VII GC 356/15

Sygn. akt VII GC 356/15 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 1 czerwca 2016roku Sąd Okręgowy w Białymstoku VII Wydział Gospodarczy w składzie: Przewodniczący: SSR del. Beata Gnatowska Protokolant: Marta Kapelko po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2016 roku w B. sprawy z powództwa wzajemnego syndyka masy upadłości Przedsiębiorstwa Budownictwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O. w upadłości likwidacyjnej przeciwko (...) w O. o zapłatę 1. Zasądza od pozwanego wzajemnego (...) w O. na rzecz powoda wzajemnego syndyka masy upadłości Przedsiębiorstwa Budownictwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O. w upadłości likwidacyjnej kwotę 148.958,46 zł (sto czterdzieści osiem tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt osiem złotych czterdzieści sześć groszy) z ustawowymi odsetkami od dnia 14 lutego 2012 roku do dnia 31 grudnia 2015 r., zaś od dnia 1 stycznia do dnia zapłaty z ustawowymi odsetkami za opóźnienie. 2. Oddala powództwo wzajemne w pozostałym zakresie. 3. Zasądza od pozwanego wzajemnego na rzecz powoda wzajemnego kwotę 6.775,63 zł tytułem zwrotu kosztów procesu. 4. Nakazuje wypłacić powodowi wzajemnemu ze Skarbu państwa kwotę 420,64 zł tytułem zwrotu niewykorzystanej zaliczki na wydatki. Sygn. akt VII GC 356/15 UZASADNIENIE (...) w O. wniosło o zasądzenie od Przedsiębiorstwa Budownictwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O. (w trakcie procesu ogłoszona została upadłość z możliwością zawarcia układu w stosunku do pozwanego, później przekształcona na upadłość likwidacyjną) kwoty 208.209,99 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 31.12.2011 r. do dnia zapłaty, a ponadto kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Powód poniósł, iż strony łączyła umowa z dnia 30 kwietnia 2010 r. o wykonanie robót budowlanych, którą pozwany jako wykonawca zrealizował ze zwłoką. Kwota dochodzona pozwem stanowi karę umowną przewidzianą w § 10 umowy, na którą powód wystawił notę obciążeniową. Pozwany wniósł o oddalenie powództwa, podnosząc iż opóźnienie nastąpiło z przyczyn, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Do przyczyn tych należy zaliczyć braki projektowe, kolizje branż sanitarnej, elektrycznej i budowlanej wymagające rysunków zamiennych, nierozpoznanie przez projektantów inwestora faktycznego stanu budynku i konieczności przeprojektowania robót konstrukcyjnych, zmiany zasad dostawy elementów konstrukcyjnych, opóźnienie w podłączeniu linii telefonicznej oraz wykonywanie robót dodatkowych. Wszystkie te okoliczności spowodowały opóźnienie, które nie jest zwłoką w rozumieniu art. 476 k.c. , wobec czego nie uzasadnia obciążenia wykonawcy karami umownymi. Z ostrożności procesowej wniósł o zmniejszenie kary umownej na podstawie art. 484 § 2 k.c. z uwagi na to, że zobowiązanie zostało wykonane w całości, a ponadto powód nie poniósł żadnej szkody. Przedsiębiorstwo Budownictwa (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w O. wniósł ponadto powództwo wzajemne , domagając się zasądzenia od powoda (pozwanego wzajemnego) kwoty 446.458,28 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 14 lutego 2012 r. do dnia zapłaty, a ponadto kosztów procesu wg norm przepisanych. Wskazał, że dochodzona pozwem wzajemnym kwota stanowi wartość robót dodatkowych i uzupełniających, których konieczność wykonania potwierdzają 22 protokoły konieczności, a których to robót nie przewidywała umowa. Pozwany wzajemny odmówił zaś zawarcia umowy na te prace. Powództwo wzajemne po ogłoszeniu upadłości likwidacyjnej pozwanego poparł syndyk masy upadłości Przedsiębiorstwa Budownictwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O. . Pozwany wzajemny (powód) wniósł o oddalenie powództwa wzajemnego i zasadzenie na swoją rzecz od powoda wzajemnego (pozwanego) kosztów procesu wg norm przepisanych. Zaprzeczył, aby