VII SA/Wa 1220/18

VII SA/Wa 1220/18 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2019-01-11
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2018-05-23
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Grzegorz Rudnicki
Jadwiga Smołucha
Włodzimierz Kowalczyk /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne
Administracyjne postępowanie
Sygn. powiązane
II OSK 1566/19 - Wyrok NSA z 2023-03-15
Skarżony organ
Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku
Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy
Dz.U. 2018 poz 2096
art. 156 par. 1 pkt 2
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Włodzimierz Kowalczyk (spr.), Sędziowie sędzia WSA Grzegorz Rudnicki, sędzia WSA Jadwiga Smołucha, Protokolant st. ref. Hubert Dobrowolski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi L R na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2018 r. znak [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca ją decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] lutego 2018 r. znak [...], II. zasądza od Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz L R kwotę 697 zł (sześćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2018 r. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257), po rozpatrzeniu wniosku Pani L R o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2018 r., znak: [...] – utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.
W uzasadnieniu Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, że decyzją z dnia [...] lutego 2018 r., znak: [...], GINB odmówił stwierdzenia nieważności decyzji [...]WINB z dnia [...] maja 2014 r., znak: [...], utrzymującej w mocy decyzję PINB dla miasta [...] z dnia [...] marca 2014 r., Nr[...], umarzającą postępowanie administracyjne wszczęte z urzędu, w sprawie robót budowlanych, polegających na wymianie i montażu anten nowego typu na istniejącym maszcie rurowym wykonanym dla stacji transmisyjnej GZB0007_E na działce nr [...], obręb [...] przy ul. [...] [...]. W uzasadnieniu ww. decyzji organ powiatowy wskazał, że wykonane roboty budowlane polegające na wymianie i montażu anten nowego typu na istniejącym maszcie rurowym wykonanym dla stacji transmisyjnej GZB0007_E na działce nr [...] w [...] nie naruszają przepisów prawa i nie wymagają wydania decyzji w trybie art. 51 ust. 1 i 2 ustawy Prawo budowlane. W związku z tym należało umorzyć postępowanie jako bezprzedmiotowe.
Pani L R wniosła z zachowaniem ustawowego terminu, wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją GINB z dnia [...] lutego 2018 r.
Ponownie rozpoznając sprawę Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego na początek przypomniał zasady obowiązujące w postępowaniu o stwierdzenie nieważności decyzji a następnie stwierdził, że orzekając w niniejszej sprawie należy wskazać, że Prezydent Miasta [...] decyzją z dnia [...] maja 2010 r., Nr [...] (utrzymaną w mocy decyzją Wojewody [...]z dnia [...] lipca 2010 r., znak: [...]) zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę dla [...] Sp. z o.o. w [...] stacji transmisyjnej GZB0007JE, składającej się z masztu rurowego typu "[...]" wraz z zespołem anten radioliniowych (5 anten radioliniowych o średnicy 0,3 m i 0,6 m oraz szaf telekomunikacyjnych (3 sztuki) - inwestycji na działce nr[...], obręb [...] na zachód od ulicy [...] w [...].
Organ przypomniał również, że jak wynika ze zgromadzonego w przedmiotowej sprawie materiału dowodowego decyzja PINB dla miasta [...] z dnia [...] marca 2014 r. (utrzymana w mocy decyzją [...] WINB z dnia [...] maja 2014 r.), zapadła w związku z wyrokiem NSA z dnia 1 czerwca 2016 r., sygn. akt II OSK 2350/14 oddalającym skargę kasacyjną [...] sp. z o.o. od wyroku WSA w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. akt II SA/GI 1779/13, oddalającego skargę na decyzję [...] WINB z dnia [...] września 2013 r., znak: [...]. Organ wojewódzki ww. decyzją uchylił decyzję PINB dla miasta [...] z dnia [...] lutego 2013 r" znak: [...] (umarzającą postępowanie w sprawie robót budowlanych polegających na wymianie i montażu anten nowego typu na maszcie dla stacji transmisyjnej GZB0007-E na działce nr [...], obręb [...]) i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.
NSA w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 czerwca 2016 r., sygn. akt II OSK 2350/14, że w sprawie przedmiotem sporu jest kwestia czy Skarżący będący inwestorem dokonał wymiany anten na istniejącym obiekcie, czy zamontował dodatkowe anteny. Kwestia ta wymaga wyjaśnienia. Dopiero po ustaleniu zakresu oddziaływania na środowisko nowo zainstalowanych anten będzie możliwe ostateczne określenie przedmiotu wykonanych prac przez inwestora i jego właściwe zakwalifikowanie na gruncie przepisów Prawa budowlanego.
