VII Ka 1187/16

Sygn. akt VII Ka 1187/16 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 12 stycznia 2017 roku Sąd Okręgowy w Olsztynie w VII Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie: Przewodniczący: SSO Leszek Wojgienica Protokolant: Dawid Kalinowski przy udziale prokuratora Prokuratury Okręgowej w Olsztynie Andrzeja Chechłowskiego po rozpoznaniu w dniu 12 stycznia 2017 roku sprawy W. Ł. , syna S. i H. z d. K. , urodzonego (...) w G. , obwinionego z art. 96 § 3 kw, na skutek apelacji wniesionej przez obwinionego od wyroku zaocznego Sądu Rejonowego w G. z dnia 12 sierpnia 2016 roku, w sprawie (...) Zaskarżony wyrok zmienia w ten sposób, że obwinionego W. Ł. uniewinnia od zarzucanego mu czynu, a kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa. VII Ka 1187/16 UZASADNIENIE W. Ł. został obwiniony o to, że od dnia 23 marca 2015 roku do dnia 25 lutego 2016 roku w miejscowości M. nie wskazał osoby, której w dniu 07 marca 2015 roku o godzinie 07:34:49 w miejscowości S. , gmina M. , powierzył do kierowania pojazd marki R. o numerach rejestracyjnych (...) ; kierujący tym pojazdem jadąc z prędkością 76 km/h przekroczył dozwoloną prędkość o 26 km/h, to jest o wykroczenie z art. 96 § 3 kw w zw. z art. 78 ust. 4 i 5 ustawy Prawo o ruchu drogowym . . Wyrokiem zaocznym Sądu Rejonowego w G. z dnia 12 sierpnia 2016 roku, w sprawie (...) : I. obwiniony W. Ł. został uznany winnym zarzucanego mu wykroczenia z tym ustaleniem, że dopuścił się go w dniu 24 marca 2015 roku i na podstawie art. 96 § 3 kw został skazany i wymierzono mu karę grzywny w kwocie 150 (stu pięćdziesięciu) złotych; II. na podstawie art. 118 § 1 kpw i art. 3 ust. 1 w zw. z art. 21 pkt 2 ustawy o opłatach w sprawach karnych obwiniony został obciążony zryczałtowanymi wydatkami postępowania w kwocie 100 złotych oraz opłatą w kwocie 30 złotych. Apelację od tego wyroku wniósł obwiniony, który zaskarżył go w całości na swoją korzyść, zarzucając: 1/ błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, a polegający na bezpodstawnym uznaniu, że dopuścił się przypisanego mu wykroczenia, gdy tymczasem ujawnił podczas rozmowy telefonicznej przeprowadzonej ze strażnikiem straży gminnej, że to on był osobą kierującą pojazdem, którego dotyczyło przesłane mu zapytanie; 2/ obrazę przepisu prawa materialnego, to jest art. 96 § 3 kw polegającą na uznaniu obwinionego winnym wykroczenia wypełniającego dyspozycję tej normy prawnej w sytuacji, gdy to on prowadził pojazd mechaniczny marki R. w miejscu i czasie wskazanym w czynie przypisanym, a więc nie mógł popełnić wykroczenia z art. 96 § 3 kw. Podnosząc powyższe zarzuty skarżący złożył wniosek o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie od przypisanego wykroczenia. Sąd Odwoławczy zważył, co następuje: Apelacja zasługiwała na uwzględnienie. W wyroku z dnia 12 marca 2014 roku (P 27/13), odnosząc się do argumentu sądu występującego z pytaniem prawnym czy przepis art. 96 § 3 kw jest zgodny z przepisem art. 2 oraz 42 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP , zaczerpniętego z analizy przeprowadzanej przez Rzecznika Praw Obywatelskich, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że sposób stosowania prawa polegający na tym, że właściciel lub posiadacz pojazdu wezwany przez właściwy organ do wskazania komu powierzył pojazd do kierowania lub używania w oznaczonym czasie , albo przyjmie mandat za popełnione wykroczenie, albo poniesie odpowiedzialność