VII Kz 387/16

Sygn. akt VII Kz 387/16 POSTANOWIENIE Dnia 8 września 2016r. Sąd Okręgowy w Częstochowie w VII Wydział Karny Odwoławczy w składzie: Przewodniczący SSO Aneta Łatanik Protokolant: Kamila Pawłowska przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Cz-wie Pd. Cezarego Gorgoń po rozpoznaniu w sprawie przeciwko P. F. synowi W. i K. z d. K. , urodz. (...) w K. oskarżonemu o przestępstwo z art. 107§ 1 k.k.s. zażalenia wniesionego przez oskarżyciela publicznego Urząd Celny w C. na postanowienie Sądu Rejonowego w Zawierciu z dnia 21.06.2016r. w przedmiocie umorzenia postępowania na podstawie art. 437 § 1 k.p.k. p o s t a n a w i a utrzymać w mocy zaskarżone postanowienie. UZASADNIENIE Zaskarżonym postanowieniem Sąd Rejonowy w Zawierciu: 1. na podstawie art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. umorzył postępowanie przeciwko P. F. o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. polegające na tym, że w okresie od 01.06.2015r. do 29.06.2015r. w lokalu Bar (...) , znajdującym się przy ul. (...) w Z. , będąc osobą upoważnioną i zobowiązana do prowadzenia spraw gospodarczych Spółki komandytowej (...) sp. z o.o. (...) z siedzibą w Z. , urządzał i prowadził wbrew przepisom art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych - gry o charakterze losowym, w celach komercyjnych na dwóch automatach o nazwie H. (...) oznaczonych nr (...) i nr (...) , zawierających gry z elementem losowości, w wyniku których można uzyskać wygrane rzeczowe, 2. na podstawie art. 632 pkt. 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. kosztami procesu obciążył Skarb Państwa. W uzasadnieniu Sąd Rejonowy wskazał, że do ustawowych znamion przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. należy działanie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia, co wyraźnie wskazuje na odesłanie do art. 3 ustawy o grach hazardowych . Zgodnie z tym przepisem urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, tj. wynikających m. art. 5, 6 oraz art. 14 tejże ustawy. Zasadniczy wpływ na kwestię możliwości przypisania sprawcy odpowiedzialności karnej z art. 107 § 1 k.k.s. ma więc skuteczność przepisu art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na dzień wskazany w akcie oskarżenia. Sąd Rejonowy podał, że w jego ocenie przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu przed nowelizacji z dnia 12.06.2015r., w tym art. 14 ust. 1 , nie posiadają takiego waloru, związku z niedochowaniem wymogu ich notyfikacji Komisji Europejskiej – jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. Sąd wskazał, że w niniejszej sprawie doszło do kolizji art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej i kierując się zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego przed prawem krajowym, uznał, iż przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy O grach hazardowych nie mogły znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie, jako nienotyfikowane normy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/23/WE. Sąd Rejonowy uznał zatem, że nie zastosowanie się przez oskarżonego do regulacji określonych w przepisach art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z zakresu urządzania i prowadzenia gier na automatach, nie wypełniało znamion przestępstwa skarbowego z 107 § 1 k.k.s. Na powyższe postanowienie zażalenie wniósł oskarżyciel publiczny Urząd Celny w C. . Zaskarżonemu postanowieniu zarzucił obrazę prawa materialnego, a mianowicie art. 1 § 1 k.k.s. w zw. z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. grach hazardowych poprzez wadliwe przyjęcie, że zachowanie oskarżonego nie wypełniało znamion przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. , albowiem przepisy ustawy o grach hazardowych , a w tym przede wszystkim jej art. 6 i art. 14 stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34AA/E, które mimo obowiązkowi nie zostały poddane procedurze notyfikacji i nie można ich stosować. Stawiając ów zarzut skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Zawierciu. Sąd Okręgowy zważył, co następuje Zażalenie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie należy wskazać, że zażalenie w niniejszej sprawie wywiódł oskarżyciel publiczny, czyli tzw. podmiot fachowy. W odniesieniu zaś do oskarżyciela publicznego, obrońcy lub pełnomocnika ustawa kodeks postępowania karnego wymaga w art. 427 § 2 k.p.k. w zw. z art. 113 