VII Kz 368/17

Sygn. akt VII Kz 368/17 POSTANOWIENIE Dnia 7 września 2017 roku Sąd Okręgowy w Częstochowie – VII Wydział Karny Odwoławczy w składzie: Przewodniczący: SSO Sławomir Brzózka Protokolant: sekr. sądowy Klaudia Talar przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej Częstochowa - Południe w Częstochowie Joanny Michalak po rozpoznaniu w sprawie A. P. s. J. i A. z domu P. , ur. (...) w Ż. oskarżonego o czyn z art. 107 § 1 k.k.s. zażaleń wniesionych dnia 29 czerwca 2017 r. przez Prokuratora Prokuratury Rejonowej C. – P. w C. oraz dnia 3 lipca 2017 r. przez Naczelnika (...) (...) w K. na postanowienie Sądu Rejonowego w Częstochowie z dnia 20 czerwca 2017 roku, sygn. akt XI K 354/17 w przedmiocie umorzenia postępowania na podstawie art. 437 § 1 k.p.k. postanawia utrzymać w mocy zaskarżone postanowienie. UZASADNIENIE A. P. został oskarżony o to, że w okresie od dnia 01.06.2015 r. do dnia 08.06.2015 r. w barze (...) w C. przy ul. (...) , prowadząc działalność gospodarczą pod firmą (...) w K. – urządzał i prowadził gry o charakterze losowym w celach komercyjnych na dwóch automatach o nazwie H. (...) o nr (...) i o nr (...) , zawierających gry z elementami losowości, w wyniku których można uzyskać wygrane rzeczowe – wbrew przepisom art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23 a ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych , tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 §1 k.k.s. Zaskarżonym postanowieniem Sąd Rejonowy w Częstochowie orzekł: 1. na podstawie art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. umorzył postępowanie w sprawie sygn. XI K 354/17; 2. na podstawie art. 230 § 2 k.p.k. w zw. z art. 113 k.k.s. zwrócić oskarżonemu dowody rzeczowe wyszczególnione w wykazie dowodów rzeczowych k. 115 pod. poz. 1-4 i k. 116 pod. poz. 1 w postaci: a. automatu do gier o nazwie H. (...) oznaczony nr (...) b. automatu do gier o nazwie H. (...) oznaczony nr (...) c. umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym z dnia 01.06.2015 roku d. umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym z dnia 01.06.2015 roku e. środków pieniężnych w kwocie 2805 złotych, znajdujących się na koncie sum depozytowych. 3. na podstawie art. 632 pkt.2 k.p.k. w związku z art.113 §1 k.k.s. kosztami postępowania obciążył Skarb Państwa. Zażalenia na powyższe postanowienie wnieśli Prokurator Prokuratury Rejonowej C. – P. w C. oraz Naczelnik (...) (...) w K. . Prokurator zaskarżył postanowienie w całości, zarzucając obrazę przepisów prawa materialnego poprzez zastosowaną błędną wykładnię, że przepis art. 107 §1 k.k.s. w związku z przepisami art. 14 ust. 1 i art. 6 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2009.201.1540) nie może być skutecznie stosowany przed sądami krajowymi, albowiem powyższe przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi i powinny być notyfikowane przez Komisję Europejską, tymczasem zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z 13.10.2016 r. w sprawie C-303/15, Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. Przeciwko G.M. i M.S. (EU:C:2016.771) wydanym w trybie prejudycjalnym, art. 6 ust. 1 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych , który uzależnia prowadzenie działalności w zakresie niektórych gier losowych i gier na automatach od posiadania koncesji na prowadzenie kasyna, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji nie podlega obowiązkowi powiadamiania przewidzianemu w tej dyrektywie, w związku z czym za czyn polegający na urządzaniu lub prowadzeniu gier na automacie wbrew przepisom ustawy, także mimo braku wymaganej przez art. 6 ust. 1 ustawy koncesji na prowadzenie kasyna gry, rodzi odpowiedzialność karnoskarbową na podstawie art. 107 k.k.s. Podnosząc powyższy zarzut prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy do rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Częstochowie. Naczelnik (...) (...) w K. zaskarżył postanowienie w całości, zarzucając: ⚫ obrazę art. 339 § 3 pkt. 1 k.p.k. poprzez skierowanie postępowania na posiedzenie, podczas gdy rozpoznanie sprawy na posiedzeniu w trybie art. 339 § 3 pkt. 1 k.p.k. możliwe jest tylko wówczas jeśli okoliczności faktyczne i prawne sprawy nie budzą wątpliwości i są jednoznaczne, ⚫ naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 1 § 1 k.k.s. w zw. z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez wadliwe przyjęcie, że zachowanie oskarżonego nie może być uznane za wyczerpujące znamiona przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. , albowiem przepisy ustawy o grach hazardowych , w tym jej art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 zostały uchwalone w sposób wadliwy, gdyż jako przepisy techniczne, nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej i nie można ich stosować. Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu w Częstochowie do ponownego rozpoznania. Sąd Okręgowy zważył, co następuje. Wniesione zażalenia okazały się niezasadne. Treść uzasadnienia zaskarżonego postanowienia wskazuje, że Sąd I instancji przyjął, iż oskarżony swoim zachowaniem nie wyczerpał dyspozycji występku posiadającego blankietowy charakter, kwalifikowanego z art. 107 §1 k.k.s. W tym zakresie Sąd I instancji podniósł, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych uzupełniające w realiach niniejszej sprawy znamię powyższego przestępstwa w postaci „urządzania gry na automacie wbrew przepisom ustawy” w brzmieniu sprzed nowelizacji która nastąpiła na podstawie ustawy z dnia 12.06.2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych , mają charakter „przepisów technicznych” w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2.06.1998 r. i skoro ich projekt przed wprowadzeniem do krajowego porządku prawnego nie został przedstawiony do notyfikacji Komisji Europejskiej, to w konsekwencji niemożliwe jest stosowanie tych regulacji. Stanowisko Sądu Rejonowego sprowadza się więc do konkluzji, że ponieważ w odniesieniu do wskazanych regulacji wymóg notyfikacji nie został zachowany, są one bezskuteczne w ramach krajowego porządku prawnego i nie mogą zostać zastosowane w sprawie przeciwko jednostce. Tym samym, nie mogą także uzupełniać blankietowego przepisu art. 107 § 1 k.k.s. , co sprawia, że czyn zarzucany w niniejszej sprawie A. P. nie zawiera znamion czynu zabronionego, a postępowanie karne przeciwko niemu winno zostać umorzone na podstawie art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. W ocenie Sądu I instancji, dopiero począwszy od dnia 3 września 2015 roku, kiedy weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015 roku o grach hazardowych nowelizująca m.in. art. 14 ust.1 tej ustawy można mówić o realizacji znamion czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s. , bowiem dopiero projekt tego przepisu został notyfikowany Komisji Europejskiej. Pomimo pominięcia w rozważaniach kwestii charakteru art.6 ust.1 ustawy o grach hazardowych - możliwości dopełnienia jego treścią blankietowej normy art.107 §1 k.k.s. w kontekście wydanego w dniu 13 października 2016 roku (sprawa C-303/15) wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazującego na nietechniczny charakter regulacji art.6 ust.1 ustawy o grach hazardowych stanowisko Sądu Rejonowego należy uznać za trafne. Na uwadze mieć bowiem należy, że przedmiotowy wyrok Trybunału nie odnosił się do technicznego charakteru drugiego ze wskazanych przez Sąd Rejonowy (za Sądem Najwyższym orzekającym w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 roku, sygn. akt II KK 55/14) przepisów ustawy o grach hazardowych a to art. 14 ust. 1 i nie wyjaśniał, że nie jest to przepis techniczny, a nadto nie sposób przyjąć od strony podmiotowej, że A. P. występek z art. 107 § 1 k.k.s. popełnił umyślnie. Liczne orzeczenia sądów wszystkich instancji, w tym orzeczenia Sądu Najwyższego wydawane w kolejnych latach wskazywały na techniczny charakter przepisów ustawy o grach hazardowych , na konsekwencje stosowania przepisów unijnych, obowiązek odstąpienia przez sąd krajowy od stosowania norm prawnych sprzecznych z przepisami prawa unijnego, konsekwencję braku notyfikacji jaką jest brak możliwości stosowania tych przepisów. W tej bezprecedensowej sytuacji zasadniczych wręcz trudności dotyczących stosowania przepisów ustaw krajowych i zasad stosowania norm unijnych na przeszkodzie uznaniu, że czyn A. P. zawierał znamiona czynu zabronionego stoi zatem przede wszystkim brak możliwości przypisania mu umyślności popełnienia czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s. , świadomości przedsiębiorcy, zamiaru naruszenia przepisów prawa, których interpretacja w kolejnych latach sprawiała oczywiste trudności wszystkim instancjom sądowym. Wyrażany jest przy tym w wielu judykatach pogląd ,że do dnia 28 kwietnia 2016 r. to jest do czasu wydania postanowienia Sądu Najwyższego sygn. I KZP 1/16 ,OSNKW 2016/6/36 rozstrzygającego o okresie dostosowawczym znowelizowanej ustawy o grach hazardowych może się zdarzyć , że w realiach spraw nie doszło do umyślnego popełnienia czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s. Nie można wymagać od obywatela prowadzącego działalność gospodarczą w czasie zarzucanego mu czynu takiej znajomości i interpretacji przepisów prawnych w częściach spornych bądź podlegających odmiennej ocenie prawnej i to w tak szerokim zakresie , która byłaby lepsza niż ówczesna wiedza i poglądy kolejnych instancji sądowych ani tym bardziej przewidywania w czasie zarzucanego czynu czyli od dnia 1 do 6 czerwca 2015 r. jakie stanowisko rozpoznając pytanie prejudycjalne zajmie w przyszłości Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 października 2016 r. Mając na uwadze powyższe, na podstawie 437 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. , orzeczono jak w sentencji.