za niewskazanie osoby, która kierowała tym pojazdem „nie ma jakichkolwiek podstaw w przepisach, a nawet jest z nimi sprzeczny”. Równocześnie, rozważając tę kwestię Trybunał uznał, że „gdy wykroczenie drogowe zostanie utrwalone za pomocą urządzenia rejestrującego (fotoradaru), to ukaranie sprawcy mandatem karnym dopuszczalne jest jedynie wówczas, gdy nie ma wątpliwości co do jego tożsamości. Jeżeli organ nie ma wątpliwości, kto jest sprawcą wykroczenia drogowego, to nie może jednocześnie podejmować czynności zmierzających w kierunku ujawnienia innego sprawcy tego wykroczenia, żądając od właściciela (posiadacza) pojazdu wskazania, komu powierzył pojazd do kierowania (używania) w oznaczonym czasie. Z drugiej strony, jeżeli organ ma wątpliwości co do tego, czy sprawcą wykroczenia przekroczenia dopuszczalnej prędkości jest właściciel (posiadacz) pojazdu, to nie może go ukarać mandatem karnym za to wykroczenie, ale może żądać wskazania, komu powierzył pojazd do kierowania (używania) w oznaczonym czasie.” Z powyższego wywodu wynika oczywisty wniosek, że w sytuacji, w której organ prowadzący postępowanie wyjaśniające nie ma pewności, kto prowadził pojazd, popełniając zarejestrowane przez fotoradar wykroczenie drogowe, nie ma prawa żądać od właściciela lub posiadacza pojazdu oświadczenia woli stanowiącego samooskarżenie, a jedynie może zwrócić się z żądaniem poinformowania, komu powierzył on pojazd. W tym momencie pojawia się najistotniejsza dla analizowanego przypadku kwestia prawna, dotycząca sposobu zachowania się właściciela lub posiadacza pojazdu, który nie może wskazać osoby, której powierzony został pojazd z prostego powodu. Takiego mianowicie, że osoby takiej nie ma. W takim bowiem przypadku jest oczywistym, że nie można popełnić wykroczenia z art. 96 § 3 kw, skoro z założenia ustawy wynika, iż adresatem tej normy prawnej jest właściciel pojazdu, czy też jego posiadacz, ale tylko w przypadku, kiedy nie kieruje pojazdem, a kierowcą jest inna osoba. Jak celnie zauważył w zdaniu odrębnym do cytowanego wyroku TK sędzia Wojciech Hermeliński „ustawodawca stawia adresata art. 96 § 3 k.w. przed trudnym dylematem: wskazania osoby, która kierowała pojazdem, także w wypadku gdy osobą tą jest osoba dla niego najbliższa, albo obwinienia samego siebie o popełnione wykroczenie”. Tymczasem „z prawa do obrony ( art. 42 ust. 2 Konstytucji ) wynika możliwość wyboru jej strategii, w szczególności oskarżony (obwiniony) może zdecydować się na czynną obronę bądź też na realizowanie jej w sposób bierny. Jednym z aspektów zasady prawa do obrony w postępowaniu karnym sensu largo jest prawo do obrony biernej, wyrażane zasadą procesową nemo tenetur se ipsum accusare, zakazującą zmuszania do samooskarżenia i dostarczania przeciw sobie dowodu. Istota omawianej zasady sprowadza się do pozostawienia oskarżonemu swobody decyzji co do czynnego uczestniczenia w prowadzonym przeciwko niemu postępowaniu. Niespełnienie obowiązku wynikającego z zakwestionowanego uregulowania powoduje swoistą zmianę kwalifikacji prawnej czynu z art. 92a k.w. na art. 96 § 3 k.w. Obwiniony, odmawiając wskazania osoby kierującej pojazdem, która sfotografowana została w momencie przekraczania dozwolonej prędkości, nie poniesie odpowiedzialności za przekroczenie prędkości, ale będzie odpowiadał za odmowę wskazania sprawcy wykroczenia.”