k.k.s. by - oprócz sformułowania wniosków odwoławczych – sprecyzowane zostały zarzuty stawiane rozstrzygnięciu. Zarzuty odwoławcze to zawarte w środku odwoławczym twierdzenia wskazujące na określone uchybienia prawne, którymi w ocenie skarżącego dotknięte jest rozstrzygnięcie. Z kolei przepis art. 434 § 1 k.p.k. zastrzega, że orzekanie na niekorzyść oskarżonego na podstawie środka wniesionego przez oskarżyciela publicznego lub pełnomocnika jest możliwe tylko w razie stwierdzenia uchybień podniesionych w środku odwoławczym, chyba że ustawa nakazuje wydanie orzeczenia niezależnie od podniesionych zarzutów. Tym samym Sąd Okręgowy był zobligowany w niniejszej sprawie jedynie do ustalenia, czy zarzut podniesiony przez skarżącego jest trafny, czy też nie. Tymczasem zarzut podniesiony przez oskarżyciela publicznego jest wyrazem niezrozumienia istoty problemu występującego w niniejszej sprawie oraz ogranicza się jedynie do treści art. 14 ust 1 i art. 6 ustawy. Zgodnie z treścią art. 107§ 1 k.k.s. odpowiedzialności podlega ten, kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny. Przepis art. 107 § 1 k.k.s. ma charakter blankietowy, a zatem w opisie znamion czynu zabronionego odwołuje się do norm innej ustawy, a mianowicie do ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych , w niniejszej sprawie do art. 14 ust. 1, art. 6 i art. 23 a ust 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych . W orzecznictwie sądów powszechnych, Sądu Najwyższego, NSA pojawił się problem, czy polski ustawodawca powinien notyfikować projekt ustawy o grach hazardowych przed Komisją Europejską. Dyrektywa 98/34/WE, implementowana do porządku krajowego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, wymaga bowiem notyfikacji wszelkich projektów przepisów technicznych, którymi są m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu. Wyrażano pogląd, że ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne, a w szczególności takim przepisem jest art. 14 i 6 tej ustawy. Bezsporne jest, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez dochowania wymogu notyfikacji. Istotnie w orzecznictwie Sądu Najwyższego został wyrażony pogląd, że naruszenie wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Sąd Najwyższy wskazał, że jeżeli w konkretnym postępowaniu sąd dojdzie do wniosku, że wystąpiła taka wadliwość trybu ustawodawczego, może nie stosować tych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi prowadzone postępowanie, w którym miałyby one zostać zastosowane i skieruje stosowne pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał stosownego rozstrzygnięcia, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych , w tym także jej art. 14 ust. 1 . (tak postanowienie SN z 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13 (OSNKW nr 12/2013, poz. 101, Biul. SN 2013/12/28-29). Następstwem tego postanowienia i następnych podobnych orzeczeń Sądu Najwyższego były pytania prawne sądów w sprawie P 4/14 Trybunału Konstytucyjnego. W odpowiedzi na te pytania Trybunał Konstytucyjny orzekł wyrokiem z dnia 15.03.2015r. P 4/14: art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857, z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779, z 2013 r. poz. 1036 oraz z 2014 r. poz. 768 i 1717) są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej , b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji . Ponadto postanowił: na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, z 2000 r. Nr 48, poz. 552 i Nr 53, poz. 638, z 2001 r. Nr 98, poz. 1070, z 2005 r. Nr 169, poz. 1417, z 2009 r. Nr 56, poz. 459 i Nr 178, poz. 1375, z 2010 r. Nr 182, poz. 1228 i Nr 197, poz. 1307 oraz z 2011 r. Nr 112, poz. 654) umorzyć postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny nie badał, gdyż nie ma ku temu kompetencji, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych są zgodne z prawem unijnym. Tymczasem – jak trafnie to zauważa w swoim zdaniu odrębnym do wyroku Trybunału Konstytucyjnego sędzia Stanisław Biernat w niniejszej sprawie zestawienie norm ustawy o grach hazardowych , i norm dyrektywy 98/34/WE przedstawia się, w schematycznym ujęciu, następująco: Prawo polskie: "Urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej". Prawo unijne: "Na przepisy techniczne niepoddane notyfikacji nie można się powoływać wobec jednostek przed organami państw członkowskich, a w szczególności nie można