znane mu były w datach, jakimi je opatrzono, protokoły konieczności. Nie były one przedstawione do zatwierdzenia inwestorowi. Zasadniczo wskazał, iż dziennik budowy stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót. Odniesienia do protokołów konieczności nie ma też w protokole końcowego odbioru robót, a znajduje się wskazanie, iż przekazana dokumentacja jest kompletna oraz że całkowita wartość robót wynosi 6.181.020,26 zł (wynagrodzenie ryczałtowe przewidziane umową). Sąd Okręgowy ustalił, co następuje: W dniu 30 kwietnia 2010r zawarta została umowa Nr (...) o wykonanie robót budowlanych pomiędzy (...) w O. , jako zamawiającym, oraz Przedsiębiorstwem Budownictwa (...) Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością , jako wykonawcą. W wyniku dokonanego wyboru oferty w przetargu nieograniczonym, przeprowadzonym na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych , ogłoszonym w (...) nr (...) -2010, wykonawca przyjął do wykonania zadanie inwestycyjne pn.: " P. . Konserwacja i rewitalizacja fortu ziemnego i pomnika - mauzoleum poległych w bitwie pod O. 26 maja 1831 roku. Roboty konserwatorsko - budowlane." (k.11 - 19). Zakres robót budowlanych objętych umową określały: dokumentacja projektowa, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, oraz kosztorys ofertowy złożony przez wykonawcę - stanowiące załączniki do umowy (§ 1 ust. 2 umowy). W § 3 umowy strony przewidziały termin realizacji do dnia 31 marca 2011r, w tym budynku pomnik - mauzoleum w terminie do 28 lutego 2011r, przy czym za datę zakończenia przedmiotu umowy uznały datę spisania odbioru końcowego. Za wykonanie przedmiotu umowy strony uzgodniły wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 6.147.593,74 zł brutto (§ 6 ust. 1 umowy). Strony zastrzegły też kary umowne naliczane od wynagrodzenia netto, m in. za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy - w wysokości 0,02% wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki (§ 10 ust. 1 pkt 1a umowy). Aneksem Nr (...) do powyższej umowy, zawartym 28 stycznia 2011r, strony podwyższyły m. in. ryczałtowe wynagrodzenie umowne do kwoty 8.181.020,26 zł (k.20-21). Następnie aneksem Nr (...) z 29 marca 2011r zmieniły terminy realizacji robót, przyjmując ich zakończenie do dnia 31 maja 2011r, w tym budynek pomnik - mauzoleum w terminie do dnia 30 kwietnia 2011r (k.22-23). Termin faktycznego wykonania przedmiotu umowy, zgodnie z zapisem w Dzienniku budowy, został określony na dzień 29 listopada 2011r (k.60 verte), zaś protokół wykonania robót strony podpisały w dniu 16 grudnia 2011r (65 -66). W związku z niewywiązaniem się z terminu wykonania robót przewidzianego umową zamawiający wystawił w dniu 16 grudnia 2011r notę obciążeniową Nr (...) na kwotę 208.209,99 zł, powołując się na § 3 ust. 1 umowy (k.68), przedstawiając szczegółowy sposób wyliczenia kary (k.69). Wykonawca nie uznał zasadności wystawienia tej noty (k.70). Sam wystawił w dniu 18 stycznia 2012r notę obciążeniową Nr (...) na kwotę 446.458,26 zł z tytułu wykonania robót koniecznych uzupełniających i dodatkowych dotyczących przedmiotowej umowy (k.142), przedstawiając protokoły konieczności i kosztorysy na roboty budowlane oraz elektryczne i teletechniczne (k.143 - 282). Postanowieniem Sądu Rejonowego w Ostrołęce z dnia 6 czerwca 2014 r. zmienione zostało postanowienie z dnia 30 sierpnia 2013 r. o ogłoszeniu upadłości dłużnika (pozwanego, powoda wzajemnego) z możliwością zawarcia układu na (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O. (k.636). Postępowanie w sprawie z powództwa głównego zostało umorzone postanowieniem z dnia 11 czerwca 2015 r. (k.656-657). Z dniem 29 grudnia 2015 r. powództwo wzajemne w sprawie poparł syndyk masy upadłości Przedsiębiorstwa Budownictwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O. w trybie art. 174 § 3 k.p.c. (k.687) w związku z czym Sąd podjął postępowanie w sprawie z powództwa wzajemnego z jego udziałem w dniu 30 grudnia 2015 r. (k.691). Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Wobec prawomocnego umorzenia postępowania w sprawie z powództwa głównego, rozpoznaniu podlegała jedynie powództwo wzajemne. Poza sporem w niniejszym postępowaniu pozostawało, iż strony łączyła umowa o roboty budowlane. Zgodnie bowiem z art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania projektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Stronami umowy o roboty budowlane jest inwestor i wykonawca. Uznaje się w doktrynie, jak i w orzecznictwie, że umowa o roboty budowlane jest przedsięwzięciem o większych rozmiarach, zindywidualizowanych właściwościach, zarówno faktycznych, jak i użytkowych, i co szczególnie istotne, poza nielicznymi wyjątkami, towarzyszy temu wymóg projektowania i zinstytucjonalizowany nadzór. Zbieżność pojęć zawartych w prawie budowlanym z pojęciami wprowadzonymi do umowy o roboty budowlane uzasadnia twierdzenie, że zasadniczym kryterium rozróżnienia umowy o dzieło i umowy o roboty budowlane jest ocena realizowanej inwestycji stosownie do wymogów prawa budowlanego . Dla umowy o dzieło obce są również podmioty wskazane w art. 17 Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane ( Dz. U. 2010 nr 243 poz. 1623) tj. inwestora, inspektora nadzoru inwestorskiego, projektanta i kierownika budowy lub kierownika robót (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 marca 1998 r., sygn. akt II CKN 653/97). Przy umowie o roboty budowlane możliwe jest także ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego, co miało miejsce w sprawie (§ 6 ust. 1 umowy). Strony mogą przecież, wzorując się na przepisach dotyczących umowy o dzieło, określić wynagrodzenie należne wykonawcy jako wynagrodzenie kosztorysowe lub ryczałtowe. Strony sporu przyjęły wynagrodzenie ustalone od razu w całkowitej kwocie (ryczałtowe). W takim wypadku istnieje możliwość jego podwyższenia na podstawie art. 632 § 2 k.c. , stosowanego do umowy o roboty budowlane w drodze analogii (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 marca 2012r, ICSK 333/11, LEX nr 1214634, uchwała Sądu najwyższego (7) z 29.09.2009r, III CZP 41/09, OSNC 2010, nr 3, poz. 33). Powództwo wzajemne dochodzone w niniejszym postępowaniu nie jest jednak żądaniem opartym o art. 632 § 2 k.c. Powód wzajemny w pozwie, będąc reprezentowanym przez profesjonalnego pełnomocnika, żądania takiego nie formułuje, nie powołuje się też na okoliczności stanowiące przesłanki podwyższenia ryczałtu, o których mowa w powołanym przepisie (sytuacja nadzwyczajna, grożąca wykonawcy rażąca strata). Tym samym należało wykluczyć możliwość podwyższenia wynagrodzenia w oparciu o art. 632 § 2 k.c. Okoliczności sprawy nie pozwalają zresztą na formułowanie żądania na tej podstawie, o czym mowa niżej. Łącząca strony umowa, nie może zatem być podstawą do dochodzenia przez powoda wzajemnego stosownego wynagrodzenia za wykonanie zobowiązania umownego (ustalone wynagrodzenie ryczałtowe z brakiem możliwości podwyższenia). Powołany art. 632 § 2 k.c. , dotyczący podwyższenia ryczałtu, nie może znaleźć zastosowania w stosunku do robót budowlanych nie objętych zakresem umowy. W tej części stron nie łączy bowiem stosunek umowny. Powód wzajemny jako podstawę dochodzenia swoich roszczeń wskazał przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu. Ustalenia wymagało zatem, czy i jakie prace wykonał powód wzajemny, które mogłyby zostać zakwalifikowane jako roboty dodatkowe i uzupełniające, nie objęte przedmiotem umowy, a jeżeli tak, to w jakim zakresie pozwany wzajemny jest wzbogacony z tytułu ich wykonania, a tym samym, czy jest zobowiązany do zapłaty za nie. Na powyższe okoliczności przeprowadzone zostało postępowanie dowodowe. Świadek J. B. , pełniący funkcję kierownika budowy od 2010 r. wskazał, że