VII SA/Wa 1354/25

VII SA/Wa 1354/25 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2025-07-03
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2025-06-11
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Lucyna Staniszewska /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne
Budowlane prawo
Skarżony organ
Wojewoda
Treść wyniku
Uchylono zaskarżoną decyzję - art. 64a ppsa
Powołane przepisy
Dz.U. 1960 nr 30 poz 168
art.136, 138 § 2
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: Asesor WSA Lucyna Staniszewska, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 3 lipca 2025 r. sprawy ze sprzeciwu Wspólnoty Mieszkaniowej przy ul. [...] w W. od decyzji Wojewody Mazowieckiego z dnia [...] kwietnia 2025 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu architektoniczno-budowlanego i projektu zagospodarowania terenu oraz udzielenie pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewody Mazowieckiego na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej przy ul. [...] w W. kwotę 597 (pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Uzasadnienie
I. Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Wojewody Mazowieckiego (dalej: ,,Wojewoda’’, ,,Organ II instancji’’) z dnia 25 kwietnia 2025 r. nr 663/OPO/2025 wydana na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2024 r., poz. 572), zwanej dalej "Kpa" oraz art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2025 r., poz. 418), po rozpatrzeniu odwołania [...] przy ul. [...] w W., uchylająca decyzję Prezydenta m.st. Warszawy z dnia 25 października 2024 r., Nr 310/SRD/PB/2024 zatwierdzającą projekt architektoniczno-budowlany i projekt zagospodarowania terenu oraz udzielająca pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami i garażem podziemnym, na działkach ew. [...] z obrębu [...], przy ul. [...] w Warszawie i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.
II. Zaskarżona decyzja zapadła w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:
1. Decyzją z dnia 25 października 2024 r., nr 310/SRD/PB/2024 Prezydent m.st. Warszawy zatwierdził projekt architektoniczno-budowlany i projekt zagospodarowania terenu oraz udzielił pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami i garażem podziemnym, na działkach ew. nr [...] i [..] z obrębu [...], przy ul. [...] w W.
2. Odwołanie od decyzji Prezydenta m.st. Warszawy z dnia 25 października 2024 r. Nr 310/SRD/PB/2024, wniósł Zarząd Mienia [...]. Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2024 r., nr 1418/OPO/2024 Wojewoda Mazowiecki stwierdził niedopuszczalność odwołania Zarządu Mienia [...] od decyzji Prezydenta m.st. Warszawy z dnia 25 października 2024 r. nr 310/SRD/PB/2024.
Następnie, odwołanie od decyzji Prezydenta m.st. Warszawy z dnia 25 października 2024 r. nr 310/SRD/PB/2024 wniosła [...] przy ul. [...] w W.
2. Organ II instancji po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego dnia 25 kwietnia 2025 r. wydał decyzję nr 663/OPO/2025 uchylającą decyzję Prezydenta m.st Warszawy z dnia 25 października 2024 r. nr 310/SRD/PB/2024 i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.
W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Wojewoda podniósł, że decyzja Prezydenta m.st. Warszawy budzi zastrzeżenia pod względem prawa procesowego jak i materialnego. Zdaniem organu odwoławczego w niniejszej sprawie nie było prawidłowo prowadzone postępowanie dowodowe, skutkiem czego nastąpiło takie naruszenie prawa materialnego i procesowego, które ma istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie Wojewody Mazowieckiego organ I instancji winien ponownie (dokonać sprawdzeń zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego kwartału ograniczonego ulicami: Hożą, Mokotowską, Wilczą i Kruczą (Uchwała Nr 815/LXVI/2001 Rady Gminy [...]) z 12 lipca 2001 r.). precyzując stanowisko, Organ II instancji podkreślił, że z zestawienia powierzchni terenu zawartej w części opisowej projektu zagospodarowania terenu na str. 7 wynika, że powierzchnia zieleni i rekreacji, została odrębnie przeliczona dla dwóch jednostek planistycznych znajduje się teren inwestycji (bez obszaru b2Kw). Nadto, należy ustalić czy powierzchnia "powierzchnia terenu pod zieleń’’ może zostać zaprojektowana na dachu budynku. Jednocześnie w projekcie brakuje informacji o spełnieniu warunku zgodności dla całej inwestycji z § 39 warunków technicznych. W ocenie Organu II instancji te kwestie powinien zbadać Prezydent m.st. Warszawy.
