VII Ka 955/18

Sygn. akt VII Ka 955/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 21 listopada 2018 r. Sąd Okręgowy w Olsztynie w VII Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie: Przewodniczący: SSO Dariusz Firkowski Sędziowie: SSO Małgorzata Tomkiewicz (spr.) SSO Dorota Lutostańska Protokolant: st.sekr.sądowy Monika Tymosiewicz przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej Anny Winogrodzkiej- Miszczak oraz funkcjonariusza celnego Pawła Chabko przedstawiciela (...) Urzędu (...) w O. po rozpoznaniu w dniu 21 listopada 2018 r. sprawy: 1) M. W. ur. (...) w W. , syna P. i M. oskarżonego z art. 107§1kks w zw. z art. 9§3kks 2) P. O. ur. (...) w W. , syna E. i K. oskarżonego z art. 107§1 kks w zw. z art. 9§3kks 3) W. S. ur. (...) w W. , syna H. i E. oskarżonego z art. 107§1kks na skutek apelacji wniesionej przez oskarżyciela publicznego od wyroku Sądu Rejonowego w P. (...) z dnia 29 czerwca 2018r., sygn. akt (...) zaskarżony wyrok uchyla w całości co do oskarżonych M. W. , P. O. i W. S. i sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w P. przekazuje. UZASADNIENIE 1. M. W. został oskarżony o to, że: zajmując się sprawami gospodarczymi, a w szczególności finansowymi firmy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w O. , poprzez wydzierżawienie powierzchni w sklepie (...) przy ulicy (...) w O. , na podstawie umowy z dnia 17.11.2015r. zawartej z F.U. (...) W. S. z siedzibą w W. , pod instalację urządzeń do gier, dnia 17.02.2016 r. urządzał w w/w lokalu, gry losowe na automacie do gier o nazwie A. o nr (...) , bez wymaganego zezwolenia i w miejscu do tego nieprzeznaczonym, naruszając dyspozycję określoną w art. 14 ust. 1 oraz 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201 poz. 1540 z późń.zm) , tj. o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. 2. P. O. został oskarżony o to, że: będąc osobą odpowiedzialną za sprawy gospodarcze, a w szczególności finansowe w firmie (...) Sp. z.o.o. z siedzibą w O. w dniu 17 lutego 2016r. w sklepie (...) przy ulicy (...) w O. , urządzał gry na automacie, A. o nr (...) , poprzez stałą obsługę serwisową przedmiotowego automatu zgodnie z umową zawartą w dniu 1.09.2015r z (...) , w miejscu do tego nieprzeznaczonym i bez wymaganego zezwolenia naruszając dyspozycję określoną w art. 14 ust. 1, art. 23 a ust. 1, ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych ( Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) , tj. o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. 3. W. S. został oskarżony o to, że: prowadząc działalność gospodarczą pod nazwą F.U. (...) W. S. z siedzibą w W. , na podstawie umowy dzierżawy powierzchni z dnia 17.11.2015 r. zawartej z firmą (...) z.o.o. z siedzibą w O. , poprzez wydzierżawienie powierzchni w lokalu sklep (...) przy ulicy (...) w O. , w dniu 17.02.2016 r. urządzał w w/w lokalu gry na automacie o nazwie: A. o nr (...) , bez wymaganego zezwolenia i w miejscu do tego nieprzeznaczonym, naruszając dyspozycję określoną art. 14 ust. 1 oraz art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 z późń.zm) , tj. o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Sąd Rejonowy w P. w (...) , wyrokiem z dnia 29 czerwca 2018 roku, w sprawie o sygn. akt II K 631/17 orzekł: I. Na podstawie art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. postępowanie w sprawie oskarżonego M. W. umorzył. II. Oskarżonego P. O. uniewinnił od popełnienia zarzuconego mu czynu. III. Na podstawie art. 20 § 2 k.k.s. w zw. z art. 66 § 1 k.k. i art. 67 § 1 k.k. postępowanie przeciwko oskarżonemu W. S. warunkowo umorzył na okres próby jednego roku. IV. Na podstawie art. 632 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. kosztami procesu w części dotyczącej oskarżonych M. W. i P. O. obciążył Skarb Państwa. V. Na podstawie art. 627 k.p.k. w zw. z art. 629 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. i art. 7 ustawy z dnia 23.06.1973r. o opłatach w sprawach karnych (Dz.U. Nr 49 poz. 223 z 1983r. z póź. zm.) zasądził od W. S. na