VII Kz 292/17

Sygn. akt VII Kz 292/17 POSTANOWIENIE dnia 27 lipca 2017 roku Sąd Okręgowy w Częstochowie VII Wydział Karny Odwoławczy w składzie: Przewodniczący: SSO Iwona Kowalczyk Protokolant: sekr. sądowy Klaudia Talar przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Częstochowie S. R. po rozpoznaniu w sprawie przeciwko M. W. s. P. i M. z d. K. , ur. (...) w W. oskarżonemu o przestępstwa skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. i z art. 110a § 1 k.k.s. zażaleń wniesionych przez prokuratora oraz Naczelnika Urzędu C. - S. w K. na postanowienie Sądu Rejonowego w Częstochowie z dnia 3 marca 2017 roku wydane w sprawie o sygn. akt XVI K 1062/16 w przedmiocie umorzenia postępowania na podstawie art. 437 § 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. postanawia: uchylić zaskarżone postanowienie i sprawę przekazać Sądowi Rejonowemu w Częstochowie do ponownego rozpoznania. UZASADNIENIE Sąd Rejonowy w Częstochowie postanowieniem z dnia 3 marca 2017 roku wydanym w sprawie o sygn. akt XVI K 1062/16 na podstawie art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. , umorzył postępowanie w sprawie przeciwko M. W. o trzy przestępstwa skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. oraz o czyn z art. 110a § 1 k.k.s. Na podstawie art. 632 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. Sąd Rejonowy kosztami postępowania w sprawie obciążył Skarb Państwa. Powyższe postanowienie zostało zaskarżone w całości i na niekorzyść oskarżonego przez prokuratora oraz Naczelnika (...) (...) w K. . Prokurator zarzucił zaskarżonemu orzeczeniu: 1. obrazę prawa materialnego, a to art. 110a § 1 k.k.s. poprzez umorzenie wobec braku znamion czynu zabronionego postępowania przeciwko M. W. oskarżonemu w punkcie IV o to, że: po dniu 13.03.2016 r. zlecił umieszczenie reklamy gier hazardowych w postaci banera z napisem (...) , zawierającym również symbole kart do gry oraz postać ruletki na zewnątrz lokalu Stacja Paliw (...) , (...)-(...) O. , ul. (...) , wbrew przepisowi art. 29 ust. 1 I 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009r., o grach hazardowych (t. j. Dz. U. z 2016 r. o przestępstwo skarbowe określone w art. 110a § 1 kks – podczas gdy zachowanie oskarżonego naruszało zakaz reklamy i promocji gier hazardowych, który jest penalizowane od dnia 1 stycznia 2010 r.; 2. obrazę prawa procesowego mającego wpływ na treść orzeczenia, a to art. 339 § 3 pkt 1 k.p.k. polegającego na jego zastosowaniu w sytuacji, gdy dokonanie ustaleń co do istotnych okoliczności czynu wymaga głębszego badania i wieloaspektowej oceny materiału dowodowego, a tym samym umorzenie postępowania na posiedzeniu przed rozprawą jest niedopuszczalne; 3. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia mający wpływ na jego treść, a polegający na niesłusznym przyjęciu przez Sąd I Instancji, że oskarżony był przekonany, że działa legalnie, co można uznać za usprawiedliwione do dnia 28 kwietnia 2016 roku, kiedy to Sąd Najwyższy wydał uchwałę dotyczącą zarzucanych czynów, a nawet dłużej czyli do 1 lipca 2016 r. –zgodnie z okresem ochronnym dostosowawczym Podnosząc wskazane zarzuty prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji. Naczelnik Urzędu C. - S. w K. we wniesionym zażaleniu zarzucił postanowieniu Sądu I instancji błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, że w zachowaniu oskarżonego brak jest znamion zarzucanego mu czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s. oraz przyjęcie, że działanie oskarżonego nie było sprzeczne z przepisami znowelizowanej ustawy o grach hazardowych . Stawiając powyższy zarzut skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu w Częstochowie do ponownego rozpoznania. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Zażalenia obu skarżących okazały się skuteczne, a ich wniesienie doprowadziło do uchylenia zaskarżonego postanowienia i przekazania sprawy Sądowi I instancji celem ponownego rozpoznania. Wypada jednak zaznaczyć, iż środek odwoławczy pochodzący od Naczelnika Urzędu C. – S. , choć trafnie neguje prawidłowość umorzenia postępowania przeciwko oskarżonemu zawiera w przeważającym zakresie argumenty nieadekwatne w stosunku do przyjętych przez Sąd Rejonowy podstaw tego rozstrzygnięcia. Treść zaskarżonego postanowienia wskazuje, że Sąd Rejonowy jako podstawę umorzenia postępowania o zarzucane oskarżonemu przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. przyjął, iż M. W. urządzając gry na automatach w okolicznościach wskazanych w opisach czynów powołanych w pkt I – III części wstępnej orzeczenia pozostawał w przekonaniu, że tego rodzaju działalność jest legalna. W ocenie Sądu I instancji stan świadomości oskarżonego miał kształtować się w ten sposób z uwagi na występujące przez kilka lat wątpliwości co do skuteczności w krajowym porządku prawnym przepisów ustawy o grach hazardowych ograniczających swobodę działalności w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach ( art. 14 i art. 6 u.g.h.) z uwagi na ich techniczny charakter i wynikający z tego obowiązek przedstawienia ich projektu do notyfikacji Komisji Europejskiej w trybie dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2.06.1998 r. Wątpliwości te zdaniem Sądu Rejonowego, choć obecnie już nie występują z uwagi na nowelizację ustawy o grach hazardowych dokonaną na podstawie ustawy z 12 czerwca 2015 r., której przepisy zostały już notyfikowane Komisji Europejskiej, mimo to musiały rzutować na ocenę stanu świadomości oskarżonego. W art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r., obowiązującej od 3 września 2015 r. przewidziano bowiem regulację przejściową przewidującą, iż podmioty prowadzące działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1 – 3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej, mają obowiązek dostosowania się do wymogów wprowadzonych tym aktem prawnym do dnia 1 lipca 2016 r. W ocenie Sądu Rejonowego oskarżony, zważywszy na pojawiające się wcześniej wątpliwości co do skuteczności przepisów art. 6 i 14 u.g.h. i wynikających z tego konsekwencji w zakresie odpowiedzialności karnoskarbowej za czyn z art. 107 § 1 k.k.s. miał prawo zakładać, że regulacja przejściowa, przewidująca wskazany termin na dostosowanie się do wymogów wprowadzanych ustawą z dnia 12 czerwca 2016 r., pozwala mu na legalne prowadzenie działalności w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach z uwagi na czasową depenalizację zachowań określonych w art. 107 § 1 k.k.s. Powyższą sytuację Sąd Rejonowy zakwalifikował jako mieszczącą się w dyspozycji art. 10 § 3 k.k.s. , co w dalszej kolejności miało skutkować tym, że czyny M. W. nie zawierały znamion czynu zabronionego w rozumieniu art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. Z przedstawionym wyżej poglądem nie sposób się zgodzić, gdyż w realiach niniejszej sprawy został on wyrażony co najmniej przedwcześnie. Niejako na marginesie należy przy tym zaznaczyć, iż Sąd Rejonowy błędnie oceniał ustalone w zaskarżonym postanowieniu fakty przez pryzmat art. 10 § 3 k.k.s. , który dotyczy błędu co do okoliczności wyłączającej bezprawność, a więc błędu co do kontratypu, mimo, że powołane jednocześnie argumenty, niezależnie od ich słuszności, należało oceniać przez pryzmat art. 10 § 4 k.k.s. przewidującego błąd w zakresie karalności określonego zachowania. Nadto, przyjęcie, że sprawca działał w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu tak co do występowania okoliczności wyłączającej bezprawność czynu, jak i nieświadomości jego karalności, nie dekompletują znamion strony podmiotowej czynu zabronionego, tylko wyłączają jego przestępność. Okoliczność ta choć także stanowi podstawę umorzenia postępowania na podstawie art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. ma zatem innego rodzaju charakter niż stwierdzono to w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia. Niezależnie od powyższych mankamentów, mających w realiach niniejszej sprawy drugorzędne znaczenie, zasadniczym uchybieniem, które zdecydowało o uchyleniu zaskarżonego postanowienia był fakt, iż ustalenia co do stanu świadomości oskarżonego w zakresie karalności zachowań objętych art. 107 § 1 k.k.s. zostały poczynione bardzo pobieżnie, a przytoczona w tym zakresie argumentacja jest mało przekonująca i momentami dowolna. Stosownie do powołanego już wyżej art. 10 § 4 k.k.s. nie popełnia przestępstwa skarbowego, kto dopuszcza