VII Kz 381/16

Sygn. akt VII Kz 381/16 POSTANOWIENIE Dnia 8 września 2016r. Sąd Okręgowy w Częstochowie w VII Wydział Karny Odwoławczy w składzie: Przewodniczący SSO Aneta Łatanik Protokolant: Kamila Pawłowska przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej Cz-wa Pd. Cezary Gorgoń po rozpoznaniu w sprawie przeciwko M. W. synowi P. i M. z d. K. , urodz. (...) w W. oskarżonemu o przestępstwo z art. 107§ 1 k.k.s. zażalenia wniesionego przez oskarżyciela publicznego Urząd Celny w C. na postanowienie Sądu Rejonowego w Myszkowie z dnia 28.06.2016r., sygn. akt II K 286/16 w przedmiocie umorzenia postępowania na podstawie art. 437 § 1 k.p.k. p o s t a n a w i a 1. utrzymać w mocy zaskarżone postanowienie; 2. zasądzić od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego M. W. kwotę 840 (osiemset czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów związanych z ustanowieniem obrońcy z wyboru w postępowaniu odwoławczym; 3. kosztami sądowymi za postępowanie odwoławcze obciążyć Skarb Państwa. UZASADNIENIE Zaskarżonym postanowieniem Sąd Rejonowy w Myszkowie: 1. na mocy art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. umorzył przedmiotowe postępowanie karne w sprawie oskarżonego M. W. ; 2. na podstawie art. 230 § 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § l k.k.s. zwrócił dowody rzeczowe w postaci trzech automatów do gier hazardowych o nazwie A. (...) oznaczonych numerami: (...) , (...) , (...) , kluczy do automatów typu duży , J. ” – 3 sztuki, listę aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni – stan na dzień 3.02.2015r., polskie pieniądze obiegowe w kwocie 565,00 złotych M. W. jako uprawnionemu; 3. na mocy art. 632 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. zasądził od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego M. W. poniesione przez niego koszty procesu związane z ustanowieniem obrońcy z wyboru w kwocie 420 (czterysta dwadzieścia) złotych; 4. na mocy art. 632 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § l k.k.s. kosztami postępowania w sprawie obciążył Skarb Państwa. W uzasadnieniu Sąd Rejonowy wskazał, że przepis art. 107 § 1 k.k.s. jest normą prawną o charakterze blankietowym. W niniejszym przypadku wymaga on uzupełnienia o przepisy ustawy o grach hazardowych , przede wszystkim art. 14 ust. 1 . W myśl art.8 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 204 z dnia 21.07.1998r.) organy państwa mają obowiązek notyfikowania Komisji Europejskiej wszelkich projektów regulacji technicznych przed ich przyjęciem, by Komisja Europejska miała możliwość oceny zgodności takich projektów z prawem europejskim. Sąd Rejonowy, powołując się na postanowienie Sądu Najwyższego w składzie 7 sędziów przyjął, że art.6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Państwa członkowskie mają natomiast obowiązek poddania procedurze notyfikacyjnej przepisów lub norm technicznych celem umożliwienia tworzenia przez krajowy porządek prawny barier w handlu. Art. 14 ustawy o grach hazardowych nie został natomiast przedstawiony przez Polskę Komisji Europejskiej celem notyfikacji. Wynikłe stąd wątpliwości, co do możliwości stosowania art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych rozwiał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19.07.2012r. wskazując, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/23/WE i że z uwagi na brak notyfikacji nie może być stosowany. W ocenie Sądu Rejonowego nie zmienia powyższego ustalenia wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11.03.2015r., sygn. akt P 4/14, określającego, iż art. 14 Ustawy o grach hazardowych zgodny jest z Konstytucją . Z art. 91 ust. 3 Konstytucji wynika bowiem, że jeśli wynika to ratyfikowanej umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Niezgodność z prawem wspólnotowym normy prawa krajowego nie powoduje, że przestaje ona istnieć, tylko sąd krajowy ma obowiązek odstąpienia od jej stosowania. Sąd Rejonowy uznał zatem, że w sprawie wystąpiła negatywna przesłanka procesowa określona w art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. , skutkująca koniecznością umorzenia wszczętego już postępowania. Na powyższe postanowienie zażalenie wniósł oskarżyciel publiczny Urząd Celny w C. . Zaskarżonemu postanowieniu zarzucił błędne przyjęcie, że w zachowaniu oskarżonego brak jest znamion zarzucanego mu czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s. , wobec uznania, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w szczególności art. 14 ust. 1 oraz art. 6 są „przepisami technicznymi” w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, a więc zdaniem Sądu są bezskuteczne. Tym samym czyn nie zawiera znamion czynu zabronionego określonego w art. 107 § 1 k.k.s. Stawiając ów zarzut skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Myszkowie. W