rzecz Skarbu Państwa kwotę 70 (siedemdziesiąt) złotych tytułem opłaty sądowej oraz kwotę 223,33 (dwieście dwadzieścia trzy 33/100) złotych tytułem pozostałych kosztów sądowych w części jego dotyczącej. Od powyższego wyroku apelację wniósł Naczelnik (...) Urzędu (...) w O. , który zaskarżył przedmiotowe orzeczenie w całości na niekorzyść oskarżonych. Wyrokowi temu zarzucił: 1. na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. i art. 438 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. obrazę przepisów prawa procesowego poprzez uznanie, iż w przedmiotowym postępowaniu zaistniała wobec oskarżonego M. W. ujemna przesłanka procesowa określona w art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. 2. na art. 427 § 2 k.p.k. w zw. z art. 438 pkt 3 k.p.k. w zw. z art.113 § 1 k.k. s błąd w ustaleniach faktycznych polegający na błędnej ocenie zachowań oskarżonego P. O. , co skutkowało uniewinnieniem oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu. 3. na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. w zw. z art. 438 pkt 3 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. zarzucam przedmiotowemu wyrokowi błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za jego podstawę i mających wpływ na treść wyroku polegających na stwierdzeniu, że oskarżony W. S. dopuścił się zarzucanego mu czynu z winy nieumyślnej i że zachodzą przesłanki do zastosowania wobec niego warunkowego umorzenia postępowania na okres próby jednego roku. Podnosząc powyższe zarzuty Naczelnik (...) Urzędu (...) w O. wniósł o uchylenie pkt I zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu w Piszu do ponownego rozpoznania. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Apelacja oskarżyciela publicznego, jako zasadna co do istoty, zasługiwała na uwzględnienie, prowadząc w konsekwencji do uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania niniejszej sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w P. . W pierwszym rzędzie, w odniesieniu do oskarżonego M. W. nie sposób zgodzić się z tezą, jakoby czyn zarzucany temu oskarżonemu stanowił – jak przyjął to Sąd I-szej instancji- element czynu ciągłego osądzonego wyrokiem Sądu Rejonowego w O. z dnia 26 kwietnia 2017 r., w sprawie II K 161/16 (k. 694-696v). Przede wszystkim podkreślić należy (gdyż fakt ten umknął uwadze Sądu Rejonowego), iż wskazane zagadnienie było już przedmiotem analizy i wypowiedzi Sądu Najwyższego, na kanwie sprawy o analogicznym stanie faktycznym. dotyczącym, notabene właśnie oskarżonego M. W. . Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 22 maja 2018 r., sygn. akt III KK 331/17, LEX nr 2518853 , wyraził pogląd, który Sąd Okręgowy podziela w pełni, iż warunkiem przyjęcia stanu prawomocności materialnej jest tożsamość czynu, a nie tylko wzajemne podobieństwo, identyczna kwalifikacja prawna, czy pomieszczenie zachowań w tożsamym przedziale czasowym. Uwzględniając fakt, iż przedmiotem czynów opisanych w wyroku Sądu Rejonowego w O. było urządzanie przez M. W. gier na automatach w innej miejscowości oraz na innych, indywidualnie oznaczonych numerami seryjnymi, automatach, Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, iż nie zostały wyczerpane wszystkie przesłanki do stwierdzenia zaistnienia tożsamości czynów, a tym samym nie ujawniła się przeszkoda wynikająca z art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. , zakazująca ponownego postępowania o inne ujawnione zachowanie sprawcy, będące elementem czynu ciągłego, stanowiącego przedmiot wcześniejszego osądzenia. Analogiczna sytuacja zachodzi w przedmiotowej sprawie. Przedmiotem wszak czynu w niniejszej sprawie było urządzanie przez oskarżonego w dniu 17 lutego 2016 r. gry na automacie A. o nr (...) w O. , natomiast w przypadku czynu przypisanego w wyroku Sądu Rejonowego w O. , składającego się z kilkunastu czynności wykonawczych chodziło o gry na automatach do gier: (...) M. o nr (...) , (...) , A. o nr (...) , (...) , (...) , (...) , (...) , (...) M. C. o nr (...) , A. o nr (...) , M. o