się czynu zabronionego w usprawiedliwionej nieświadomości jego karalności. Ustalenie czy w konkretnym przypadku sprawca nie uświadamiał sobie, że jego zachowanie stanowi realizację znamion przestępstwa skarbowego, a jego przekonanie było usprawiedliwione wymaga przede wszystkim odniesienia się do niepowtarzalnych okoliczności konkretnego przypadku wynikających ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. W ocenie Sądu Okręgowego, mimo faktycznie występujących w przeszłości wątpliwości co do skuteczności przepisów art. 6 i art. 14 u.g.h. w krajowym porządku prawnym oraz potencjalnego wpływu tej sytuacji na świadomość osób urządzających i prowadzących gry na automatach w okresie po dniu 3 września 2015 r. dla przyjęcia, że zaistniał przypadek usprawiedliwionej nieświadomości co do karalności czynu nie jest wystarczające odwołanie się, jak uczynił to Sąd Rejonowy, wyłącznie do okoliczności natury ogólnej. Po wtóre, badając wynikającą z art. 10 § 4 k.k.s. formułę usprawiedliwienia należy odwołać się do wzorca zachowania przeciętnego obywatela, odnosząc go zachowań sprawcy będących przedmiotem osądu w konkretnej sprawie. Model osobowy nie będzie jednak w każdym przypadku tożsamy, gdyż niewątpliwie od osoby prowadzającej działalność gospodarczą należy wymagać podwyższonych standardów staranności w zakresie zapoznania się ze stanem prawnym i skutkami określonych regulacji, niż od osoby która na tle stosunków podatkowych czy celnych nie występuje jako profesjonalista. Tym samym w całej rozciągłości należy podzielić funkcjonujące w piśmiennictwie stanowisko zgodnie, z którym im wyższe oczekiwania od sprawcy, tym możliwość wystąpienia usprawiedliwionego błędu jest mniejsza. Z uwagi na to nie sposób nie zgodzić się z prokuratorem, iż rozstrzyganie o odpowiedzialności karnej oskarżonego za przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. na posiedzeniu w trybie tzw. wstępnej kontroli oskarżenia nie było prawidłowe. Świadomość oskarżonego co do legalności działalności, którą podejmował w okresie już po zmianie stanu prawnego obejmującej także treść przepisów art. 6 i art. 14 u.g.h., poprzedzonego notyfikacją ich treści Komisji Europejskiej należy do kwestii ustaleń faktycznych. Wypada przy tym podkreślić, iż zgromadzone w sprawie dowody, na obecnym etapie postępowania nie pozwalały na jednoznaczną i niebudzącą żadnych wątpliwości ocenę, że oskarżony działał w przekonaniu, że jego zachowanie nie jest karalne, a przy tym, że przekonanie to było usprawiedliwione. Już z tej przyczyny Sąd Rejonowy nie był uprawniony do rozstrzygania o przedmiocie procesu na posiedzeniu przeprowadzonym w trybie art. 339 § 3 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. , tylko winien był rozpoznać sprawę na zasadach ogólnych i dopiero po przeprowadzeniu postępowania dowodowego ocenić czy zachowanie oskarżonego dawało podstawy do zastosowania art. 10 § 4 k.k.s. W związku, z wynikającą z tego ostatniego przepisu tzw. klauzulą usprawiedliwienia nie są również pozbawione słuszności argumenty prokuratora, iż w stosunku do oskarżonego, jako osoby prowadzącej działalność gospodarczą i to w zakresie urządzania gier na automatach, należało oczekiwać podwyższonych standardów staranności, niż od „przeciętnego obywatela”. Tym samym również ocena czy rzeczywiście pozostawał w przyjętej przez Sąd Rejonowy nieświadomości, która dodatkowo była usprawiedliwiona także z tego punktu widzenia wymagała pogłębionej analizy okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, a nie poprzestawania jedynie na bezkrytycznym zaakceptowaniu stanowiska prezentowanego w tym zakresie przez obrońcę oskarżonego. Na wskazanym wyżej tle Sąd Rejonowy nie uwzględnił, że oskarżony, na co wskazuje treść załączonych przez obrońcę odpisów orzeczeń (wyr. SR w Elblągu z 13.01.2017 r., VIII K 738/16 k. 410, wyr. SR w Ostrowi Mazowieckiej z 23.01.2017 r., II K 492/16 – k. 415) pełnił funkcję prezesa zarządu nie tylko spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (...) z której działalnością związane są czyny zabronione zarzucone mu w niniejszej sprawie, ale również innych podmiotów tego samego rodzaju zajmujących się urządzaniem i prowadzeniem gier na