. Zdaniem autora cytowanego fragmentu zdania odrębnego „w żadnym z powyższych wypadków obwiniony … nie ma możliwości ekskulpowania się od tego obowiązku. Gwarancje wynikające z prawa do milczenia oraz z prawa do obrony w tym zakresie, mimo że formalnie obowiązują, faktycznie nie są realizowane, a przecież … Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu w sprawie Saunders przeciwko Zjednoczonemu Królestwu (orzeczenie z 17 grudnia 1996 r., skarga nr 19187/91, LEX nr 79874) stwierdził, że prawo do niedostarczania dowodów przeciwko sobie, w tym prawo do milczenia w trakcie przesłuchania, jest powszechnie uznanym składnikiem prawa do rzetelnego procesu, a tym samym nie mogą stanowić dowodu w sprawie karnej zeznania, które zostały wymuszone pod groźbą kary. Prawo do milczenia, wyrażane zasadą nemo tenetur se ipsum accusare, gwarantuje oskarżonemu (obwinionemu) prawo do nieobwiniania się i niedostarczania dowodów przeciwko sobie, przy czym dopełnieniem uregulowań chroniących oskarżonego w postępowaniu karnym oraz obwinionego w postępowaniu w sprawach o wykroczenia przed samooskarżeniem są uregulowania ograniczające obowiązek bycia świadkiem w sytuacji, gdy zeznanie miałoby być dostarczone w postępowaniu toczącym się w przedmiocie odpowiedzialności osoby najbliższej dla oskarżonego/obwinionego.” Zgodzić się należy z autorem owego zdania odrębnego, że dylemat osoby, która otrzymuje formularz o treści jak na k. 2 i 3 jest dylematem, czy przyznanie się jest prawem, czy też już obowiązkiem, który z powodu braku pouczenia o prawie podjęcia biernej obrony, pomija gwarancje ustawowe prawa do obrony, zmuszając do zachowania sprzecznego z jego istotą. Jak wcześniej wspomniano, z założenia podmiotu kierującego wezwanie do wskazania osoby, której powierzony został pojazd do kierowania lub używania w określonym czasie wynika, że wezwanie to nie może być kierowane do innej osoby, aniżeli kierujący pojazdem w chwili zdarzenia, determinującego skierowanie takiego wezwania. Dlatego też dopiero wyeliminowanie ustalenia, że właściciel, użytkownik pojazdu kierował nim w „oznaczonym czasie”, będącym czasem zdarzenia powodującego odpowiedzialność za przestępstwo lub wykroczenie drogowe, stanowi podstawę skutecznego i zgodnego z prawem skierowania pytania, o którym mowa w art. 78 ust. 4 ustawy Prawo o ruchu drogowym . W konkretnym przypadku organ kierujący owo pytanie pewności takiej nie miał, a i obwiniony początkowo nie był w stanie udzielić odpowiedzi na stawiane mu w formularzu alternatywnym pytania stwierdzając, że urządzenie rejestrujące wykonało zdjęcie utrudniające identyfikację kierowcy. Ostatecznie jednakże przyznał, że to on był kierującym pojazdem w miejscu i czasie wskazanym w czynie przypisanym. Przyznanie się obwinionego do prowadzenia pojazdu w tym czasie powoduje, że nie jest on podmiotem zdatnym do ponoszenia odpowiedzialności za wykroczenie z art. 96 § 3 kw, albowiem sprawcą tego wykroczenia może być tylko osoba, która powierzyła pojazd. Obwiniony nikomu pojazdu nie powierzył, a więc jako kierujący pojazdem może ponosić odpowiedzialność za wykroczenie polegające na przekroczeniu prędkości administracyjnie dozwolonej, ale nie za wykroczenie z art. 96 § 3 kw. Dlatego też zaskarżony wyrok zmieniono poprzez uniewinnienie obwinionego od zarzucanego mu czynu ( art. 437 § 2 kpk w zw. z art. 438 pkt 1 i 3 kpk w zw. z art. 109 § 2 kpw w zw. z art. 5 § 1 pkt 1 kpw w zw. z art. 62 § 3 kpw ), które to orzeczenie determinowało obciążenie kosztami postępowania Skarbu Państwa ( art. 118 § 2 kpw ).