Następnie organ wskazał, że pismem z dnia [...] maja 2012 r. Pani L R poinformowała, że na maszcie zbudowanej stacji transformatorowej trwają prace bez pozwolenia na budowę polegające na zamianie anten na nowe anteny o większej mocy.
Z akt przedmiotowej sprawy Inwestor [...] Sp. z o.o. w [...] dokonał w dniach [...] - [...] maja 2012 r. samowolnej wymiany systemu antenowego.
Z pisma [...] Sp. z o.o w [...] z dnia [...] czerwca 2012 r., skierowanego do Prezydenta Miasta [...] wynika, że zmiana systemu antenowego spowodowana została dołożeniem systemu GSM. Jest ona nieistotna i zgodnie z przeprowadzonymi pomiarami nie powoduje zwiększenia wartości natężenia PEM w miejscach dostępnych dla ludności. Ze wskazanego pisma wynika, że zamontowane są następujące anteny: antena sektorowa A: 1288W, antena sektorowa B: 955W, antena sektorowa C: 1288W, antena sektorowa G: 2951W, antena sektorowa H: 2951W, antena sektorowa I: 2951W, radiolinia RL1 4677W, czyli 6 anten sektorowych i radiolinia.
W związku z powyższym PINB dla miasta [...] w dniu [...] października 2012 r. przeprowadził kontrolę przedmiotowej inwestycji w trakcie której ustalił, że na istniejącym maszcie stalowym rurowym o wysokości 27 m, zainstalowane są anteny sektorowe GSM 900 i UMTS 2100 oraz 1 antena radioliniowa.
Przeprowadzone przez Laboratorium Badawcze [...] w dniu [...] maja 2012 r. (czyli po zamontowaniu nowego typu anten) badania pól elektromagnetycznych w otoczeniu stacji bazowej GZB0007_E telefonii komórkowej nie wykazały przekroczenia dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w miejscach dostępnych dla ludności.
W aktach przedmiotowej sprawy znajduje się kwalifikacja przedsięwzięcia dotycząca stacji bazowej telefonii komórkowej GZB0007_E dla konfiguracji anten sektorowych GSM 900 opracowana przez mgr inż. K w maju 2012 r. z której wynika, że omawiana stacja bazowa nie zalicza się do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Z tabeli 1 wyniki obliczeń wynika, że zakres częstotliwości (MHz) dla urządzeń zainstalowanych na wskazanej stacji mieści się w przedziale wskazanym w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Wysokość zawieszenia wynosi 26m. Zaś moce EIRP tj. równoważnej mocy promieniowania izotropowo na każdym z azymutów (sektor G1 azymut 75°, sektor G2 azymut 200°, sektor G3 azymut 320°) wynoszą odpowiednio 2806 W, 2806 W, 2806 W. Z rys. nr 2 i 3 przekrój pionowy terenu dla azymutu 75 w odległości 150m od wieży usytuowanej na stacji bazowej wzdłuż osi głównej nie występują obiekty budowlane umożliwiające dostęp ludzi w zasięgu wiązki promieniowania. Z rys. nr 4 i rys. 5 przekrój pionowy terenu dla azymutu 200 w odległości 150 m od wieży wzdłuż osi głównej, a także z rys. 6 i 7 dla azymutu 320 wynika, że wzdłuż osi głównej nie występują obiekty budowlane umożliwiające dostęp ludzi w zasięgu wiązki promieniowania.
Z kwalifikacji przedsięwzięcia dotyczącej stacji bazowej telefonii komórkowej GZB0007_E opracowanej dla UMTS 2100 (tab. 1 wyniki obliczeń) wynika, że zrealizowane przedsięwzięcie nie osiąga progów wymienionych w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2010 r., Nr 213 poz. 1397), w związku z tym stacja bazowa nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.
W związku z powyższym wskazano, że stacja bazowa nie wymagała uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (art. 71 ust. 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r., o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2013 r., poz. 1235)).