obiekt był w takim stanie, że projekt rozbiórki był bardzo ogólnikowy. Nie był to dokument, który pokazywał, w jakim stanie jest obiekt. Świadek sporządzał w związku z tym protokoły konieczności. Zostały w nich ujęte prace wykonane, lecz nie zawarte pierwotnie w dokumentacji projektowej. Zostały one spisane już po wykonaniu prac. Nie było zastrzeżeń co do zakresu tych prac. Było ich ponad 20. Pani dyrektor powiedziała, że nie będzie ich honorować. Do wszystkich protokołów zostały sporządzone kosztorysy (znacznik czasowy z rozprawy z dnia 10 stycznia 2014 r. od 00:19:16 do 01:02:31). Świadek D. P. koordynowała całość w sensie prowadzenia dokumentacji budowy. Wskazała na dokonywane zmiany konstrukcyjne ponieważ inwentaryzacja nie była dokonana w takiej formie w jakiej przejęty został budynek. Na roboty dodatkowe sporządzone zostały odpowiednie kosztorysy, prace te zostały odebrane przez inspektora nadzoru. Także protokoły konieczności były zatwierdzane przez nadzór. Na naradach koordynacyjnych były omawiane roboty dodatkowe. Protokoły nie były przekazywane bezpośrednio inwestorowi ponieważ pani dyrektor mówiła, że ich nie podpisze (znacznik czasowy z rozprawy z dnia 10 stycznia 2014 r. od 01:42:32 do 02:04:25). Także W. B. , jako reprezentant upadłego, wskazał, że prace dodatkowe wzięły się z nieścisłości i braków w dokumentacji projektowej. Co dwa tygodnie na budowie były narady i w notatkach z narad są zapisy, które świadczą o robotach dodatkowych. Wszystko zostało ujęte w protokołach konieczności, które zaakceptował inspektor nadzoru wraz z kierownikiem budowy, przy czym niektóre roboty zostały później uszczegółowione (znacznik czasowy z rozprawy z dnia 18 maja 2016 r. od 00:04:29 do 00:21:32). Powyżej powołane zeznania jasno więc wskazują na konieczność wykonywania robót nie przewidzianych umową. Konieczność wykonania odmiennego od umówionego zakresu prac wynika także choćby z Protokołu uzgodnień z dnia 29 marca 2011 r. w sprawie przedłużenia terminu realizacji umowy (k.113 – 115). Co więcej prace te zostały wykonane, co potwierdził inspektor nadzoru przez ich odbiór. Inspektor nadzoru, będący przedstawicielem inwestora na terenie inwestycji, w rozumieniu prawa budowlanego , zaakceptował protokoły konieczności sporządzone przez wykonawcę, w których wyszczególniony został zakres wykonanych prac poza przedmiotem umowy (k.163, 166, 169, 175, 179, 182, 185, 189, 195, 201, 225, 233, 238, 240, 242, 245, 246, 249, 251, 256, 265, 273). Trudno więc zrozumieć stanowisko pozwanego wzajemnego w niniejszym procesie, który od początku kwestionuje zasadność roszczeń powoda wzajemnego. Osobną kwestią pozostaje wartość prac i weryfikacja rzeczywistej konieczności wykonania odpowiedniego zakresu w stosunku do umowy, projektu czy specyfikacji istotnych warunków zamówienia. To powód wzajemny sporządzał przedmiotowe protokoły konieczności i, jak wskazują daty, nie bezpośrednio po wykonaniu robót, lecz później. Konieczna zatem stała się ich weryfikacja przez biegłego sądowego z zakresu budownictwa, o co wnosiła strona powodowa wzajemna. Biegły sądowy z zakresu budownictwa i kosztorysowania T. K. ustalił, że istniała konieczność wykonania robót dodatkowych, opisanych w przedmiotowych protokołach konieczności, przy czym znacząco zweryfikował zakres tych prac, wstecznie zliczając wartość robót dodatkowych i zamiennych na kwotę 121.104,44 zł netto, szczegółowo uzasadniając weryfikację każdej pozycji (k.495-518 opinia biegłego). Nie ma potrzeby w tym miejscu powielania argumentacji biegłego, albowiem zawarta jest w powołanej opinii. Mając na względzie przepis art. 233 § 1 k.p.c. , brak było podstaw by przyjąć, że wnioski przedstawione przez biegłego w opinii obarczone były błędami lub nieścisłościami niepozwalającymi na oparcie się o tę opinię w rozstrzygnięciu sprawy. Sąd kierując się poziomem wiedzy biegłego sporządzającego