nr (...) , (...) , H. o nr (...) , (...) , (...) M. (...) o nr (...) , (...) M. o nr (...) , (...) , (...) urządzane w okresie od 3 września 2015 r. do 27 czerwca 2016 r. w lokalach znajdujących się w M. , B. , O. , N. i G. . Zatem przedmiotem przestępstw było co prawda urządzanie gier na automatach w tym samym czasie, jednak ani miejscowość, ani rodzaj automatów oznaczonych indywidualnie numerami seryjnymi, nie są tożsame. Podobne rozumowanie zaprezentował Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 17 maja 2017 r., IV KO 34/17, gdzie stwierdził, że nie będzie tym samym czynem, mimo jednolitości czasu, obrót narkotykami, jeżeli jeden czyn dotyczył amfetaminy, a drugi kokainy, a nadto gdy oba czyny zostały popełnione w innych miejscach. Zdaniem Sądu odwoławczego nie ma więc wątpliwości, że obie sprawy dotyczą różnych czynów i nie można mówić, że mamy do czynienia z „idem”. W świetle powyższego nie ma podstaw prawnych uzasadniających umorzenie postępowania wobec oskarżonego M. W. , a rozstrzygnięcie Sądu I instancji w tym zakresie nie mogło się ostać. Jakkolwiek oczywistym pozostaje, że orzeczenie Sądu Rejonowego w O. jest prawomocne, to jednak o naruszeniu powagi rzeczy osądzonej w tym zakresie nie może być mowy. Zwrócić bowiem należy uwagę na treść art. 8 § 1 k.p.k. stanowiącego o braku związania sądu orzekającego uprzednią oceną będącą podstawą prawomocnego orzeczenia, a stwierdzić wypada Sąd Okręgowy właśnie takich ustaleń w zakresie oceny ciągłości w rozumieniu art. 6 § 2 k.k.s. Sądu Rejonowego w Ostrołęce nie podziela. W odniesieniu do oskarżonego P. O. podnieść trzeba, że u podstaw uniewinnienia wymienionego legła również błędna ocena prawna czynu mu zarzucanego, której nie sposób było zaakceptować. Sąd Rejonowy uzasadniając swoją decyzję stanął bowiem na stanowisku, iż P. O. nie podpisał z (...) Serwis Sp. z o.o. umowy na stałą obsługę serwisową przedmiotowego automatu, nie wykonywał przy tym urządzeniu żadnych czynności serwisowych i nigdy nie był w przedmiotowym lokalu. Rzecz jednak w tym, że właśnie w tym tkwi istota uregulowania z art. 9 § 3 k.k. , które przewiduje odpowiedzialność karną za sprawstwo przestępstwa skarbowego w sytuacji, gdy sprawca nie podejmuje osobiście żadnych czynności wykonawczych stanowiących element czynu zabronionego, a jedynie na podstawie przepisu prawa, decyzji właściwego organu, umowy lub faktycznego wykonywania zajmuje się sprawami gospodarczymi, w szczególności finansowymi, osoby fizycznej, osoby prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, której działalność narusza przepisy karno-skarbowe. Tymczasem bezspornym pozostaje, że to właśnie oskarżony P. O. , a nie M. G. czy B. K. , pozostając prezesem zarządu (...) sp. z o.o. w O. prowadził działalność gospodarczą polegającą na serwisowaniu automatów do gier, a tym samym był on osobą zajmującą się sprawami gospodarczymi tej spółki rozumianymi jako wszelkiego rodzaju czynności o charakterze faktycznym i prawnym, związane z wymianą dóbr i usług oraz obrotem środkami finansowymi. Tak więc to na nim ciążył obowiązek dopełnienia wymogów formalnych w zakresie urządzania gier na automatach, w szczególności ustalenia czy działalność prowadzona przez jego spółkę jest legalna. Jednocześnie Sąd Okręgowy w pełni aprobuje wyrażany w orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym urządzanie gier hazardowych, to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, które mogą wyrażać się w szczególności poprzez wynajęcie lokalu, wstawienie urządzenia do lokalu, powierzanie komuś innemu wykonywania bezpośrednich przy tych grach czynności. Zatem to m.in. oskarżony P. O. , jako prezes spółki (...) sp. z o.o. sprawującej nadzór serwisowy nad przedmiotowym automatem, stworzył warunki do prowadzenia gier na tym urządzeniu i umożliwił prowadzenie takich gier, z czego czerpał stały dochód i z tego tytułu podlega odpowiedzialności karno-skarbowej z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. Wreszcie akceptacji Sądu odwoławczego nie mogło