Wskazano również, że przedsięwzięcie dotyczące wymiany i montażu anten nowego typu na istniejącym maszcie rurowym wykonanym dla stacji transmisyjnej GZB0007_E na działce nr [...], przy ul. [...] w [...] nie narusza ustaleń obowiązującego od 16 lipca 2010 r. miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta [...] (uchwała nr [...] Rady Miejskiej w [...] z dnia [...] kwietnia 201 Or. opublikowana w Dz. Urz. Woj. [...] Nr [...] z dnia [...] czerwca 201 Or. poz. 1787). Zgodnie z ww. planem, teren obejmujący działkę nr [...] oznaczony jest symbolem 17 MN, co oznacza tereny istniejącej zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej (podstawowe) oraz usługi i drobna wytwórczość (jako uzupełniające). Na terenie całego planu dopuszcza się instalacje urządzeń sieci radiotelekomunikacyjnej w tym anten telefonii komórkowej z zachowaniem następujących zasad:
1. zakaz urządzenia w postaci wolnostojących obiektów budowlanych na terenach o symbolach 01 MN do 32 MN, 01 MNn do 20 MNn, dopuszcza się wyłącznie realizację nowych urządzeń radiotelekomunikacyjnych na obiektach tego typu, w szczególności na kominach i masztach, istniejących w dniu wejścia planu w życie.
2. zakazuje się lokalizowania urządzeń w sposób ograniczający możliwość zabudowy lub zagospodarowania sąsiednich działek budowlanych w sposób zgodny
z przeznaczeniem oraz zasadami zabudowy i zagospodarowania określonymi w ustaleniach szczegółowych planu dla poszczególnych terenów (§ 15 planu ).
Na terenie oznaczonym 17 MN maksymalna wysokość budynków mieszkalnych wynosi 12m i nie więcej niż 3 kondygnacje naziemne budynków o innym przeznaczeniu 8 m i nie więcej niż dwie kondygnacje naziemne (§ 16 planu). Na obszarze objętym planem obowiązuje zakaz lokalizacji przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, za wyjątkiem dróg publicznych o nawierzchni utwardzonej, budowy i naprawy sieci infrastruktury technicznej, obiektów handlowych o powierzchni sprzedaży większej niż 2000 m2 zlokalizowanych zgodnie z ustaleniami szczegółowymi planu (pismo Urzędu Miejskiego w [...] z dnia [...] lutego 2014 r" znak: [...] (k. 30 akt PINB).
W świetle zgromadzonych akt sprawy i dokonanych ustaleń w przedmiotowej sprawie, organ stwierdził, że stacja bazowa telefonii komórkowej na działce nr [...] obręb [...] (po zamontowaniu nowego typu anten), nie jest zaliczana do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Nie narusza też ustaleń obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta [...] dla obszaru obejmującego wymienioną działkę. A zatem nie zachodziła konieczność nałożenia na inwestora obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Prawidłowo więc organy nadzoru budowlanego umorzyły postępowanie administracyjne w ww. sprawie.
Wskazano dalej, że stosownie do art. 105 § 1 k.p.a. stanowiącego podstawę prawną decyzji PINB dla miasta [...] z dnia [...] marca 2014 r. gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części.
Z orzecznictwa NSA wynika, że postępowanie może być bezprzedmiotowe z przyczyn prawnych - gdy okaże się, że nie ma normy prawnej udzielającej organowi administracji publicznej kompetencji do wydania decyzji administracyjnej, lub z przyczyn faktycznych - gdy okaże się, że nie ma okoliczności faktycznych uzasadniających według hipotezy normy prawnej kompetencję organu administracji publicznej do wydania decyzji administracyjnej (por. wyrok NSA z dnia 12 lutego 2008 r" sygn. akt I OSK 2042/06).
Odnosząc się do argumentów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy należy wskazać, że stosownie do art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r., Nr 243 poz. 123), pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych.
Instalowanie stacji bazowych telefonii komórkowej na obiektach budowlanych, wymagało zgłoszenia, zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy Prawo budowlane, którego w rozpatrywanej sprawie inwestor nie posiadał.
Biorąc powyższe pod uwagę organ stwierdził, że decyzja organu wojewódzkiego z dnia [...] maja 2014 r., nie jest obarczona żadną z wad kwalifikowanych wymienionych w art. 156 § 1 k.p.a.
W związku z powyższym, GINB uznał za zasadne utrzymać w mocy własną decyzję z dnia [...] lutego 2018 r., odmawiającą stwierdzenia nieważności decyzji [...] WINB z dnia [...] maja 2014 r., utrzymującej w mocy decyzję PINB dla miasta [...] z dnia [...] marca 2014 r.
