VII Ka 939/16

Sygn. akt VII Ka 939/16 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 2 grudnia 2016 r. Sąd Okręgowy w Częstochowie VII Wydział Karny Odwoławczy w składzie: Przewodniczący: SSO Beata Jarosz Sędziowie: SSO Agnieszka Gałkowska SSO Sławomir Brzózka (spr.) Protokolant: sekr. sądowy Aleksandra Błachowicz - Dróżdż przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej Roberta Wypycha po rozpoznaniu w dniu 2 grudnia 2016r. sprawy Ł. B. s. J. i T. ur. (...) w C. oskarżonego o czyny z art. 286 § 1 kk , art. 286 § 1 kk w zw. z art. 297 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora od wyroku Sądu Rejonowego w Częstochowie z dnia 30 sierpnia 2016 r. , sygn. akt III K 241/16 oraz na skutek zażalenia prokuratora od postanowienia Sądu Rejonowego w Częstochowie z dnia 30 sierpnia 2016 r., sygn. akt III K 241/16 orzeka: uchyla zaskarżony wyrok oraz postanowienie z dnia 30.08.2016 roku i sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Częstochowie. Sygn. akt VII Ka 939/16 UZASADNIENIE Wobec Ł. B. Prokurator złożył wniosek o wydanie wyroku skazującego bez przeprowadzenia rozprawy podejrzanego o to ,że: I. w dniu 31 maja 2012 roku w C. działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami , wprowadzając w błąd poprzez złożenie w sklepie (...) z\s w C. nieprawdziwego oświadczenia o zatrudnieniu w firmie (...) z\s w C. i pobieraniu wynagrodzenia miesięcznego w wysokości 1600 zł, zawarł umowę pożyczki gotówkowej o nr (...) doprowadzając (...) Finanse S.A. z\s we W. do niekorzystanego rozporządzeniem mieniem w wysokości 3673,95 zł tj. o czyn z art. 286 § 1 kk II. w dniu 31 maja 2012 roku w C. działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami , wprowadzając w błąd poprzez złożenie w sklepie (...) z\s w C. nieprawdziwego oświadczenia o zatrudnieniu w firmie (...) z\s w C. i pobieraniu wynagrodzenia miesięcznego w wysokości 1600 zł, zawarł umowę pożyczki gotówkowej o nr (...) doprowadzając (...) Finanse S.A. z\s we W. do niekorzystanego rozporządzeniem mieniem w wysokości 3508,70 zł tj. o czyn z art. 286 § 1 kk III. w dniu 29 czerwca 2012 roku w C. działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, wprowadzając w błąd poprzez złożenie w sklepie (...) z\s w C. nieprawdziwego oświadczenia o zatrudnieniu we własnym gospodarstwie rolnym z\s w C. osiąganiu miesięcznych dochodów w wysokości 5000 zł, zawarł umowę kredytową o nr (...) na zakup sprzętu AGD doprowadzając (...) Bank S.A. z\s w W. do niekorzystanego rozporządzeniem mieniem w wysokości 4861,50 zł tj. o czyn z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 297 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk Wyrokiem z dni 30 sierpnia 2016 roku wydanym w sprawie III K 241/16 Sąd Rejonowy w Częstochowie orzekł: 1. uznaje oskarżonego Ł. B. za winnego popełnienia zarzucanych mu czynów a opisanych w części wstępnej wyroku w pkt I i II przy czym przyjmuje, iż zostały one popełnione w podobny sposób w krótkich odstępach czasu i stanowią one ciąg przestępstw określonych w art. 91 § 1 kk tj. uznaje oskarżonego za winnego popełnienia ciągu przestępstw z art. 286 § 1 kk i za to na mocy art. 286 § 1 kk w zw. z art. 91 § 1 kk przy zastosowaniu art. 4 § 1 kk oraz stanu prawnego obowiązującego do 30.06.2015 r. wymierza mu karę 1 ( jednego) roku i 2 (dwóch) miesięcy pozbawienia wolności, a na podstawie art. 33 § 2 i 3 kk wymierza oskarżonemu karę grzywny w wysokości 50 (pięćdziesiąt) stawek dziennych, ustalając wysokość stawki na kwotę 10 (dziesięć) złotych; 2. uznaje oskarżonego Ł. B. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w pkt III części wstępnej wyroku wyczerpującego znamiona przestępstwa z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 297 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i za to na podstawie art. 286 § 1 kk przy zastosowaniu art. 11 § 3 kk w zw z art. 4 § 1 kk oraz stanu prawnego obowiązującego do 30.06.2015 r. wymierza oskarżonemu karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności, a na podstawie art. 33 § 2 i 3 kk wymierza oskarżonemu karę grzywny w wysokości 40 (czterdziestu) stawek dziennych, ustalając wysokość stawki na kwotę 10 (dziesięć) złotych; 3. na podstawie art. 85 kk , art. 86 § 1 kk w zw z art. 86 § 2 kk przy zastosowaniu art. 4 § 1 kk oraz stanu prawnego obowiązującego do 30.06.2015 r. orzeczone wobec oskarżonego w pkt. 1 i 2 kary pozbawienia wolności łączy i jako karę łączną wymierza karę 1 ( jeden) rok i 4 (cztery) miesiące pozbawienia wolności oraz karę łączną grzywny w wysokości 50 (pięćdziesiąt) stawek dziennych, ustalając wysokość stawki na kwotę 10 (dziesięć) złotych; 4. na podstawie art. 69 § 1 i § 2 kk w zw. z art. 70 § 1 pkt 1 kk w zw. z art. 4 § 1 kk wykonanie orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności warunkowo zawiesza na okres próby wynoszący 4 (cztery) lata; 5. na podstawie art. 72 § 2 kk zobowiązuje oskarżonego do naprawienia szkody w całości poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonego (...) Finanse S.A. we W. kwoty 3673,95 zł (trzy tysiące sześćset siedemdziesiąt trzy złotych i dziewięćdziesiąt pięć groszy), (...) Finanse S.A. we W. kwoty 3508.70 zł ( trzy tysiące pięćset osiem złotych i siedemdziesiąt groszy), (...) Bank S.A. z\s w W. kwoty 4861,50 zł ( cztery tysiące osiemset sześćdziesiąt jeden złotych i pięćdziesiąt groszy) w terminie 3 ( trzech) lat od uprawomocnienia się wyroku; 6. na podstawie art. 63 § 1 kk zalicza na poczet orzeczonej oskarżonemu kary grzywny okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie, tj. okres zatrzymania – dzień 17 kwietnia 2015 roku oraz 20 października 2015 roku, przy czym jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności równa się dwóm stawkom dziennym grzywny; 7. na podstawie art. 627 kpk i art. 2 ust. 1 i art. 3 ust.1 ustawy z 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych zasądza od oskaronego na rzecz Skarbu Państwa opłatę w kwocie 400 (czterysta) złotych i wydatki w kwocie 150 (sto pięćdziesiąt) złotych. Postanowieniem z dnia 30 sierpnia 2016 r. Sąd Rejonowy w Częstochowie orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa poprzez pozostawienie w aktach sprawy dowodów rzeczowych wyszczególnionych w wykazie dowodów rzeczowych nr 1\16 karta 152 akt pozycja 1,2,3. Apelację od wyroku wniósł Prokurator. Zarzucił obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 85 k.k. art. 86 § 1 kk , polegającą na nieprawidłowym ich zastosowaniu oraz obrazę art. 91 § 2 kk , polegająca na niezastosowaniu