W dalszej kolejności Wojewoda zwrócił uwagę na brzmienie § 95 ust. 3 Planu, w ocenie Wojewody Mazowieckiego, Organ I instancji powinien ocenić dokumentację projektową w zakresie wskaźnika maksymalnej intensywności zabudowy. Jednocześnie Organ II instancji wskazał, że analiza rzutu 7 i 8 kondygnacji budynku nie pozwala na przyjęcie, że zaprojektowano antresole, według definicji określonej w § 3 pkt 19 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. 2022 r., poz. 1225 ze zm.), dalej "warunki techniczne", lecz pełnowymiarową kondygnację.
Analiza zawartych w projekcie rzutów siódmej i ósmej kondygnacji ujawnia bowiem, ze pomieszczenia nad mieszkaniami w lokalach na szóstym piętrze mają powierzchnię zbliżoną do powierzchni pomieszczeń. Organ wskazał nadto, że w tym przypadku mamy zatem do czynienia z ośmiokondygnacyjnym budynkiem z dwupoziomowymi mieszkaniami, obejmującymi siódmą i ósmą kondygnację. Stwierdzenie zaś, że projektowany budynek w całości posiadać będzie 8 kondygnacji powoduje, że tak zaprojektowane dodatkowe powierzchnie winny być wzięte pod uwagę przy określaniu maksymalnego (minimalnego) wskaźnika intensywności zabudowy, przez który zgodnie z § 5 pkt 11 Planu, należy przez to rozumieć największą (najmniejszą) nieprzekraczalną wartość stosunku powierzchni całkowitej wszystkich kondygnacji nadziemnych wszystkich budynków istniejących i lokalizowanych na działce do powierzchni całkowitej działki. Nadto, Wojewoda podkreślił, że organ nie mógł jednoznacznie stwierdzić czy projektowana na poziomie maksymalnym wysokość zabudowy spełnia warunek § 95 ust. 3 Planu, w związku z § 5 pkt 8 Planu z uwagi na braki projektowe. W ocenie Wojewody, projekt nie zawiera prawidłowej analizy nasłonecznienia i przesłaniania z jednoznacznymi wnioskami sporządzonej dla projektowanego budynku, celem wykazania zgodności z § 13, § 60 warunków technicznych. Prawidłowo sporządzona analiza nasłonecznienia powinna być dokonywana na każdy z dni równonocy odrębnie. Natomiast niezbędnym warunkiem prawidłowego ustalenia odległości budynku z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi od innych obiektów, umożliwiającej naturalne oświetlenie tych pomieszczeń, jest precyzyjne, jednoznaczne wyznaczenie w płaszczyźnie poziomej kąta 60°’ z usytuowaniem jego wierzchołka w wewnętrznym licu ściany na osi okna pomieszczenia przesłanianego, a następnie zbadanie, czy między ramionami tak wyznaczonego kąta, w odległości mniejszej niż wysokość przesłaniania, nie znajduje się obiekt przesłaniający. Wysokość przesłaniania należy mierzyć od poziomu dolnej krawędzi najniżej położonych okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi w budynku przesłanianym do poziomu najwyższej zacieniającej krawędzi obiektu przesłaniającego lub jego przesłaniającej części. Powyższe analizy powinny uwzględniać zarówno nasłonecznienie i przesłanianie w budynku projektowanym, jak i w budynkach sąsiednich.