Pozostałe zarzuty zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, będące powieleniem argumentacji podniesionej we wniosku o stwierdzenie nieważności decyzji [...] WINB z dnia [...] maja 2014 r., pozostają bez wpływu dla oceny prawidłowości badanych rozstrzygnięć.
Skargę na tę decyzję złożyła L R.
Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 156 § 1 pkt 2 oraz 105 § 1 kpa w związku z;
1. Art. 29 ust 2 pkt 15 w związku z art 30 ust 1 pkt 3 lit b ustawy prawo budowlane poprzez przyjęcie, iż wykonywanie kolejnych robót budowlanych na istniejącym obiekcie powodujących zmianę jego parametrów technicznych nie wymaga uzyskania decyzji o pozwoleniu na rozbudowę względnie przebudowę.
2. Art. 48 ust 3 w związku z art. 33 ust 1 oraz art. 3 pkt 6 ustawy prawo budowlane poprzez uznanie, iż nie ma on zastosowania w niniejszej sprawie albowiem inwestycja może zostać sztucznie podzielona na części celem uniknięcie uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę.
3. Art. Art 72 ust 1 pkt. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko [Dz.U. 2008 nr 199 poz. 1227) w powiązaniu z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9.11.2010 roku w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez przyjęcie, iż ocena oddziaływania na środowisko, czyli raport jest wymagany obligatoryjnie lub fakultatywnie dla pojedynczego elementu przedsięwzięcia a nie dla jego całości. Ponadto organ doprowadził do akceptacji zakazanego przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości zjawiska tzw. "salami slicing". Dodatkowo z decyzji nie wynika ile wynosi moc EIRP anten na danym sektorze, czy uwzględniono maksymalne tilty i na podstawie, jakich danych i tym samym, na jakiej wysokości wystąpią osie głównych wiązek anten mając na uwadze całość przedsięwzięcia oraz potencjalnie dopuszczalną zabudowę.
4. Art 7, 8 § 1, 11, 107 § 3 kpa poprzez nie podanie, jakie roboty budowlane wykonał inwestor, dlaczego art. 33 ust 1 ustawy prawo budowlane podlega wyłączeniu w niniejszej sprawie oraz na jakiej wysokości nad terenem, co, do którego inwestor nie posiada tytułu prawnego wystąpią osie głównych wiązek promieniowania przy uwzględnieniu maksymalnych tiltów według danych katalogowych i czy miejsca te można zabudować mając na uwadze zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.
Podnosząc te zarzuty wnosiła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów procesu.
W odpowiedzi na skargę organ wnosił o jej oddalenie podtrzymując argumentacje zawartą w zaskarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.
Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Na wstępie wskazać należy, że badana decyzja została wydana w postępowaniu nieważnościowym, które jest nadzwyczajnym trybem postępowania administracyjnego. Postępowanie to nie polega bowiem na ponownym prowadzeniu postępowania dowodowego, badaniu przyczyn i przesłanek podjęcia przez organ rozstrzygnięcia w postępowaniu zwykłym, lecz ogranicza się jedynie do zbadania, czy kontrolowane rozstrzygnięcie nie jest dotknięte którąkolwiek z wad wymienionych w art. 156 § 1 pkt 1-7 k.p.a.
Problem w przedmiotowej sprawie sprowadza się do kwalifikacji prawnej robót budowlanych wykonanych przez inwestora podlegających na montażu na istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej anten, oceny, czy inwestycja ta wymagała przeprowadzenia oceny środowiskowej.
Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego uznał, że dokonana przez orzekające w postępowaniu zwyczajnym organy dokonały prawidłowej oceny wykonanych robót budowlanych.
Sąd orzekający w sprawie z tym stanowiskiem się nie zgadza.
Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego przyjął, że roboty budowlane będące przedmiotem oceny stanowiły instalowanie urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych w znaczeniu przyjętym w art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego. Nie wymagały zatem uzyskania pozwolenia na budowę a jedynie dokonania zgłoszenia.
Organy wskazały również, że inwestycja nie wymagała przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko.
W tym miejscu wskazać należy, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowane jest stanowisko, że dokonując kwalifikacji prawnej robót budowlanych nie można czynić tego automatycznie, niezależnie od szczegółowych, technicznych założeń inwestora (wyroki NSA z dnia 1 października 2009 r., II OSK 1461/08, LEX nr 573565, z dnia 26 sierpnia 2010 r., II OSK 1297/09, LEX nr 1613214, z dnia 24 listopada 2011 r., II OSK 1660/10, LEX nr 1151981).
