i 4 Prawa budowlanego, a więc czy roboty budowlane zostały wykonane w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia lub zagrożenia środowiska albo w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę, projekcie zagospodarowania działki lub terenu, projekcie architektoniczno-budowlanym lub w przepisach. W szczególności organ powinien był ustalić czy ogrodzenie to jest zgodne z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (dział II, rozdział 9) i prawem miejscowym.
W rozpoznawanej sprawie powodem uchylenia decyzji organu I instancji przez organ odwoławczy było naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., poprzez brak ustalenia wszystkich istotnych w sprawie okoliczności faktycznych, w szczególności dotyczących zgodności przedmiotowego ogrodzenia z § 20 planu miejscowego.
W pierwszej kolejności ustalenia wymaga kwestia podnoszona przez skarżącą w sprzeciwie, iż istotne dla rozstrzygnięcia tej sprawy jest ustalenie, kiedy powstało sporne ogrodzenie. Skarżąca twierdzi, że ogrodzenie zostało wybudowane przed wejściem w życie planu (przed 2003 r.), a następnie zostało jedynie odnowione (w 2011 r.). Ustalenie to ma istotne znaczenie dla stwierdzenia czy w sprawie zastosowanie mają przepisy uchwały Nr [...] Rady Miasta [...] z dnia [...] maja 2003 r. w sprawie zatwierdzenia zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta J. - etap III A. Jeżeli z ustaleń organu będzie wynikać, że przepisy te mają w sprawie zastosowanie, to organ odwoławczy prawidłowo wskazał, że konieczne są dodatkowe ustalenia, które dadzą podstawę do oceny czy ogrodzenie to jest zgodne z § 20 planu. Zgodnie z tym przepisem ustala się następujące zasady realizacji ogrodzeń:
1) ogrodzenia od strony dróg, ulic i placów miejskich powinny być sytuowane w linii rozgraniczającej, z tym że dopuszcza się ich miejscowe wycofanie w głąb działki w przypadku konieczności ominięcia istniejących przeszkód (np. drzew, urządzeń infrastruktury technicznej itp.) oraz w miejscach sytuowania bram wjazdowych;
2) ogrodzenia od strony ulic i placów miejskich powinny spełniać następujące warunki: maksymalna wysokość ogrodzenia nie może przekraczać 2,2 metra od poziomu terenu, ogrodzenia pełne (nieażurowe) nie mogą być wyższe niż 0,6 metra od poziomu terenu.
Organ odwoławczy słusznie zwrócił uwagę, że w zakresie zgodności inwestycji z tym przepisem ustalenia wymaga przede wszystkim czy ogrodzenie od strony drogi publicznej (KD) jest usytuowane w linii rozgraniczającej tę drogę, zgodnie z treścią planu miejscowego. Z protokołu kontroli przeprowadzonej w dniu 24 czerwca 2020 r. nie wynika czy ogrodzenie będące przedmiotem postępowania jest usytuowane w linii rozgraniczającej drogi czy też nie. Ta okoliczność kwestionowana jest przez Miasto J., które w odwołaniu wskazało, że "Linie rozgraniczające między terenami budowlanymi, a drogami publicznymi wyznaczono przy założeniu ich poszerzenia do przepisowej szerokości 10 m. Uchwała o zaliczeniu ul. [...] do kategorii dróg publicznych nie daje możliwości odstąpienia od stosowania prawa miejscowego. Plan miejscowy nie zawiera zapisów dających możliwość realizacji ogrodzeń tymczasowych niezgodnie z liniami rozgraniczającymi, dlatego nawet ogrodzenie tymczasowe musi być zgodne z określonymi liniami rozgraniczającymi". Kwestia ta wymaga więc ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego przez organ I Instancji. Organ odwoławczy zauważył ponadto, że jak wynika ze zgromadzonej dokumentacji (tj. protokołu kontroli i załączonej dokumentacji zdjęciowej) część ogrodzenia nie stanowi ogrodzenia ażurowego, a ogrodzenie pełne, co wymaga zbadania w świetle § 20 pkt 2 planu miejscowego, zgodnie z którym ogrodzenia lub ich części pełne nie mogą być wyższe niż 0,6 m od poziomu gruntu rodzimego.
Wskazane naruszenia przepisów postępowania (art. 7, art. 77 § 1 k.p.a.) uzasadniały – w ocenie Sądu – uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy dotyczący przede wszystkim daty budowy ogrodzenia i jej zgodności z prawem miejscowym, ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Wydanie rozstrzygnięcia reformatoryjnego w tej sprawie przez organ odwoławczy stanowiłoby naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania wyrażonej w art. 15 k.p.a.
W odniesieniu do zarzutów skarżącej dotyczących odszkodowania za rozbiórkę ogrodzenia na jej działce w celu rozbudowy istniejącej drogi, wskazać należy, iż kwestie odszkodowawcze nie są przedmiotem tej sprawy i nie są objęte zakresem kompetencji organów nadzoru budowlanego, których obowiązkiem jest jedynie ustalenie czy ogrodzenie zostało wybudowane zgodnie z prawem, w tym z prawem miejscowym.
Z powyższych przyczyn Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.
Sprzeciw został rozpoznany na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z art. 64d § 1 p.p.s.a.