opinię, podstawami teoretycznymi opinii, sposobem motywowania i stopniem stanowczości wyrażonych w niej wniosków, doszedł do przekonania o konieczności uznania jej za wiarygodny dowód w sprawie, przesądzający o ustaleniu okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7.11.2000 r. w sprawie I CKN 1170/98, publ. OSNC z 2001 r., z. 4, poz. 64). Biegły jedynie w kwestii oceny dokumentacji projektowej instalacji elektrycznej wskazał na brak wymaganej wiedzy w tym zakresie, wskazując jednakowoż, że po analizie architektonicznej dokumentacji projektowej można wskazać, że np. ostateczny dobór urządzeń był możliwy przez pozwanego na etapie wykonywania rysunków warsztatowych. Ponadto zgodnie z SIWZ „podane w dokumentacji projektowej nazwy znaków towarowych i producentów należy traktować jako przykładowe. Wykonawca przyjmuje do wyceny urządzenia i wyposażenie oraz materiały podobne lub równoważne o nie niższych cechach technicznych i jakościowych jak określono w załączonych projektach..” Uwaga ta przekonała Sąd o braku wykonania przez powoda wzajemnego prac dodatkowych z branży elektrycznej, ponad zakres przewidzianej umowy, co skutkowało oddaleniem wniosku strony pozwanej wzajemnej o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z tej dziedziny. Sąd oddalił też wniosek o powołanie kolejnego biegłego z zakresu budownictwa jako zbędny dla rozstrzygnięcia sprawy i zmierzający jedynie do wydłużenia postępowania. Wniosek ten był też spóźniony, biegły na rozprawie podtrzymał jedynie stanowisko zawarte w opinii pisemnej, nie odstępując od niej (znacznik czasowy z rozprawy z dnia 23 marca 2016 r. od 00:06:27 do 00:41:53). Z tych samych względów oddalony został ponowiony wniosek o powołanie innego biegłego z zakresu budownictwa i kosztorysowania na rozprawie w dniu 18 maja 2016 r. Zeznania świadków W. R. (znacznik czasowy z rozprawy z dnia 10 stycznia 2014 r. od 01:03:03 do 01:13:44), T. S. (znacznik czasowy z rozprawy z dnia 10 stycznia 2014 r. od 01:14:24 do 01:32:04) oraz T. R. (znacznik czasowy z rozprawy z dnia 10 stycznia 2014 r. od 01:33:36 do 01:41:15) niewiele wnoszą do sprawy. Wskazane osoby są projektantami inwestycji i trudno, by w swoich zeznaniach dyskredytowali swoją własną pracę. Zeznania stron stanowią utrzymanie się w swoich stanowiskach, niewiele więcej wnosząc (znacznik czasowy z rozprawy z dnia 18 maja 2016 r. od 00:32:00 do 00:45:14), zwłaszcza syndyka masy upadłości powoda wzajemnego. Dyrektor pozwanego zaś M. S. wskazała, że firmy składające oferty mogły występować z zapytaniem, jeżeli miały uwagi do dokumentacji, a takie zapytania nie wpłynęły. Nie ma to większego znaczenia, ponieważ konieczność wykonania prac, na które wskazał biegły pojawiła się w związku z brakami dokumentacji projektowej, które ujawniły się w trakcie realizacji zadania czy też w związku z pracami odkrywkowymi, które ujawniły konieczność wykonania robót. Co więcej inspektor nadzoru, a więc przedstawiciel pozwanego wzajemnego na inwestycji, zaakceptował zakres tych prac, podpisując protokoły konieczności. Powyższe daje podstawę do jednoznacznej konstatacji, iż powód wzajemny wykonał roboty, które biegły określił jako roboty zamienne i dodatkowe, nie przewidziane umową pisemną, na które nigdy jednak nie została podpisana stosowna umowa czy aneks. Stało się to podstawą do odmowy zapłaty wobec treści § 6 umowy. Należy jednak mieć na uwadze, że do wykonania robót dodatkowych i uzupełniających przez powoda wzajemnego doszło. Poza sporem pozostaje też okoliczność, że nigdy strony sporu nie zawarły umowy pisemnej na te prace. Zawarta została jednak w ocenie Sądu umowa pomiędzy powodem a pozwanym per facta concludentia w tym zakresie. Nie czyni to jednak zadość formie przewidzianej dla zmiany umowy, za ostateczną akceptacją pozwanego (podpisanie protokołów konieczności przez inspektora nadzoru). W sytuacji, gdy nieważność