W konsekwencji, organy muszą dokonywać ustaleń co do zakresu robót budowlanych, które pozwoliłyby na jednoznaczne ustalenie charakteru danych robót w świetle przepisów Prawa budowlanego.
Należy podkreślić, że zakwalifikowanie robót jako instalowanie antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego, może nastąpić tylko wówczas, gdy ich umiejscowienie na obiektach budowlanych nie stanowi rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy tych obiektów (wyrok NSA z 12 października 2016 r., II OSK 3341/14; - wyrok NSA z 16 lutego 2017 r., II OSK 1424/15; - wyrok NSA z 22 lutego 2017 r., II OSK 1494/15).
Ewentualna zmiana parametrów obiektu winna być kwalifikowana jako przebudowa lub rozbudowa stacji bazowej, a nie montaż urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym (wyrok NSA z 26 stycznia 2012 r., II OSK 2145/10, LEX nr 112311).
Zgodnie z treścią art. 3 pkt. 7a Prawa budowlanego, przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji.
Przebudowa jest jedną z postaci robót budowlanych (art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego), a te zgodnie z art. 28 ust. 1 tej ustawy, wymagają uzyskania pozwolenia na budowę, chyba, że przepis szczególny inaczej rozstrzyga to zagadnienie. Wyłączenie konieczności uzyskania pozwolenia na budowę musiałoby jednoznacznie wynikać z przepisu prawa.
Przepis musiałby wprost wskazywać, że nie wymagana pozwolenia na budowę przebudowa obiektu budowlanego dokonana na skutek umiejscowienia na nim antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych.
Natomiast rozbudowa zgodnie z art. 3 ust. 6 Prawa budowlanego stanowi budowę.
W takiej sytuacji brak pozwolenia na budowę uzasadnia wszczęcie procedury określonej w art. 48 Prawa budowlanego.
Wskazać w tym miejscu należy, że organy nadzoru budowlanego orzekające o umorzeniu postepowania, pomimo jednoznacznego stanowiska orzekających w tej sprawie sądów administracyjnych, nie ustaliły zakresu zmian dokonanych przez inwestora w stosunku do uzyskanego pozwolenia na budowę.
W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie istniała konieczność ustalenia czy doszło do zmiany sumarycznej mocy zamontowanych na obiekcie anten, zmiany parametrów obiektu oraz emitowanego przez stację bazową pola elektromagnetycznego.
Tylko wówczas, gdy zainstalowanie nowych anten nie skutkowało zmianą dotychczasowych parametrów stacji bazowej telefonii komórkowej można było uznać, że zmiana ta nie wymagała pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia i tym samym wszczęte przed organem powiatowym postępowanie należało umorzyć.
Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 19 stycznia 2018 r. sygn. akt II OSK 848/16 "W okolicznościach przedmiotowej sprawy, jak słusznie przyjął organ nadzoru budowlanego szczebla wojewódzkiego, maszt stanowi całość techniczno – użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami (anteny wraz zasilaniem i oprzyrządowaniem), dlatego zainstalowanie na maszcie kolejnych anten należy zakwalifikować jako rozbudowę obiektu budowlanego wymagającą uzyskania pozwolenia na budowę, zatem organ pierwszej instancji błędnie zastosował art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego, gdyż przepis ten dotyczy robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych, przy czym instalowane urządzenia i obiekt budowlany nie stanowią całości techniczno – użytkowej."
W konsekwencji należało uznać, że organ niewłaściwie zinterpretowały treść art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego.
Dalej wskazać należy, że Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego nie dokonał właściwej oceny rozstrzygnięcia organów orzekających o umorzeniu postępowania w kontekście wpływu inwestycji na środowisko.
Z uzasadnienia decyzji wynika, że GINB podobnie jak Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego i [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego rozstrzygając tę kwestie oparł się na opracowaniu przedłożonym przez inwestora.