tego przepisu jako podstawy wymierzenia w pkt 3 wyroku kary łącznej za przypisany oskarżonemu ciągi przestępstw i inne przestępstwo jednostkowe , podczas gdy Sąd zobligowany był do wymierzenia kary łącznej tylko i wyłącznie w oparciu o przepis art. 91 § 2 kk . Podnosząc powyższy zarzut na zasadzie art. 437 2 k.p.k. , wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wyeliminowanie w wyroku w pkt 3 przepisów art. 85 kk i art. 86 § j kk oraz przyjęcie, że podstawą wymierzenia kary łącznej wobec oskarżonego stanowi jedynie art. 91 § 2 kk . Prokurator zaskarżył również postanowienie w przedmiocie dowodów rzeczowych. Zarzucił obrazę przepisów prawa materialnego, to jest przepisu art 4.4 § 2 kk poprzez orzeczenie przepadku dowodów rzeczowych, w sytuacji gdy zgodnie z art. 44 § 5 kk orzeczenie przepadku przedmiotów było niedopuszczalne, gdyż podlegały zwrotowi pokrzywdzonemu. Wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu w Częstochowie do ponownego rozpoznania. Sąd Okręgowy zważył co następuje. Wniesione apelacja i zażalenie spowodowała uchylenie zaskarżonego wyroku i oraz postanowienia Sądu Rejonowego w Częstochowie z dnia 30 sierpnia 2016 r. i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zdaniem Sądu Okręgowego złożony przez Prokuratora w niniejszej sprawie wniosek o wydanie na posiedzeniu wyroku skazującego i orzeczenie uzgodnionej z oskarżonym kary nie powinien bowiem być uwzględniony. Konieczne było zobowiązanie przez Sąd Rejonowy Prokuratora do dokonania określonych ustaleń, uzależnienie w myśl przepisu art. 343 § 3 k.p.k. uwzględnienia wniosku od dokonania w nim przez Prokuratora wskazanych przez Sąd zmian ,ewentualnie uznanie, że nie zachodzą podstawy do uwzględnienia wniosku i zwrócenie sprawy Prokuratorowi w myśl przepisu art. 343 § 7 k.p.k. We wniosku z dnia 8 kwietnia 2016 roku Prokurator wniósł o zobowiązanie Ł. B. do naprawienia szkody w okresie 3 lat, nie ustalając w toku postępowania przygotowawczego czy spełnione są przesłanki do wydania takiego orzeczenia. Sąd Rejonowy w zaskarżonym wyroku z dnia 30 sierpnia 2016 r. zobowiązał Ł. B. do naprawienia szkody w całości przez zapłatę określonych kwot na rzecz (...) Finanse SA we W. , (...) Finanse SA we (...) Bank SA w W. w terminie 3 lat od uprawomocnienia się wyroku. Tymczasem jak wynika z kopii protokołu przesłuchania świadka M. B. , pracownicy (...) Finanse SA z dnia 14 lutego 2014 r. wierzytelność wynikająca z umowy pożyczki gotówkowej zawartej na nazwisko Ł. B. został sprzedana do zewnętrznej firmy windykacyjnej Kancelarii (...) we W. k. 65 akt. W tej sytuacji nie istniała podstawa prawna do zobowiązania w punkcie 5 zaskarżonego wyroku Ł. B. na podstawie art. 72 § 2 k.k. do naprawienia szkody przez zapłatę na rzecz (...) Finanse SA we W. kwoty 3673 zł 95 gr. Zgodzić się bowiem należy z konsekwentnie wyrażanym w orzecznictwie Sądu Najwyższego poglądem ,że w sytuacji, w której pokrzywdzony dokonał cesji przysługujących mu roszczeń wynikających z przestępstwa na rzecz innej osoby wykonanie obowiązku probacyjnego naprawienia szkody na rzecz pokrzywdzonego staje się bezprzedmiotowe, a brak zaspokojenia osoby, która nabyła w drodze cesji prawa majątkowe przysługujące pierwotnie pokrzywdzonemu, nie może być uznany za niewykonanie obowiązku probacyjnego (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19 listopada 2015 roku IV KK 342/15, LEX nr 1918832, Prok. i Pr.