odpowiedzi na zażalenie obrońca oskarżonego wniósł o utrzymanie w mocy postanowienia Sądu Rejonowego w Myszkowie, II Wydział Karny z dnia 28 czerwca 2016r., sygn. akt II K 286/16 oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów procesu. Odpowiedź na zażalenie wniósł również interwenient, wnosząc o utrzymanie w mocy postanowienia Sądu Rejonowego w Myszkowie, II Wydział Karny z dnia 28 czerwca 2016r., sygn. akt II K 286/16 w stosunku do oskarżonego. Sąd Okręgowy zważył, co następuje Zażalenie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie należy wskazać, że zażalenie w niniejszej sprawie wywiódł oskarżyciel publiczny, czyli tzw. podmiot fachowy. W odniesieniu zaś do oskarżyciela publicznego, obrońcy lub pełnomocnika ustawa kodeks postępowania karnego wymaga w art. 427 § 2 k.p.k. w zw. z art. 113 k.k.s. by - oprócz sformułowania wniosków odwoławczych – sprecyzowane zostały zarzuty stawiane rozstrzygnięciu. Zarzuty odwoławcze to zawarte w środku odwoławczym twierdzenia wskazujące na określone uchybienia prawne, którymi w ocenie skarżącego dotknięte jest rozstrzygnięcie. Z kolei przepis art. 434 § 1 k.p.k. zastrzega, że orzekanie na niekorzyść oskarżonego na podstawie środka wniesionego przez oskarżyciela publicznego lub pełnomocnika jest możliwe tylko w razie stwierdzenia uchybień podniesionych w środku odwoławczym, chyba że ustawa nakazuje wydanie orzeczenia niezależnie od podniesionych zarzutów. Tym samym Sąd Okręgowy był zobligowany w niniejszej sprawie jedynie do ustalenia, czy zarzut podniesiony przez skarżącego jest trafny, czy też nie. Tymczasem zarzut podniesiony przez oskarżyciela publicznego jest wyrazem niezrozumienia istoty problemu występującego w niniejszej sprawie oraz ogranicza się jedynie do treści art. 14 ust 1 i art. 6 ustawy o grach hazardowych . Zgodnie z treścią art. 107 § 1 k.k.s. odpowiedzialności podlega ten, kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny. Przepis art. 107 § 1 k.k.s. ma charakter blankietowy, a zatem w opisie znamion czynu zabronionego odwołuje się do norm innej ustawy, a mianowicie do ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych , w niniejszej sprawie do art. 14 ust. 1, art. 6 i art. 23 a ust 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych . W orzecznictwie sądów powszechnych, Sądu Najwyższego, NSA pojawił się problem, czy polski ustawodawca powinien notyfikować projekt ustawy o grach hazardowych przed Komisją Europejską. Dyrektywa 98/34/WE, implementowana do porządku krajowego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, wymaga bowiem notyfikacji wszelkich projektów przepisów technicznych, którymi są m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu. Wyrażano pogląd, że ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne, a w szczególności takim przepisem jest art. 14 i 6 tej ustawy. Bezsporne jest, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez dochowania wymogu notyfikacji. Istotnie w orzecznictwie Sądu Najwyższego został wyrażony pogląd, że naruszenie wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Sąd Najwyższy wskazał, że jeżeli w konkretnym postępowaniu sąd dojdzie do wniosku, że wystąpiła taka wadliwość trybu ustawodawczego, może nie stosować tych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi prowadzone postępowanie, w którym miałyby one zostać zastosowane i skieruje stosowne pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał stosownego rozstrzygnięcia, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych , w tym także jej art. 14 ust. 1 . (tak postanowienie SN z 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13 (OSNKW nr 12/2013, poz. 101, Biul. SN 2013/12/28-29). Następstwem tego postanowienia i następnych podobnych orzeczeń Sądu Najwyższego były pytania prawne sądów w sprawie P 4/14 Trybunału Konstytucyjnego. W odpowiedzi na te pytania Trybunał Konstytucyjny orzekł wyrokiem z dnia 15.03.2015r. P 4/14: art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857, z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779, z 2013 r. poz. 1036 oraz z 2014 r. poz. 768 i 1717) są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej , b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji . Ponadto postanowił: na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, z 2000 r. Nr 48, poz. 552 i Nr 53, poz. 638, z 2001 r. Nr 98, poz. 1070, z 2005 r. Nr 169, poz. 1417, z 2009 r. Nr 56, poz. 459 i Nr 178, poz. 1375, z 2010 r. Nr 182, poz. 1228 i Nr 197, poz. 1307 oraz z 2011 r. Nr 112, poz. 654) umorzyć postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny nie badał, gdyż nie ma ku temu kompetencji, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych są zgodne z prawem unijnym. Tymczasem – jak trafnie to zauważa w swoim zdaniu odrębnym do wyroku Trybunału Konstytucyjnego