Powyższe opracowanie może być oczywiście, zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a., dowodem w sprawie. Nie może jednak zastąpić swobodnej oceny dowodów oraz ustalenia przesłanek wymaganych przepisami prawa materialnego. Przede wszystkim nie może być przyjęty jako istotny dowód w sprawie bez przeprowadzenia jego wnikliwej analizy w kontekście przede wszystkim procesu dowodzenia, w efekcie którego autor opracowania ocenił, iż planowane przedsięwzięcie jest lub nie jest przedsięwzięciem, dla którego wymagane jest uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Podzielenie kwalifikacji dokonanej w ramach sporządzonego opracowania jest dopuszczalne ale pod warunkiem, że organ dokona jej właściwej oceny i wypowie się, czy kwalifikacja ta jest sporządzona przez właściwe osoby, czy zawiera fachowe i przekonywujące uzasadnienie, czy są dostatecznie wyjaśnione kwestie istotne dla możliwości oceny inwestycji w świetle postanowień rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r.
Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika aby dowód ten podlegał jakiejkolwiek weryfikacji.
W tym aspekcie wskazać należy, że prawidłowa ocena tego zagadnienia winna uwzględniać to, że w utrwalonym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, a który to pogląd podziela także Sąd orzekający w niniejszej sprawie wykładnia systemowa § 3 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. prowadzi do wniosku, że celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko, co oznacza, że rolą organów jest ustalenie, w jaki sposób inwestycja (a nie poszczególne anteny) wpłynie na środowisko. Dla poczynienia prawidłowych ustaleń niezbędne jest zatem określenie nie tylko mocy poszczególnych anten, ale i rozważenia ewentualnego nakładania się (nachodzenia) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny. Nie można powiem wykluczyć, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie się wiązek spowoduje, iż moc promieniowania znacznie przekroczy wielkości dopuszczalne. Odmienna interpretacja § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia prowadziłaby do możliwości obejścia prawa przez potencjalnych inwestorów, co z pewnością nie było intencją ustawodawcy. Przyjęcie bowiem, że dla ustalenia czy przedsięwzięcie oddziaływuje potencjalnie znacząco na środowisko niezbędne jest ustalenie mocy promieniowania jedynie pojedynczej anteny może doprowadzić do planowania takich przedsięwzięć, które składać się będą z kilku a nawet kilkunastu anten, których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływającą ujemnie na środowisko, zaś po przecięciu z inną co najmniej na linii nakładania się lub przecinania stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne. Z tych względów niezbędne jest dla prawidłowej oceny czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych anten jak i całego przedsięwzięcia. Taki pogląd wyraził Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyrokach z dnia 16 czerwca 2015 r. sygn. II OSK 2706/13, z dnia 29 września 2015 r., sygn. II OSK 139/14, z dnia 9 czerwca 2017 r., sygn. II OSK 1839/16 czy też z dnia 9 grudnia 2016 r., sygn. II OSK 708/15 (wszystkie dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: http://:orzeczenia.nsa.gov.pl).
Kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga uwzględnienia maksymalnego możliwego emitowania tego pola z urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania (tzw. tilt), ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania.
Rzetelna analiza wskazanych wyżej okoliczności, miałaby znaczenie dla ewentualnej konieczności uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.
Reasumując wskazać należy, że gdyby okazało się, że inwestycja wymagała pozwolenia na budowę, to nieuprawnione było przyjęcie przez organ wojewódzki, że postępowanie było bezprzedmiotowe, co spowodowało ówcześnie umorzenie postępowania administracyjnego w oparciu o art. 105 § 1 k.p.a.
Uznać zatem należało, że ocena Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, iż kontrolowana w postępowaniu nieważnościowym decyzja nie jest dotknięta wadą z art. 156 § 1 § 2 k.p.a. była dokonana wadliwie. Ocena ta powinna bowiem uwzględniać, że zmiana parametrów istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej, poprzez zwiększenie ilości anten, a w konsekwencji emisji pola elektromagnetycznego, jest przebudową lub rozbudową stacji bazowej, a nie montażem urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 maja 2017r., sygn. II OSK 2295/15)
Wskazane w kwestionowanej decyzji roboty budowlane wykonano, bez pozwolenia na budowę, dlatego umorzenie postępowania w ramach nadzoru budowlanego potencjalnie mogło w sposób rażący naruszać art. 105 kpa
Trafnie zatem zarzucono przeprowadzenie wadliwej kontroli kwestionowanej decyzji w postępowaniu o stwierdzenie jej nieważności.
Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego przedwcześnie podzielił stanowisko organów orzekających o umorzeniu postepowania w przedmiocie kwalifikacji samowoli budowlanej dokonanej przez inwestora, jak i sposobu jej legalizacji.
Z tych względów na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd orzekł jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach wydano na podstawie art. 200 i 205 ww. ustawy.