-wkł. 2016/2/2, KZS 2016/2/12). W realiach niniejszej sprawy pogląd ten oznacza brak podstaw do nałożenia obowiązku naprawienia szkody, gdy (...) Finanse SA nie był już w czasie orzekania przez Sąd Rejonowy wierzycielem i nie mógł żądać zapłaty długu . Odnośnie dwóch pozostałych przypadków w toku postępowania przygotowawczego nie dokonano ustaleń analogicznych, czy (...) Finanse SA we (...) Bank SA w W. nie dokonali cesji praw majątkowych wynikających z umowy pożyczki gotówkowej (kredytu) i czy nie zaistniał brak podstaw do nałożenia obowiązku naprawienia szkody. W niniejszej sprawie jest to o tyle istotne, że od czasu zarzucanych Ł. B. czynów upłynęły ponad 4 lata, a powszechną praktyką instytucji finansowych jest sprzedawanie wierzytelności ( cesje wierzytelności) na rzecz firm windykacyjnych. Ł. B. oskarżono o działanie wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami. W realiach niniejszej sprawy koniecznym było także ustalenie czy zapadły wyroki co do tych, innych osób. W razie bowiem przyjęcia, że w którymś z pozostałych dwóch przypadków była możliwość i potrzeba zobowiązania Ł. B. do naprawienia szkody chociażby w części , uzasadnione mogło być nałożenie solidarnego obowiązku naprawienia szkody. W wydanym wyroku należy zamieścić wzmiankę o solidarnym charakterze nakładanego zobowiązania z obowiązkiem nałożonym wyrokiem wydanym przeciwko innym zobowiązanym ( por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 24 kwietnia 2015 r. IIAKa 71/15, Biul.SAKa 2015/2/1, KZS 2015/9/72, LEX nr 11770356). Nadto stwierdzić należy ,że nie uzgodniono z Ł. B. przyjęcia ciągu dwóch czynów z art. 91 § 2 k.k. i kary za ten ciąg , jak uczynił to Sąd Rejonowy wobec modyfikacji stanowiska Prokuratora na posiedzeniu dnia 23 sierpnia 2016 r. W tym stanie rzeczy zaskarżony wyrok należało uchylić. Uzasadnione było również uchylenie zaskarżonego postanowienia w przedmiocie orzeczenia przepadku dowodów rzeczowych w postaci oryginałów umowy pożyczki, kredytu, gdyż nie są to przedmioty podlegające przepadkowi, a podlegają zwrotowi osobie uprawnionej. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Rejonowy w powinien rozważyć możliwość wyznaczenia terminu Prokuratorowi do poczynienia niezbędnych ustaleń dotyczących tego czy w pozostałych dwóch przypadkach może być mowa o nałożeniu obowiązku naprawienia szkody , jeżeli tak to czy istnieją przesłanki do nałożenia obowiązku naprawienia szkody solidarnie . W takiej sytuacji powinien następnie uzależnić w myśl przepisu art. 343 § 3 k.p.k. uwzględnienie wniosku z art. 335 § 1 k .pk. od dokonania w nim przez Prokuratora wskazanych przez Sąd zmian . W razie , gdyby zakres czynności przekraczał ramy wstępnej kontroli oskarżenia i orzekania na posiedzeniu w trybie przepisu art. 343 k.p.k. , gdy Ł. B. nie wyraził nadto zgody odnośnie modyfikacji proponowanego rozstrzygnięcia poprzez przyjęcie ciągu dwóch czynów z art. 91 § 1 k.k. i kary za ten ciąg, Sąd Rejonowy powinien zwrócić sprawę Prokuratorowi w myśl przepisu art. 343 § 7 k.p.k. Podstawą prawną orzeczenia Sądu Okręgowego był przepis art. 437 § 2 k.p.k.