zostać warunkowe umorzenie postępowania w odniesieniu do oskarżonego W. S. na okres próby 1 roku, albowiem stan faktyczny, jaki zaistniał w niniejszej sprawie, wbrew stanowisku Sądu I instancji, nie pozwala przyjąć, iż zarówno wina oskarżonego, jak i ładunek społecznej szkodliwości przypisanego mu czynu z art. 107 § 1 k.k.s. nie były znaczne. Przeciwko takiej tezie przemawia, zdaniem Sądu Okręgowego, przede wszystkim fakt, iż oskarżony założył działalność gospodarczą pod firmą (...) wyłącznie w celu dzierżawy powierzchni lokalu (...) w O. pod urządzanie gier na automatach. Nie była więc to typowa sytuacja, z jaką organy ścigania mają do czynienia w sprawach o przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. , w których z reguły osoby prowadzące działalność w zakresie innych usług, choćby hotelarskich, gastronomicznych czy spożywczych, podejmują się tego rodzaju dodatkowego źródła dochodu, częstokroć nie przywiązując uwagi do obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa. W przeciwieństwie do powyższego oskarżony działał w pełni świadomie, z niskich pobudek, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Doskonale zdawał sobie sprawę z dużego zainteresowania podmiotów urządzających gry na automatach dzierżawą tego typu powierzchni, skoro - jak sam przyznał - dysponował prawie 10 stanowiskami pod automaty. To właśnie te okoliczności legły u podstaw założonej przez niego działalności gospodarczej. W tym też kontekście nie sposób podzielić oceny Sądu I instancji że oskarżony był jedynie figurantem, który miał zostać wciągnięty w cały proceder. Oskarżony W. S. zasłaniał się przy tym wyłącznie stwierdzeniem, iż nie wiedział, że taka działalność nie była legalna, jednocześnie przyznając, iż w żaden sposób nie podjął nawet próby zdobycia informacji w tym względzie, nie zwracał się o informacje na ten temat do jakiegokolwiek urzędu, w istocie swe przekonanie o legalności takiej działalności opierając na tym, iż w podobnych sprawach postępowania były umarzane. Tymczasem już sam fakt, że właściciel lokalu (...) nie zdecydował się osobiście na dzierżawę powierzchni pod urządzanie gier na automatach musiało wzbudzić w oskarżonym, wbrew jego twierdzeniom, co najmniej wątpliwości co do legalności takiej działalności. Podkreślenia wymaga również fakt, że oskarżony w toku toczącego się postępowania pomimo nawet obiektywnych i niekorzystnych dla niego dowodów, konsekwentnie kwestionował swoje zawinienie. Nie wyraził on przy tym skruchy czy ubolewania, a jedynie wskazał na okoliczności usprawiedliwiające - zdaniem oskarżonego – jego zachowanie. Powyższe wskazuje, że oskarżony nie zrozumiał swojego nagannego postępowania. Trudno przy tym za istotną okoliczność bezkrytycznie uznać dotychczasowy sposób życia oskarżonego, w tym fakt jego uprzedniej niekaralności. Ten argument bowiem może mieć znaczenie dla wymiaru kary, natomiast nie może mieć znaczenia dla oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu i stopnia winy i w konsekwencji uznania, że spełnione zostały wszystkie przesłanki art. 66 k.k. , których łączne zaistnienie uzasadniać może zastosowanie tego środka probacyjnego w postaci warunkowego umorzenia postępowania. W świetle powyższego nie sposób zakładać, aby wyrok warunkowo umarzający postępowanie realizował w takim przypadku jakiekolwiek cele w zakresie prewencji indywidualnej i społecznej oraz wychowawczego odziaływania i aby był wystarczająco zdecydowanym sygnałem dla oskarżonego o niepoprawności jego zachowania. Mając na uwadze powyższe okoliczności i zapatrywania, podzielając we wskazanym zakresie apelację oskarżyciela publicznego, Sąd Okręgowy zaskarżony wyrok w odniesieniu do oskarżonych M. W. , P. O. i W. S. uchylił w całości przekazując sprawę Sądowi Rejonowemu w Piszu do ponownego rozpoznania ( art. 437 § 2 k.p.k. ). Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Rejonowy winien zatem przeprowadzić postępowanie dowodowe z uwzględnieniem poczynionych wyżej uwag, w tym zapatrywań prawnych Sądu Okręgowego.