sędzia Stanisław Biernat w niniejszej sprawie zestawienie norm ustawy o grach hazardowych , i norm dyrektywy 98/34/WE przedstawia się, w schematycznym ujęciu, następująco: Prawo polskie: "Urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej". Prawo unijne: "Na przepisy techniczne niepoddane notyfikacji nie można się powoływać wobec jednostek przed organami państw członkowskich, a w szczególności nie można nakładać na jednostki obowiązków i wymierzać kar". Między przytoczonymi normami występuje niewątpliwie kolizja, ponieważ nie jest możliwe jednoczesne zastosowanie normy nakazującej nakładanie obowiązków i wymierzanie kar oraz normy zakazującej nakładania obowiązków i wymierzania kar. Kolizja norm ma przy tym charakter "materialny", czyli "treściowy". Sąd Rejonowy w niniejszej sprawie stanął na stanowisku, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi i jako takie nie mogą być stosowane zgodnie z prawem unijnym, gdyż nie były notyfikowane, czego wymaga prawo unijne. W konsekwencji w oparciu o art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczpospolitej nie stosował ich. W myśl bowiem art. 91 ust. 3 Konstytucji RP jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Zważywszy jednak, że skarżący ogólnie zarzuca naruszenie prawa materialnego poprzez wadliwe przyjęcie, że zachowanie oskarżonego nie wypełniało znamion przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. w kontekście jedynie przepisów art. 14 ust. 1 i art. 6 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych , a w zarzucie znalazła się polemika ze stwierdzeniem Sądu Rejonowego, że zakwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 6 mają charakter techniczny, zasadnym jest odnieść się do tak postawionego zarzutu skarżącego. W ocenie Sądu Okręgowego nietrafny jest pogląd skarżącego, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 6 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego. Jednoznacznie w tej mierze wypowiedział się Sąd Najwyższy w składzie 7 sędziów Sądu Najwyższego w postanowieniu z dnia 14.10.2015r. w sprawie I KZP 10/15 stwierdzając, że „kwestia technicznego charakteru przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh w aspekcie dyrektywy 98/34/WE nie może budzić wątpliwości”. Sąd Najwyższy w cytowanym postanowieniu szeroko uzasadnił swe stanowisko, wskazując, że w tej mierze orzecznictwo Sądu Najwyższego nie jest rozbieżne, gdyż w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13 Sąd Najwyższy nie wypowiedział się w sposób rozstrzygający co do tego, czy wskazane wyżej przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, zaś w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14 jednoznacznie stwierdził że są. Dalej w postanowieniu z dnia 14.10.2015r. Sąd Najwyższy dla wykazania technicznego charakteru kwestionowanych przepisów wskazał, że <Co do rodzajowych ograniczeń w prowadzeniu działalności w zakresie urządzenia i prowadzenia gier hazardowych, jak zawartych w art. 14 ugh, Trybunał Sprawiedliwości UE jasno wskazał, że „przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. s. I-10341, pkt 61)”, a także „W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych , zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za „przepis techniczny” w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34”>. Kontynuując swój wywód Sąd Najwyższy w postanowieniu I KZP 10/15 zauważył, że stanowisko to TS UE powtórzył, w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., C-98/14 na gruncie węgierskiej ustawy o losowych zastrzegającej wyłączne prawo użytkowania automatów do gier dla kasyn. Jako koronny argument o technicznym charakterze art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych Sąd Najwyższy przywołał okoliczność, że wątpliwości co do technicznego charakteru tychże przepisów nie miał także polski prawodawca, czego dowodem jest notyfikacja projektu nowelizacji ustawy o grach hazardowych (która przybrała postać ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2011 r., nr 134, poz. 779). Notyfikacja ta (z dnia 16 września 2010 r., 2010/0622/PL, ec.europa.eu/enterprises/tris/) nastąpiła w zaledwie 10 miesięcy od uchwalenia ustawy o grach hazardowych i na długo przed wydaniem przez TS UE wyroku w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Sąd Okręgowy w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższy, szeroko zacytowany wywód Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 14.10.2015r. i nie ma żadnych wątpliwości, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny i jako takie winny być notyfikowane. Sąd Rejonowy w niniejszej sprawie przyjął istnienie takiej normy niestosowania przez państwo wobec jednostek nienotyfikowanych przepisów technicznych i Sąd Okręgowy w niniejszym składzie nie znajduje podstaw do podważenia tego stanowiska.