automatach na innych obszarach kraju ( (...) oraz (...) ). Zakres zaangażowania oskarżonego w tego rodzaju działalność dodatkowo więc wskazywał na potrzebę oceny stanu jego świadomości przy zastosowaniu podwyższonych standardów, a nie takich jakimi posłużył się Sąd Rejonowy w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia. Po wtóre, w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r., którego treść oskarżony miał interpretować jako pozwalający mu legalnie prowadzić działalność w zakresie urządzania gier na automatach nie został w ogóle przeanalizowany pod kątem okoliczności faktycznych niniejszej sprawy i zachowań podejmowanych przez M. W. . Zgodnie z jego brzmieniem podmioty prowadzące w dniu wejścia w życie ustawy działalność w zakresie, o którym mowa m.in. w art. 6 ust. 1 – 3 u.g.h. mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis ten, tak jak i cała ustawa zmieniająca weszły w życie w dniu 3 września 2015 r., a w tej dacie oskarżony nie prowadził jeszcze działalności w ramach punktów, które zostały objęte stawianymi mu zarzutami, gdyż następowało to odpowiednio od dnia 1 grudnia 2015 r., 13 marca 2016 r. i 15 kwietnia 2016 r. Oskarżony w tym zakresie nie kontynuował zatem działalności rozpoczętej przed 3 września 2015 r., tylko dopiero rozpoczął jej prowadzenie po tej dacie. Zachowanie to zaś wydaje się nieadekwatne do treści przepisu przejściowego na który w kontekście nieświadomości oskarżonego powoływał się Sąd Rejonowy. Nadto należało również rozważyć zakres i charakter omawianej nowelizacji, która dotyczyła przecież innych wymogów, niż uzyskanie koncesji i pozwolenia. Reasumując, Sąd Okręgowy uznał, iż umorzenie postępowania o przestępstwa skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k. s na obecnym etapie było przedwczesne. W ślad za prokuratorem należy podkreślić, iż możliwość umorzenia postępowania na posiedzeniu przed rozprawą zachodzi jedynie wówczas, gdy zgromadzony uprzednio materiał procesowy jednoznacznie i bez potrzeby przeprowadzania dalszych czynności wskazuje, że określony czyn nie zawiera znamion czynu zabronionego lub tak jak w niniejszej sprawie miałby nie stanowić przestępstwa z uwagi na zaistnienie usprawiedliwionego błędu co do karalności. Przypadek tego rodzaju zaś w zakresie czynów zarzucanych oskarżonemu nie zaistniał. Zasadny okazał się również podniesiony w zażaleniu prokuratora zarzut wskazujący na niezasadność umorzenia postępowania o czyn z art. 110a § 1 k.k.s. Choć stawiany w tym zakresie oskarżonemu zarzut dotyczył zlecenia, wbrew przepisom ustawy, umieszczenia reklamy gier hazardowych, Sąd Rejonowy w ogóle nie odniósł się do jego treści, traktując go na równi z pozostałymi zarzutami tak jakby również dotyczył przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. , a odpowiedzialność za jego popełnienie byłaby uzależniona od notyfikowania Komisji Europejskiej treści przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych , a w okresie po 3 września 2015 r. dodatkowo od stanu świadomości oskarżonego co do karalności podejmowanej przez oskarżonego działalności. Niewątpliwie jednak w zakresie art. 110a § 1 k.k.s. i uzupełniającej jego blankietowy charakter normy art. 29 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie występowały tego rodzaju wątpliwości interpretacyjne, co prowadzi do wniosku, że przytoczona przez Sąd Rejonowy argumentacja nie mogła stanowić podstawy umorzenia postępowania o czyn z art. 110a § 1 k.k.s. W tym więc zakresie zaskarżone postanowienie uchylało się od kontroli instancyjnej, co musiało prowadzić do jego uchylenia także i w tej części zaskarżonego postanowienia. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Rejonowy będzie miał w polu widzenia powyższe uwagi. Koniecznym będzie więc skierowanie sprawy na rozprawę główną, a po jej przeprowadzeniu wnikliwa ocena, czy oskarżony urządzając gry na automatach w okresie po 3 września 2015 r. rzeczywiści mógł pozostawać w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu co do niekaralności tego rodzaju zachowań aż do 1 lipca 2016 r. Podstawę prawną orzeczenia Sądu Okręgowego stanowił przepis art. 437 § 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s.