Tymczasem zawarta w projekcie analiza "linijka słońca" nie spełnia ww. warunków, jest nieczytelna i nieprecyzyjna. Nie zawiera określenia zapewnionego czasu nasłonecznienia. Nie została również sporządzona na dwa dni równonocy odrębnie. Jednocześnie nie uwzględniono analizy dla okna w budynku przy ul. Wilczej 12C (wskazywane jako okno do zamurowania). Nadto z analizy nie wynika, które mieszkania uwzględnione zostały w ramach odstępstwa od przepisów § 60 ust.1 warunków technicznych, a które powinny zapewniać 3 godziny nasłonecznienia zgodnie z warunkami technicznymi.
Następnie analiza przesłaniania również nie została przedstawiona w sposób kompletny. Konieczne jest także dokonanie oceny zasadności udzielonego odstępstwa przez Prezydenta m.st. Warszawy postanowieniem Nr 163/SRD/PA/2024 z dnia 4 licea 2024 r., które opiera się na spełnieniu wymagań nasłonecznienia i zacieniania dla budynków w zabudowie śródmiejskiej.
Ocenić należy, także w zakresie okien znajdujących się w ostrej granicy w budynku przy ul. [...], czy spełniają one warunki z zakresu ochrony przeciwpożarowej. Wojewoda stwierdził, że nie sposób uznać, iż w ramach projektowanej inwestycji zostaną podjęte działania ingerujące w sąsiedni budynek, wykraczające poza zakres wniosku o pozwolenie na budowę celem dostosowania parametrów przeciwpożarowej dla projektowanej inwestycji.
Dodatkowo, Organ I instancji zwrócił uwagę, że nie została przez organ I instancji wyjaśniona kwestia zgodności projektu budowlanego z § 12 ust. 6 pkt. 1 warunków technicznych w zakresie odległości projektowanego tarasu od granicy działki sąsiedniej. Zgodnie z ww. przepisem odległość od granicy działki budowlanej nie może być mniejsza niż 1,5 m do okapu lub gzymsu zwróconego w stronę tej granicy, a także do balkonu, daszku nad wejściem, galerii, tarasu, schodów zewnętrznych, rampy lub pochylni - z wyjątkiem pochylni przeznaczonych dla osób niepełnosprawnych. Natomiast jak wynika obecnie z rzutu parteru, projektowany taras znajduje się bezpośrednio przy granicy z działką sąsiednią. Nadto, rysunek projektu zagospodarowania terenu nie zawiera podpisu uprawnionego geodety, opracowującego mapę do celów projektowych.
Niespójna jest też wskazana w projekcie ostateczna nazwa Inwestora. Natomiast, odnosząc się do zarzutów odwołania Wojewoda wskazał, iż podnoszone kwestie niezgodności udzielonego odstępstwa od warunków technicznych w zakresie § 13 ust. 1 i § 60 ust. 1 warunków technicznych z obowiązującym miejscowym planem są niezasadne. Skoro Plan nie określa obszaru zabudowy śródmiejskiej, to tym samym Inwestor w ramach odstępstwa od § 13 ust. 1 i § 60 ust. 1 warunków technicznych dla kilku lokali mieszkalnych mógł starać się o uzyskanie odstępstwa od ww. przepisów.
Organ odwoławczy stanął na stanowisku, że w świetle zauważonych i wskazanych powodów sprawa winna być uchylona w całości i przekazana do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Zastosowanie art. 138 § 2 Kpa jest uzasadnione, gdyż organ I instancji przeprowadził postępowanie z naruszeniem norm prawa materialnego i procesowego, mających wpływ na prawa stron postępowania.
Organ I instancji, w myśl art. 35 ust. 3 ustawy Prawo budowlane powinien wezwać Inwestora do usunięcia występujących w nim sprzeczności z obowiązującymi przepisami.