umowy o roboty dodatkowe ze względu na niezachowanie formy, uniemożliwia zasądzenie równowartości robót dodatkowych jako wynagrodzenia, nie ma przeszkód, aby równowartość tych robót uwzględnić na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 lutego 2011r, II CSK 414/10, LEX nr 738545, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 marca 2010r, IV CSK 401/10, nie publ.). Przy czym należy mieć na uwadze, że przepisy o zamówieniach publicznych nie uchybiają przepisom o bezpodstawnym wzbogaceniu (z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21 lutego 2013r, IV CSK 354/12, LEX nr 1311808). Na tym tle Sąd Najwyższy wskazał też, że art. 632 § 2 k.c. nie może znaleźć zastosowania w stosunku do robót budowlanych nie objętych zakresem umowy, w tej części stron nie łączył bowiem stosunek umowny z uzgodnionym wynagrodzeniem ryczałtowym. Dodatkowo wskazał, iż przepis ten nie może znaleźć zastosowania gdy zobowiązanie zostało już w całości wykonane i w związku z tym wygasło. Podniósł też w uzasadnieniu do powołanego wyżej orzeczenia, że jeżeli przyjąć, że powód realizował roboty dodatkowe w oparciu o nieważną umowę, to nie rodziła ona roszczenia o jej wykonanie, zaś spełnione na podstawie takiej umowy świadczenie jest nienależne. Argumentacja ta ma bezpośrednie przełożenie na grunt niniejszej sprawy, a Sąd orzekający ją w pełni podziela. Zubożenie powoda wzajemnego w niniejszej sprawie polegało na nieuzyskaniu przez niego stosownego wynagrodzenia za wykonane prace. Powód, wykonując je, poniósł odpowiednie koszty, których zakres przedstawił stronie pozwanej, a które zweryfikował biegły. Mamy więc do czynienia ze świadczeniem nienależnym, o którym mowa w art. 410 k.c. wobec ustalonego już wcześniej faktu, że czynność zobowiązująca do świadczenia była nieważna (niezachowanie formy pisemnej). W związku z tym nie ma też zastosowania ograniczenie wynikające z art. 411 pkt. 1 k.c. , nawet przy wiedzy o braku zobowiązania. Protokół końcowy i zawarte w nim stwierdzenie, że dokumentacja przekazana przez wykonawcę jest kompletna oraz, że całkowita wartość wykonanych i odebranych robót wynosi brutto 6.181.020,26 zł zgodnie z umową / kosztorysem ofertowym nie wpływa żaden sposób na prawo powoda wzajemnego do dochodzenia wynagrodzenia za roboty dodatkowe, co sugerował pozwany. W protokole końcowym mowa jest bowiem tylko o zakresie i wartości robót objętych umową, a nie robót dodatkowych czy uzupełniających. W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku na podstawie powołanych wyżej przepisów prawa, przy czym ustalona przez biegłego wartość wynagrodzenia za roboty dodatkowe podlegała podwyższeniu o podatek VAT, jako że biegły wyraził ją w kwocie netto (121.104,44 zł x 1,23 = 148.958,46). O odsetkach rozstrzygnięto na podstawie art. 481 k.c. , mając na uwadze fakt, iż pozwany wzajemny otrzymał w dniu 19 stycznia 2012 r. notę obciążeniową (k.141) z 14 dniowym terminem płatności (k.142). O kosztach procesu rozstrzygnięto na podstawie art. 100 k.p.c. , przy uznaniu że powód wygrał sprawę w 33,36%. Powodowi wzajemnemu przysługiwało więc prawo zwrotu opłaty od pozwu w wysokości 7.447,95 zł, suma 1.729,50 zł z tytułu poniesionych wydatków na opinie biegłego, a także kwota 2.407,59 z tytułu kosztów zastępstwa procesowego. Pozwanemu wzajemnemu (powodowi) zaś przysługiwało prawo zwrotu kwoty 4.809,41 z tytułu kosztów zastępstwa procesowego. Po wzajemnym skompensowaniu powyższych należności zasądzeniu podlegała kwota 6.775,63 zł na rzecz powoda wzajemnego z tytułu całkowitego rozliczenia kosztów procesu. Wysokość wynagrodzenia pełnomocnika procesowego uzasadnia § 2 ust. 1 i 2 oraz § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U. z 2013 roku poz. 461 tekst jedn. z późn. zm.) oraz § 2 ust. 1 i 2 oraz § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. z 2013 roku poz. 490 tekst jedn. z późn. zm.).