nakładać na jednostki obowiązków i wymierzać kar". Między przytoczonymi normami występuje niewątpliwie kolizja, ponieważ nie jest możliwe jednoczesne zastosowanie normy nakazującej nakładanie obowiązków i wymierzanie kar oraz normy zakazującej nakładania obowiązków i wymierzania kar. Kolizja norm ma przy tym charakter "materialny", czyli "treściowy". Sąd Rejonowy w niniejszej sprawie stanął na stanowisku, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi i jako takie nie mogą być stosowane zgodnie z prawem unijnym, gdyż nie były notyfikowane, czego wymaga prawo unijne. W konsekwencji w oparciu o art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczpospolitej nie stosował ich. W myśl bowiem art. 91 ust. 3 Konstytucji RP jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Zważywszy jednak, że skarżący ogólnie zarzuca naruszenie prawa materialnego poprzez wadliwe przyjęcie, że zachowanie oskarżonego nie wypełniało znamion przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. w kontekście jedynie przepisów art. 14 ust. 1 i art. 6 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych , a w zarzucie znalazła się polemika ze stwierdzeniem Sądu Rejonowego, że zakwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 6 mają charakter techniczny, zasadnym jest odnieść się do tak postawionego zarzutu skarżącego. W ocenie Sądu Okręgowego nietrafny jest pogląd skarżącego, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 6 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego. Jednoznacznie w tej mierze wypowiedział się Sąd Najwyższy w składzie 7 sędziów Sądu Najwyższego w postanowieniu z dnia 14.10.2015r. w sprawie I KZP 10/15 stwierdzając, że „kwestia technicznego charakteru przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh w aspekcie dyrektywy 98/34/WE nie może budzić wątpliwości”. Sąd Najwyższy w cytowanym postanowieniu szeroko uzasadnił swe stanowisko, wskazując, że w tej mierze orzecznictwo Sądu Najwyższego nie jest rozbieżne, gdyż w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13 Sąd Najwyższy nie wypowiedział się w sposób rozstrzygający co do tego, czy wskazane wyżej przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, zaś w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14 jednoznacznie stwierdził że są. Dalej w postanowieniu z dnia 14.10.2015r. Sąd Najwyższy dla wykazania technicznego charakteru kwestionowanych przepisów wskazał, że <Co do rodzajowych ograniczeń w prowadzeniu działalności w zakresie urządzenia i prowadzenia gier hazardowych, jak zawartych w art. 14 ugh, Trybunał Sprawiedliwości UE jasno wskazał, że „przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. s. I-10341, pkt 61)”, a także „W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych , zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za „przepis techniczny” w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34”>. Kontynuując swój wywód Sąd Najwyższy w postanowieniu I KZP 10/15 zauważył, że stanowisko to TS UE powtórzył, w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., C-98/14 na gruncie węgierskiej ustawy o losowych zastrzegającej wyłączne prawo użytkowania automatów do gier dla kasyn. Jako koronny argument o technicznym charakterze art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych Sąd Najwyższy przywołał okoliczność, że wątpliwości co do technicznego charakteru tychże przepisów nie miał także polski prawodawca, czego dowodem jest notyfikacja projektu nowelizacji ustawy o grach hazardowych (która przybrała postać ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2011 r., nr 134, poz. 779). Notyfikacja ta (z dnia 16 września 2010 r., 2010/0622/PL, ec.europa.eu/enterprises/tris/) nastąpiła w zaledwie 10 miesięcy od uchwalenia ustawy o grach hazardowych i na długo przed wydaniem przez TS UE wyroku w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Sąd Okręgowy w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższy, szeroko zacytowany wywód Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 14.10.2015r. i nie ma żadnych wątpliwości, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny i jako takie winny być notyfikowane. Sąd Rejonowy w niniejszej sprawie przyjął istnienie takiej normy niestosowania przez państwo wobec jednostek nienotyfikowanych przepisów technicznych i Sąd Okręgowy w niniejszym składzie nie znajduje podstaw do podważenia tego stanowiska.