III. 1. W sprzeciwie od powyższej decyzji [...] przy ul. [...] w Warszawie zastępowana przez pełnomocnika zarzuciła pod adresem zaskarżonej decyzji naruszenia przepisów postępowania, tj.:
1) art. 138 § 2 w związku z art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2024 r. poz. 572), dalej zwanej k.p.a., poprzez zastosowanie orzeczenia kasatoryjnego polegającego na uchyleniu decyzji organu I instancji w całości i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi, podczas gdy stwierdzone przez Wojewodę Mazowieckiego uchybienia w projekcie budowlanym wskazują na przesłanki do uchylenia decyzji Prezydenta m.st. Warszawy w całości i odmowy wydania pozwolenia na budowę dla przedsięwzięcia na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.;
2) art. 12 § 1 k.p.a. poprzez działanie niezgodnie z zasadą ekonomiki procesowej w tej sprawie, nakazującej działać wnikliwie i szybko, co przełożyło się na wydanie przez organ orzeczenia kasacyjnego zamiast reformatoryjnego.
W związku z powyższym, wniosła o:
1) uchylenie zaskarżonej decyzji Wojewody Mazowieckiego w całości na podstawie art. 151 a § 1 p.p.s.a. oraz
2) zasądzenie kosztów postępowania od Wojewody Mazowieckiego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, na rzecz Skarżącej.
2. W odpowiedzi na sprzeciw Wojewoda Mazowiecki wniósł o jego oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.
IV. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:
1. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2024 r, poz. 935, z późn. zm., dalej: ,,p.p.s.a.’’), rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Nie jest zatem władny odnosić się do meritum sprawy. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się jedynie do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z unormowania przewidzianego w przepisie art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, że uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić sprzeciw. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z 21 lutego 2012 r., sygn. akt II GSK 9/11 (dostępny na stronie internetowej orzeczeń sądów administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl), decyzja kasacyjna, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. jest typowym rozstrzygnięciem procesowym, nie przesądza zatem o istocie sprawy administracyjnej, lecz jest ostatnim aktem wydanym w toku instancji, który w inny sposób [niż merytoryczny] kończy postępowanie. Konsekwencją powyższego jest to, że dokonując oceny prawidłowości zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie może dokonywać ocen o charakterze przesądzającym dla sposobu zakończenia sprawy. Kontroluje natomiast, czy ziściły się przesłanki do odstąpienia przez organ odwoławczy od wynikającego z treści art. 15 k.p.a. oraz art. 138 k.p.a. i art. 136 k.p.a. obowiązku - w pierwszej kolejności - merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Wydanie decyzji kasacyjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji jest wyjątkiem od merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, a zatem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca art. 138 § 2 k.p.a. Przepis ten stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.
2. Dopuszczalność wydania tego rodzaju decyzji, ze względu na treść art. 138 § 2 w zw. z art. 136 k.p.a., wiąże się ze stwierdzeniem przez organ odwoławczy istnienia podstaw do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, jednak stwierdzone braki postępowania nie są możliwe do usunięcia w trybie art. 136 k.p.a., który przewiduje, że organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jeżeli zachodzi potrzeba uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, to w pierwszej kolejności organ odwoławczy powinien rozważyć zastosowanie art. 136 k.p.a., nie zaś przekazywać sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji. Powyższe oznacza, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną jedynie wówczas, gdy organ pierwszej instancji z powodu naruszenia przepisów postępowania w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadził je w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. To organ odwoławczy ma podjąć wszelkie możliwe kroki w celu merytorycznego załatwienia sprawy, a nie uwalniać się od obowiązku orzekania, przekazując sprawę organowi pierwszej instancji. Jednocześnie ma prawo do tego, aby własne orzeczenie, którego nieodłączną częścią jest uzasadnienie, sformułować w taki sposób, który doprowadzi do usunięcia wad rozstrzygnięcia (wskazanego w osnowie) i uzasadnienia orzeczenia organu pierwszej instancji. Innymi słowy, decyzja kasacyjna może zapaść, jeśli wątpliwości organu odwoławczego co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. Jednocześnie zauważyć należy, że w świetle orzecznictwa sądów administracyjnych, art. 64e p.p.s.a. należy interpretować w ten sposób, że nie pozbawia on sądu administracyjnego kompetencji do oceny prawidłowości wyjaśnienia przez organ odwoławczy stanu faktycznego sprawy w świetle hipotezy przepisów prawa materialnego. Poprzestanie na samej tylko formalnej ocenie przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej w praktyce jest bowiem niemożliwe, ponieważ nie daje pełnej oceny zgodności z prawem zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.
3. Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy zauważyć należy, że dla zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. przez organ odwoławczy wystarczające jest wskazanie na naruszenia w zakresie postępowania dowodowego przez organ I instancji a tj. art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. bez wykazania, że nie było możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego w trybie art. 136 § 1 k.p.a. Zdaniem Sądu, wątpliwości jakie dostrzegł organ odwoławczy mogły bowiem zostać rozstrzygnięte w ramach postępowania prowadzonego w oparciu o wyżej wskazany art. 136 k.p.a. zwłaszcza, że na większość wątpliwości organ II instancji sam odpowiada w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Nadto, w większości przypadków przeprowadzenie postępowania dowodowego wiąże się z analizą rozwiązań projektowych w obliczu przepisów planu miejscowego czy też rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Świadczą o tym kategoryczne sformułowania zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, takie jak: ,,(...) z analizy rzutu 7 i 8 kondygnacji budynku (rys. WHZ_PB_A_P1_L_106_008 oraz rys. WHZ_PB_A_P1_L_107_009, Tom II projektu budowlanego) nie wynika, iż zaprojektowano antresole, (...), lecz pełnowymiarową kondygnację.’’, ,,W dalszej kolejności zwrócić należy uwagę, iż § 95 ust. 3 Planu ustala dla części działki b1.3MU również maksymalną wysokość zabudowy tj. 25 m. Uszło uwadze organowi I instancji, iż projektu nie wynika jednoznacznie, że został spełniony ww. warunek.’’. Ponadto, Organ II instancji wskazuje na niezgodność z § 12 ust. 6 pkt. 1 warunków technicznych odległości projektowanego tarasu na granicy działki sąsiedniej. Zgodnie z ww. przepisem odległość od granicy działki budowlanej nie może być mniejsza niż 1,5 m do okapu lub gzymsu zwróconego w stronę tej granicy, a także do balkonu, daszku nad wejściem, galerii, tarasu, schodów zewnętrznych, rampy lub pochylni - z wyjątkiem pochylni przeznaczonych dla osób niepełnosprawnych. Natomiast jak wynika obecnie z rzutu parteru, projektowany taras znajduje się bezpośrednio przy granicy z działką sąsiednią.
4. Organ II instancji może wezwać inwestora do przedstawienia uzupełnienia w zakresie wyliczenia powierzchni biologicznie czynnej dla całego terenu inwestycji jak i uzupełnienia analizy Następnie wskazać należy, iż przedłożony projekt nie zawiera prawidłowej analizy nasłonecznienia i przesłaniania z jednoznacznymi wnioskami sporządzonej dla projektowanego budynku, celem wykazania zgodności z § 13, § 60 warunków technicznych.
Nadto, Organ II instancji jest władny do oceny zasadności udzielonego odstępstwa przez Prezydenta m.st. Warszawy postanowieniem Nr 163/SRD/PA/2024 z dnia 4 lipca 2024 r. Nadto, Organ II instancji może także w oparciu o art. 136 § 1 k.p.a. zwrócić się do Prezydenta m. st. Warszawy w ramach zlecenia wyjaśnienia ww. problemu.
Wojewoda także samodzielnie wyjaśnić kwestię okna znajdującego się we wschodniej części budynku ul. Wilcza 12 C w ostrej granicy z działką inwestycyjną pod kątem spełnienia wymogów art 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego. Uzupełnieniu w toku postępowania przed organem II instancji może nadto podlegać podpis pod rysunkiem projektu zagospodarowania terenu uprawnionego geodety, opracowującego mapę do celów projektowych jak i nazwa (firma) inwestora wskazana w projekcie.
5. Wobec powyższego za trafne należy uznać zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 138 § 2 k.p.a., doszło bowiem do przedwczesnego jego zastosowania z pominięciem postępowania wyjaśniającego. Nawet jeśli organ odwoławczy poweźmie większą liczbę wątpliwości jeśli mogą zostać one rozwiane w toku uzupełniającego postępowania dowodowego nieprawidłowym jest uchylenie decyzji i przekazywanie sprawy do ponownego rozpatrzenia co godzi w zasadę szybkości postępowania administracyjnego z art. 12 k.p.a.. Jeżeli organ odwoławczy uznał, że należy dodatkowo wyjaśnić kwestię zacieniania i przesłaniania, czy realizacji wymogów przeciwpożarowych powinien zastosować art. 136 k.p.a. i uzupełnić postępowanie dowodowe w tym zakresie. Zaznaczyć trzeba, że korekta projektu budowlanego w postępowaniu odwoławczym nie prowadziłaby do naruszenia zasady dwuinstancyjności, nawet bowiem uzupełnienie dokumentacji nie oznaczałaby braku tożsamości projektu ocenianego przez organ pierwszej instancji.
6. Podkreślić w tym miejscu należy, że zakres kontroli sądowej w odniesieniu do decyzji kasacyjnej opartej na art. 138 § 2 k.p.a., jest ograniczony. Co do zasady nie obejmuje więc kontroli stosowania norm prawa materialnego. Niniejszy wyrok nie oznacza zatem akceptacji dla stanowiska organu pierwszej instancji co do prawidłowości projektu budowlanego. Jest to kwestia pozostająca poza kontrolą sądową. Niniejsze orzeczenie jest natomiast wyrazem braku akceptacji dla stanowiska organu odwoławczego. Nie można bowiem przyjąć, że decyzja o udzieleniu pozwolenia na budowę została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Rozstrzygnięcie kasacyjne, o którym mowa w art. 138 § 2 k.p.a. może zapaść, jeżeli wątpliwości organu odwoławczego co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. Natomiast konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego, przez przeprowadzenie określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność wydania rozstrzygnięcia kasacyjnego.
7. Na marginesie wskazania wymaga, że w przypadku, gdy organ odwoławczy dochodzi do przekonania o konieczności wydania takiego rozstrzygnięcia, winien nie tylko uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a., lecz również wskazać, dlaczego nie skorzystał z możliwości przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego w trybie art. 136 k.p.a. Ocena organu w tym zakresie powinna zaś znaleźć wyraz w uzasadnieniu, co służy wypełnieniu dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., określającego wymogi dla uzasadnienia faktycznego decyzji oraz realizacji wynikającej z art. 11 k.p.a. zasady przekonywania. Tymczasem w skarżonej decyzji Kolegium nie wskazało przyczyn, dla których nie skorzystało z art. 136 k.p.a.
8. W świetle powyższego Sąd uznał, że Wojewoda Mazowiecki dopuścił się naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. co oznacza uchylenie się od obowiązku wydania decyzji merytorycznej. Z przedstawionych wyżej względów Sąd uznał, że sprzeciw od decyzji zasługuje na uwzględnienie i działając stosownie do art. 151 a § 1 w zw. z art. 64d § 1 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję.
9. W ponownym postępowaniu organ odwoławczy powinien wykorzystać dostępne mu środki i podjąć takie czynności, jakie są niezbędne lub choćby pożądane dla rozstrzygnięcia sprawy co do istoty, a więc wydania decyzji na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 lub art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. Dopiero ziszczenie się przesłanek przewidzianych w art. 136 § 4 k.p.a. może prowadzić do odmiennego rozstrzygnięcia.
Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a., orzekł jak w pkt I sentencji wyroku. W przedmiocie kosztów postępowania pkt II wyroku, Sąd orzekł w oparciu o art. 200 w zw. z art. 205 § 2 i art. 206 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, które obejmują wpis sądowy od wniesionego sprzeciwu w wysokości 100 złotych oraz koszty zastępstwa procesowego w wysokości 480 zł a także zwrot opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł.