VII AGa 23/18

Sygn. akt VII AGa 23/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 6 lutego 2018 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy w składzie: Przewodniczący: SSA Ewa Stefańska Sędziowie: SA Tomasz Szanciło (spr.) SA Aldona Wapińska Protokolant: sekr. sądowy Izabela Nowak po rozpoznaniu w dniu 23 stycznia 2018 r. w Warszawie na rozprawie sprawy z powództwa (...) sp. z o.o. w W. i (...) sp. z o.o. w W. przeciwko (...) sp. z o.o. w W. o zaniechanie, nakazanie i zapłatę na skutek apelacji powodów od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 grudnia 2015 r., sygn. akt XXVI GC 684/12 uchyla zaskarżony wyrok w całości i przekazuje sprawę Sądowi Okręgowemu w Warszawie do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego. Sygn. akt VII AGa 23/18 UZASADNIENIE (...) sp. z o. o. w W. (w dacie wnoszenia pozwu (...) S.A. w W. ; dalej: (...) ) oraz (...) sp. z o. o. w W. (w dacie wnoszenia pozwu (...) S.A. w W. , następnie (...) S.A. w W. ; dalej: K. , M. ) wystąpili przeciwko (...) sp. z o. o. w W. (dalej: L. ) o: 1) nakazanie pozwanemu, na podstawie art. 18 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 ze zm., aktualnie: Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.; dalej: u.z.n.k.) oraz art. 286 w zw. z art. 296 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej (Dz.U. z 2003 r., nr 119, poz. 1117 ze zm., aktualnie: Dz.U. z 2017 r. poz. 776 ze zm.; dalej: p.w.p. ), wycofania z obrotu ciastek „ (...) od W. ” w dotychczas stosowanych opakowaniach wprowadzonych do obrotu przez pozwanego; 2) zakazanie pozwanemu, na podstawie art. 18 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. i art. 296 ust. 1 w zw. z ust. 2 pkt 2 i 3 p.w.p. , używania (w tym przy wprowadzaniu do obrotu, marketingu oraz reklamie): 2.1. dotychczasowych opakowań ciastek „ (...) od W. ” wskazanych w załącznikach do pozwu, 2.2. opakowań ciastek „ (...) od W. ” podobnych do opakowań stosowanych do tej pory przez pozwanego i wskazanych w załącznikach do pozwu, 2.3. innych opakowań okrągłych ciastek z żółtobrązowym spodem i brązowym wierzchem zawierających centralnie umieszczoną wypukłość posługujących się wizerunkiem całego lub przepołowionego okrągłego ciastka z żółtobrązowym spodem i brązowym wierzchem zawierającego centralnie umieszczoną wypukłość, oraz 2.4. innych opakowań okrągłych ciastek z żółtobrązowym spodem i brązowym wierzchem zawierających centralnie umieszczoną wypukłość podobnych do opakowań chronionych słowno-graficznymi znakami towarowymi (R- (...) , R- (...) , R- (...) , R- (...) , R- (...) , R- (...) , R- (...) , Z- (...) , Z- (...) ), zarejestrowanymi na rzecz (...) ; 3) zakazanie pozwanemu, na podstawie art. 18 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. i art. 296 ust. 1 w zw. z ust. 2 pkt 2 i 3 p.w.p. , używania (w tym przy wprowadzaniu do obrotu, marketingu oraz reklamie) nazwy „ (...) od W. ” w odniesieniu do okrągłych ciastek z żółtobrązowym spodem i brązowym wierzchem zawierających centralnie umieszczoną wypukłość; 4) nakazanie pozwanemu, na podstawie art. 18 ust. 2 u.z.n.k. i art. 286 w zw. z art. 296 ust. 2 pkt 2 i 3 p.w.p. , zniszczenia, na jego koszt: 4.1. opakowań ciastek „ (...) od W. ” znajdujących się u pozwanego lub u osób trzecich (z zastrzeżeniem prawa przepakowania przez pozwanego ciastek do innych opakowań, nienaruszających praw powodów), 4.2, niewykorzystanych opakowań ciastek „ (...) od W. ” znajdujących się u pozwanego lub u osób trzecich, oraz 4.3. wszelkich materiałów reklamowych i marketingowych dotyczących ciastek „ (...) od W. ” znajdujących się u pozwanego lub u osób trzecich; 5) zasądzenie od pozwanego, na podstawie art. 18 ust. 1 pkt. 6 u.z.n.k., na rzecz (...) w W. kwoty 1.000.000 zł; 6) nakazanie pozwanemu, na podstawie art. 18 ust. 1 pkt. 3 u.z.n.k., opublikowania na własny koszt: 6.1. w ciągu trzydziestu dni od dnia uprawomocnienia się wyroku, w pięciu kolejnych wydaniach ogólnopolskich dzienników: Gazeta (...) , (...) , (...) , (...) , (...) , (...) oraz Gazeta (...) ogłoszenia następującej treści: „W związku z wprowadzeniem przez (...) sp. z o.o. , właściciela praw do marki „. (...) . W. ”, do obrotu ciastek biszkoptowych pod nazwą „ (...) od W. ” z naruszeniem praw (...) S.A. i (...) S.A. , producenta i wyłącznego dystrybutora ciastek biszkoptowych (...) , (...) sp. z o.o. niniejszym przeprasza (...) S.A. i (...) S.A. za związane z tym naruszenia zasad uczciwej konkurencji i praw własności intelektualnej. W imieniu (...) sp. z o.o. ”, opatrzonego imionami i nazwiskami, stanowiskami, oraz faksymilami podpisów wszystkich członków zarządu pozwanego, przy czym każde ogłoszenie powinno zostać opublikowane na stronie 1, 2, 3, 4, 5 lub ostatniej głównego grzbietu danego dziennika, rozmiar każdego ogłoszenia nie może być mniejszy niż pół strony, zaś tekst powinien zostać opublikowany czcionką bezszeryfową (lub czcionką szeryfową tożsamą z używaną na stronach redakcyjnych danego dziennika) w rozmiarze takim, aby tekst zajmował nie mniej niż 70% łącznego obszaru ogłoszenia; 6.2. w ciągu trzydziestu dni od dnia uprawomocnienia się wyroku, w dwóch kolejnych wydaniach czasopism branżowych Poradnik Handlowca i Wiadomości Handlowe ogłoszenia o treści jak powyżej, opatrzonego imionami i nazwiskami, stanowiskami, oraz faksymilami podpisów wszystkich członków zarządu pozwanego, przy czym rozmiar każdego ogłoszenia nie może być mniejszy niż pół strony, zaś tekst powinien zostać opublikowany czcionką bezszeryfową (lub czcionką szeryfową tożsamą z używaną na stronach redakcyjnych danego czasopisma) w rozmiarze takim, aby tekst zajmował nie mniej niż 70% łącznego obszaru ogłoszenia; a nadto, do upoważnienia powodów do opublikowania powyższych ogłoszeń na koszt pozwanego, gdyby pozwany nie uczynił tego w wyznaczonym terminie; 7) zasądzenie od pozwanego na rzecz każdego z powodów zwrotu koszt postępowania i postępowania zabezpieczającego wszczętego przed Sądem Okręgowym Warszawa-Praga w Warszawie toczącym się pod sygn. akt X GCo 48/12. W piśmie procesowym z dnia 27 grudnia 2013 r. powodowie zmienili powództwo w ten sposób, że obok dotychczasowych roszczeń wnieśli dodatkowo o: 1) zasądzenie od pozwanego na rzecz (...) kwoty 286.400 zł tytułem wydania bezpodstawnie uzyskanych przez L. W. korzyści wraz z odsetkami ustawowymi od dnia doręczenia pozwanemu odpisu tego pisma do dnia zapłaty: 2) zasądzenie od pozwanego na rzecz M. kwoty 3.353.600 zł tytułem wydania bezpodstawnie uzyskanych przez L. W. korzyści wraz z odsetkami ustawowymi od ww. kwoty od dnia doręczenia pozwanemu odpisu tego pisma do dnia zapłaty; 3) zasądzenie od pozwanego na rzecz (...) kwoty 911.805 zł tytułem odszkodowania wraz z odsetkami ustawowymi od ww. kwoty od dnia doręczenia pozwanemu odpisu niniejszego pisma do dnia zapłaty; 4) zasądzenie od pozwanego na rzecz M. kwoty 11.251.132 zł tytułem odszkodowania wraz z odsetkami ustawowymi od dnia doręczenia pozwanemu odpisu tego pisma do dnia zapłaty lub na wypadek i w zakresie, w jakim precyzyjne określenie wysokości szkody lub bezpodstawnie uzyskanych przez pozwanego korzyści na podstawie przeprowadzonych dowodów okazałoby się niemożliwe w odniesieniu do któregokolwiek z powodów, o zasądzenie od pozwanego na rzecz, odpowiednio, (...) lub M. odpowiedniej sumy zgodnie z art. 322 k.p.c. Podtrzymując argumenty podniesione w pozwie, powodowie wskazali, że w wyniku bezprawnych działań pozwanego ponieśli wymierną szkodę w postaci utraconych zysków wynikających z niższej sprzedaży (...) (odpowiednio marży na sprzedaży u M. lub opłaty licencyjnej), a do dnia 29 kwietnia 2013 r. także marży na produkcji u (...) , w tym w rezultacie trwałego zmniejszenia wartości biznesu (...) w przyszłości (w porównaniu z hipotetycznym scenariuszem, gdyby pozwany od początku wprowadził swoje ciastka do obrotu w sposób zgodny z zasadami uczciwej konkurencji), jak również dodatkowych wydatków o charakterze marketingowo-promocyjnym, które M. musiał ponieść w 2012 r. w celu zapobieżenia utracie rynku i powstania szkody w jeszcze większych rozmiarach. Roszczenie o wydanie utraconych korzyści miało dotyczyć korzyści, które osiągnął pozwany wprowadzając do obrotu produkt „ (...) od W. ” i nie wycofując go w wykonaniu postanowienia zabezpieczającego. Powodowie zarzucili, że pozwany nie wykonał postanowienia z dnia 25 czerwca 2012 r. Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie o zabezpieczeniu, które stało się prawomocne z dniem 6 listopada 2012 r. i zamiast wycofać „ (...) od W. ” z obrotu bezprawnie kontynuował ich sprzedaż. Roszczenia odszkodowawcze generalnie obejmowały tzw. utracone korzyści ( lucrum cessans ), tj. korzyści, jakie powodowe spółki osiągnęłyby, gdyby na rynek nie został wprowadzony produkt „ (...) od W. ”. W odpowiedzi na pozew pozwany L. wniósł o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powodów kosztów postępowania według norm przepisanych. Argumentował, że nie zostały spełnione przesłanki zastosowania powołanych jako podstawa zgłoszonych roszczeń, przepisów: art. 3 ust. 1, art. 10 i 13 ust. 1 u.z.n.k. oraz art. 296 ust. 2 pkt 3 p.w.p. Powodowie nie wykazali zagrożenia naruszenia lub naruszenia ich interesu w związku z działalnością L. , w konsekwencji nie jest możliwe zastosowanie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. jako samodzielnej podstawy prawnej, a także podstawy konstrukcyjnej każdego czynu nieuczciwej konkurencji, która musi być zrealizowana w stosunku do czynów wymienionych w części szczegółowej u.z.n.k. Strona pozwana jest następcą prawnym dawnego przedsiębiorstwa (...) . W. , zaś renoma pozwanego i znaku towarowego E. W. dotyczy rynku słodyczy, a nie jedynie rynku czekolady. Pozwany zakwestionował zarzut czerpania korzyści z renomy (...) , a powodowie nie mogą skutecznie zarzucać L. naruszenia ich renomy, ponieważ pozwany korzysta wyłącznie z własnej renomy, którą jest renoma przedsiębiorstwa, firmy i znaku E. W. , a opakowanie produktu powodów zostało zbudowane w oparciu o wzorce stosowane przez poprzedników prawnych pozwanego. Przejmując linię produkcyjną (...) , powodowie korzystali z renomy i znajomości oznaczenia E. W. , umieszczając je na froncie swoich opakowań. Tym samym to powodowie doprowadzili do sytuacji, w której świadomość konsumenta nakierowana jest na wskazanie pochodzenia (...) od przedsiębiorstwa (...) . W. . Ze względu na świadomą politykę powodów oznaczenie (...) nie pełni obecnie prawidłowo funkcji znaku towarowego, tj. nie wskazuje pochodzenia komercyjnego produktu oznaczanego tym znakiem. Powodowie nie podjęli żadnych działań, które mogłyby zapobiec swoistej degeneracji oznaczenia (...) , prowadząc do przekształcenia go w nazwę rodzajową ciastek typu J. (...) . Pozwany zarzucił także powodom mylenie renomy opakowania (...) , renomy znaku towarowego (...) , jak również samego produktu, tj. J. (...) . W kontekście art. 10 ust. 1 u.z.n.k. powodowie nie wskazali jakiej relacji miałoby dotyczyć wprowadzenie w błąd przeciętnego odbiorcy, ponieważ nie wykazali w najmniejszym stopniu związku oznaczenia (...) z (...) , producentem tego produktu, lub K. , jego dystrybutorem. Powodowie nie przeprowadzili prawidłowej analizy podobieństwa oznaczeń, ani nie wykazali prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd. Wykluczone jest także zastosowanie art. 13 ust. 1 u.z.n.k. ze względu na brak spełnienia przesłanek naśladownictwa oraz ryzyka wprowadzenia w błąd, a także z uwagi na wyłączenie odpowiedzialności, o którym mowa w art. 13 ust. 2 u.z.n.k., przede wszystkim bowiem zarówno opakowanie pozwanego, jak i produkt jest oznaczony renomowanym znakiem E. W. . Zdaniem pozwanego nie zostały również spełnione przesłanki zastosowania przepisu art. 296 ust. 2 pkt 3 p.w.p. , gdyż oznaczenie pozwanego „ (...) od W. ” jest niepodobne do znaku renomowanego powodów (...) oraz nie wywołuje z nim żadnych skojarzeń, a ponadto nie występuje żadna z przesłanek naruszenia prawa ochronnego na renomowany znak towarowy. Pozwany wniósł o oddalenie powództwa także w rozszerzonym zakresie. Argumentował, że wykonał postanowienie o udzieleniu zabezpieczenia, gdyż nie tylko wstrzymał produkcję, dystrybucję oraz sprzedaż „ (...) od W. ”, ale również przeprowadził proces ich wycofania z obrotu. Proces ten obejmował szereg działań skierowanych do autoryzowanych dystrybutorów pozwanego oraz wszystkich sieci handlowych lub sklepów spożywczych współpracujących z pozwanym, tj. do wszystkich podmiotów, w odniesieniu do których pozwany miał kontrolę i możliwość podjęcia działań w stosunku do produktu „ (...) od W. ”. Wycofał z obrotu te partie/opakowania „ (...) od W. ”, które znajdowały się pod jego kontrolą, natomiast pozwany nie może ponosić odpowiedzialności za ewentualną sprzedaż „ (...) od W. ” prowadzoną przez podmioty nabywające produkty już wprowadzone do obrotu, jeżeli pozwanego nie łączą z tymi podmiotami żadne stosunki handlowe. Zgodnie z postanowieniem o zabezpieczeniu miał wycofać z obrotu „ (...) od W. ” wprowadzone do obrotu przez siebie, a nie przez osoby trzecie. Sugerowana przez powodów, rozszerzająca wykładnia treści ww. postanowienia, prowadziłaby do wniosku, że orzeczenie nakazało pozwanemu takie działanie, którego realizacja była niemożliwa również z prawnego punktu widzenia. Podniósł również zarzuty odnośnie do samego roszczenia odszkodowawczego. Wyrokiem z dnia 29 grudnia 2015 r. Sąd Okręgowy w Warszawie Wydział XXVI Gospodarczy, w sprawie XXVI GC 684/12, oddalił powództwo i rozstrzygnął o kosztach procesu. Przedsiębiorstwo (...) (...) d. E. W. zostało przekształcenie następnie na początku lat 90-tych w spółkę akcyjną (...) . (...) S.A. , która w ramach prywatyzacji weszła w skład grupy (...) , podzielona i przekształciła się w holding czterech odrębnych spółek z ograniczoną odpowiedzialnością: (...) (...) , (...) i F. (...) (...) . W dniu 14 sierpnia 1998 r. E. (...) S.A. wniósł do (...) sp. z o.o. wkład niepieniężny składający się z ośmiu znaków towarowych, w tym głównych znaków E. W. , funkcjonujące wcześniej jako znak towarowy, element firmy i oznaczenie przedsiębiorstwa. Na spółkę (...) przeszła tym samym renoma znaków towarowych i oznaczanych nimi produktów .. (...) konsekwencji E. (...) S.A. wniósł do spółki (...) wkład niepieniężny składający się z opisanych szczegółowo w uchwale jedynego wspólnika. W dniu 12 września 1997 r. doszło do podwyższenia kapitału zakładowego w spółce (...) . Produkcja (...) została przekazana wraz z zakładem w P. do tej spółki, w drodze wniesienia aportem składników majątkowych, obejmujących m.in.: a) linie produkcyjne do pierników, nieruchomości; b) liczne prawa z rejestracji znaków towarowych (...) ; c) liczne prawa wynikające ze zgłoszeń znaków towarowych (...) ; d) prawa do nieodpłatnego używania, na podstawie umowy licencyjnej, przez okres 12 lat znaków towarowych E. W. wpisanych do rejestru lub zgłoszonych do rejestracji w Urzędzie Patentowym RP, wymienionych w załączniku; oraz e) wiadomości i doświadczenia o charakterze technicznym ( know-how ) odnośnie do receptur i procesu technologicznego związane z produkcją Delicji. Na mocy przedwstępnej umowy sprzedaży przedsiębiorstwa w przedmiocie sprzedaży przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. na rzecz (...) sp. z o.o. z dnia 17 września 1998 r. – w skład przedsiębiorstwa, które było przedmiotem zbycia, weszły wszystkie prawa własności intelektualnej sprzedającego wymienione w załączniku nr 2 wraz z renomą z nimi związaną. Załącznik nr 2 wymienia kilkaset znaków towarowych E. W. oraz przysługujące mu prawa autorskie do opakowań produktów. Spółka (...) nabyła przedsiębiorstwo spółki (...) na podstawie umowy przyrzeczonej zawartej w dniu 29 stycznia 1999 r. W konsekwencji marka E. W. znalazła się w grupie C. w ramach wyprzedaży przez spółki kontrolowane przez PepsiCo aktywów dawnego E. (...) S.A. Przedsiębiorstwo zaczęło działać pod nazwą (...) sp. z o.o. L. powstało pod koniec 2009 r. pod firmą (...) sp. z o.o. W 2010 r. spółka została nabyta przez C. Netherlands I. B. .V. i zmieniła firmę na E. (...) sp. z o.o. , która w 2011 r. przyjęła nazwę L. . Na L. przeniesiono w drodze podziału przez wydzielenie szczegółowo opisaną w planie podziału zorganizowaną część przedsiębiorstwa spółki (...) związaną z produkcją wybranych wyrobów czekoladowych sprzedawanych pod oznaczeniem E. W. . W konsekwencji L. jest sukcesorem E. W. w zakresie, w jakim prawa przysługujące uprzednio spółce dzielonej. (...) Inc. (obecnie (...) Inc. ), której spółkami zależnymi pozostawały (...) i K. , w związku z przejęciem grupy C. , miał obowiązek zbyć, m.in. – na podstawie decyzji Komisji Europejskiej z dnia 10 stycznia 2010 r. – część działalności grupy C. prowadzonej w Polsce pod marką E. W. . Chodziło o brak zgody Komisji Europejskiej na integrację lokalnego biznesu (...) Inc. z biznesem czekoladowym z wykorzystaniem oznaczenia E. W. . W decyzji Komisji Europejskiej wskazano m.in. że w Polsce C. jest obecny (funkcjonuje) w oparciu o lokalną, odziedziczoną (dziedziczną) renomowaną markę W. . Spółka (...) jest wyłącznie uprawniona do wszystkich znaków towarowych zawierających element E. W. lub W. . Wśród tych znaków znajdują się m.in.: (1) znak słowno-graficzny „E. W. ” R- (...) , zarejestrowany z pierwszeństwem od dnia 6 października 1983 r.; (2) znak słowno-graficzny „ W. (...) d.E. W. ” R- (...) i (3) znak słowny „ (...) E. W. ” R- (...) , oba zarejestrowane z pierwszeństwem od dnia 14 października 1985 r. L. ma prawo do posługiwania się znakiem E. W. o charakterystycznej czcionce stosowanej od początku istnienia przedsiębiorstwa (...) wraz towarzyszącym napisem „od 1851 r.”. Ma też prawo odwoływać się do tradycji wyrobów czekoladowych produkowanych pod marką E. W. . W komunikacji L. nieustannie akcentuje związek oznaczenia E. W. z historią i tradycją przedsiębiorstwa (...) . Odnośnie do renomy W. Sąd Okręgowy wskazał, że L. pozostaje właścicielem przedsiębiorstwa (...) . W. i związanej z nim renomy oraz powszechnej znajomości. Firma i znak towarowy E. W. jest niezależna od przekształceń własnościowych, jakich przedsiębiorstwo (...) doznało w ostatnich 20 latach. Renoma i prestiż oznaczenia E. W. jest znacząca. M. W. , odnosząca się przede wszystkim do przedsiębiorstwa (...) , pozostawała w 2011 r. najsilniejszą polską marką. Na przestrzeni lat marka E. W. była laureatem wielu nagród i wyróżnień zarówno w konkursach konsumenckich, jak i w rankingach przeprowadzanych przez branżę spożywczą. Od 2005 r. ta marka systematycznie otrzymuje także statuetki w ramach rankingu Rzeczpospolitej dla najcenniejszej/najsilniejszej polskiej marki .. (...) ślad za sławą i renomą marki W. podążyła również znajomość i rozpoznawalność przez odbiorców charakterystycznego oznaczenia E. W. , stylizowanego na odręczny podpis, który należał do E. W. (1) . To charakterystyczne oznaczenie E. W. było używane nieprzerwanie od momentu powstania fabryki (...) . W. i ostało się nawet w okresie nacjonalizacji przedsiębiorstwa, gdy obok oznaczenia (...) funkcjonowało równolegle oznaczenie E. W. . Już wówczas znajomość oznaczenia E. W. wśród konsumentów była szeroka, a przekaz, jaki ta marka niosła polskim odbiorcom, był silny. Oznaczenie E. W. widnieje na każdym czekoladowym produkcie L. , używane jest również w reklamie, promocji, marketingu czy wszelkiej innej komunikacji ze strony spółki, jest również elementem niemal wszystkich znaków towarowych zgłoszonych lub zarejestrowanych na rzecz tej spółki. Ta marka, jak i oznaczenie E. W. stylizowane na własnoręczny podpis są niezwykle silnie odróżniające na rynku polskim, doskonale znane polskim odbiorcom, jak i cechujące się niepodważalną renomą oraz prestiżem. W odniesieniu do koloru granatowego Sąd Okręgowy wskazał, że od początku był on używany do produktów przedsiębiorstwa (...) , co było kontynuowane przez poprzedników prawnych L. , jak i tę spółkę. Kolor granatowy jest obecnie kolorem rozpoznawczym (...) spółki (...) , używany jest nie tylko w odniesieniu do konkretnych opakowań jej produktów, ale również we wszelkiego rodzaju komunikacji tej spółki np. na jej stronie internetowej, materiałach reklamowych, stojakach, materiałach (...) . Jeżeli na opakowaniach produktów nie przeważa ten kolor, zawsze na takich opakowaniach występuje oznaczenie E. W. , pisane białą czcionką na granatowym tle, z nielicznymi wyjątkami. Umieszczanie takiego oznaczenia ma miejsce niezmiennie od 1999 r. Produkty należące do różnych kategorii, tj. czekolady, bombonierki, batony, chałwy, wafelki, mieszanki czekoladek-cukierków (mieszanka wedlowska), używają koloru granatowego jako koloru firmowego E. W. . Ten kolor nie jest zarezerwowany dla jednego typu produktów L. , ale dla każdego ich rodzaju. Użycie tego koloru wśród produktów L. jest powszechne. Sąd Okręgowy podkreślił, że (...) nie była w 2012 r. jedynym producentem ciastek biszkoptowych oblanych czekoladą zawierających galaretkę owocową oraz wypukłość pośrodku. Ciastka (...) są typowymi ciastkami określanymi jako J. (...) . Ta nazwa jest powszechnie używana dla takich ciasteczek, które są znane na świecie od 1927 r. W tym to roku McVitie i P. wprowadzili je na rynek brytyjski. J. (...) doczekały się również swojego opisu encyklopedycznego. W. przedstawia je następująco: ciastko J. jest okrągłe i ma trzy warstwy: biszkoptowy spód, warstwę pomarańczowej galaretki i pokrycie czekoladowe. Na stronie W. opisującej ten produkt, J. (...) widnieje jako ciastko przełamane na pół. Wobec takiego sposobu ukazania ciastka, odbiorca może zobaczyć, że w środku jest smakowa galaretka której z zewnątrz nie widać. Żadnemu podmiotowi, w tym powodom, nie przysługują prawa wyłączne do ciastek J. obejmujące ich wygląd, kształt lub skład (biszkopt, czekolada, galaretka). (...) próbował uzyskać w Urzędzie Patentowym RP prawo ochronne na znak towarowy pt. „płaskie okrągłe ciasteczko, którego dolna część stanowiąca krążek z zaokrąglonymi brzegami jest w kolorze jasno-żółtym, na wierzchu ciastko posiada okrągłe wzniesienia o mniejszej średnicy, powierzchnia którego jest wypukła, prostokątna kratka, cała górna powierzchnia ciastka jest w kolorze ciemnego czekoladowego brązu. Prawo to jednak zostało unieważnione przez Urząd Patentowy RP, a jego decyzja została utrzymana zarówno przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. (sygn. VI SA 3199/03), jak i przez Naczelny Sąd Administracyjny, który stwierdził, że niewątpliwie kształt okrągły i płaski ciasteczka z polewą czekoladową i galaretką (dwuwarstwowy), odpowiadający zewnętrznej formie zjawiskowej tego ciasteczka, jest typowym kształtem tego rodzaju ciastek biszkoptowych typu J. , nie spełnia on żadnego z kryteriów nadających mu zdolność odróżniającą w rozumieniu art. 4 ustawy o znakach towarowych (wyrok z dnia 29 czerwca 2005 r., (...) 92/05). J. (...) są produktem niechronionym żadnymi prawami wyłącznymi oraz powszechnie i swobodnie produkowanym na całym świecie. Takie wyroby znajdują się w domenie publicznej i może produkować je każdy przedsiębiorca. Tak jak sam produkt, również jego oznaczenie „ J. (...) ” i sam wizerunek ciastek są swobodnie używane w obrocie. (...) produkcja J. (...) przez wielu producentów ma miejsce również w Polsce. Sąd Okręgowy odniósł się do umowy licencyjnej zawartej w dniu 12 września 1997 r. pomiędzy spółkami (...) . W. i Delicje (poprzednik prawny (...) ) – na okres 12 lat, nieodpłatnie, z możliwością odpłatnego przedłużenia według woli licencjobiorcy. Na mocy tej umowy poprzednicy prawni (...) używali znaku towarowego E. W. na froncie opakowania produktu (...) . Zgodnie z aneksem z dnia 30 września 2009 r., zawartym m.in. w związku z upływem okresu licencji nieodpłatnej, której stronami były wówczas (...) sp. z o.o. (poprzednik prawny L. ) i (...) , do umowy przystąpił K. i określono, że umowa obowiązywać miała do dnia 31 maja 2011 r. Wskutek podziału spółki (...) , w końcowym okresie obowiązywania, umowa licencyjna łączyła obydwie spółki (...) z pozwanym. Przedmiotem umowy (w brzmieniu określonym aneksem) było udzielenie zgody przez poprzednika prawnego L. poprzednikowi prawnemu (...) , a następnie spółce powodom na używanie znaku towarowego E. W. na opakowaniach (...) . Zgodnie z pkt. 1.6 umowy, w wersji zmienionej aneksem, licencjodawca (poprzednik prawny L. ) zobowiązał się do nieużywania tego znaku towarowego w odniesieniu do ciastek J. (...) lub ciastek, które mogą być łudząco podobne do produktów wyprodukowanych przez (...) . W umowie nie został ustanowiony zakaz produkcji J. (...) lub produktów podobnych do J. (...) . Strony nie zawarły takiego zakazu także po zakończeniu umowy. Zakaz dotyczył więc oznaczania E. W. dla tego typu produktów .. (...) Polska, zgodnie z pkt. 4.1.2 umowy licencyjnej, na opakowaniach (...) wskazywał uprawnionego do znaku towarowego E. W. , ujawniał także siebie jako producenta (...) , z tym, że na spodzie opakowania i małymi literami. Umowa licencyjna przyznawała uprawnionemu do oznaczenia E. W. prawo konsultowania i zatwierdzania materiałów marketingowych dotyczących produktów objętych umową, w tym (...) (pkt 5). W konsekwencji, przez ponad 30 lat opakowania ciastek (...) – ciastek biszkoptowych z żółtobrązowym spodem i brązowym wierzchem zawierających centralnie umieszczoną wypukłość obok oznaczenia słownego (...) – były oznaczane znakiem towarowym E. W. (słowno-graficznym znakiem towarowym E. W. R- (...) ), początkowo jako znakiem producenta, a później – na podstawie umowy licencyjnej – z kolejnymi uprawnionymi do tego znaku, w końcowym okresie łączącej strony. Po wygaśnięciu licencji z końcem maja 2011 r. znak towarowy E. W. nie był już uwidaczniany na opakowaniach (...) . W konsekwencji (...) były wprowadzane do obrotu przy zachowaniu tej samej szaty graficznej opakowania z jedną różnicą – w lewym górnym rogu nie było już znaku słowno-graficznego „E. W. ”. W 2012 r. opakowania (...) wskazywały na (...) jako na producenta i zawierały znak towarowy (...) . Usunięciu znaku towarowego E. W. przez powodów nie towarzyszyły żadne dodatkowe kampanie informacyjne, znak ten został usunięty „po cichu”. Spółki nie podjęły działań, aby zakomunikować rynkowi zmianę sytuacji prawnej (...) . Jednak z uwagi na to, że (...) historyczne wchodziły w skład palety produktów „wedlowskich” i przez ponad 30 lat były oznaczane znakiem E. W. , wielu konsumentów w dalszym ciągu kojarzy (...) z marką E. W. . Przekonanie rynku o tym, że (...) pochodzą od W. , jest wciąż bardzo powszechne. Sąd Okręgowy wskazał, że w marcu 2012 r. pozwany wprowadził do obrotu ciastka biszkoptowe „ (...) od W. ” – okrągłe ciastka biszkoptowe z żółtobrązowym spodem i brązowym wierzchem zawierające centralnie umieszczoną wypukłość, czyli ciastka typu J. (...) . Ich wprowadzenie było debiutem L. w segmencie ciastek w polewie czekoladowej. Przygotowania do tego spółka czyniła jeszcze w okresie obowiązywania umowy licencyjnej z powodami. Znak towarowy „ (...) od W. ” R- (...) został zgłoszony przez L. w dniu 17 grudnia 2010 r. i zarejestrowany. Pozwany opracował „ (...) od W. ”, a następnie wprowadził je na rynek opierając się na własnym doświadczeniu i wiedzy. Konkretne działania dotyczące produktu rozpoczął w sierpniu 2010 r., a zakończył w połowie marca 2012 r. Na proces opracowywania tego produktu składało się m.in. opracowanie koncepcji produktu, ocena sytuacji rynkowej w segmencie J. (...) , przeprowadzanie testów produkcyjnych, przeprowadzanie testów konsumenckich, przeprowadzenia testów receptur produktu, przeprowadzanie kolejnych prób produktu po zatwierdzeniu receptur oraz zakładu produkującego ciastka. Poza tym z okazji Mistrzostw Europy w P. nożnej Euro 2012 pozwanemu, jako jedynemu przedsiębiorstwu w branży spożywczej, został przyznany tytuł narodowego sponsora Euro, co stanowiło ogromne wyróżnienie. W ramach (...) Euro 2012, L. jako Narodowy Sponsor prowadził w szerokim zakresie działania reklamowo-promocyjne dotyczące samej marki E. W. , jak i własnych produktów. Wśród tych działań odbyły się: reklamy telewizyjne, 23 odcinki wyemitowane na antenie P. , reklamy internetowe, prasowe i radiowe oraz inne działania promocyjne. Pozwany zorganizował także narodową loterię, w której można było wygrać ponad tysiąc podwójnych biletów na mecze Euro 2012. We współpracy z TVP, w czasie trwania imprezy, L. zorganizował plenerowe (...) Telewizji (...) na dachu fabryki (...) . W. z panoramą na S. Narodowy oraz lewobrzeżną stronę W. . Była to ogromna kampania reklamowo-promocyjna, a jej było utrwalenie związku wszystkich produktów produkowanych przez L. , w tym również „ (...) od W. ”, z marką E. W. . Sąd Okręgowy podniósł, że w 2012 r. powodowie wystąpili do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie o udzielenie zabezpieczenia roszczeń przeciwko L. , powołując się na okoliczność, że w marcu 2012 r. pozwany wprowadził do obrotu ciastka biszkoptowe „ (...) od W. ”, których wygląd różni się od (...) jedynie imprintem na ciastkach, a które dodatkowo były sprzedawane w opakowaniach myląco podobnych do opakowań (...) , co stwarzało złudzenie, że stanowią one co najwyżej różne odmiany tego samego produktu i co zwiększało możliwość wprowadzenia konsumentów w błąd. Postanowieniem z dnia 25 czerwca 2012 r. Sąd ten, w sprawie o sygn. akt X GCo 48/12, udzielił zabezpieczenia roszczeń (...) i K. poprzez nakazanie L. wycofania z obrotu ciastek „ (...) od W. ” w dotychczas stosowanych opakowaniach wprowadzonych do obrotu przez tę spółkę, zakazał obowiązanej używania nazwy „ (...) od W. ” w odniesieniu do okrągłych ciastek z żółtobrązowym spodem i brązowym wierzchem zawierających centralnie umieszczoną wypukłość oraz używania dotychczas stosowanych opakowań ciastek „ (...) od W. ”, a także opakowań do nich podobnych i innych opakowań okrągłych ciastek z żółtobrązowym spodem i brązowym wierzchem zawierających centralnie umieszczoną wypukłość podobnych do opakowań chronionych słowno-graficznymi znakami towarowymi zarejestrowanymi na rzecz wnioskodawczyni (...) S.A. w W. . Postanowienie to uprawomocniło się z dniem z dniem 6 listopada 2012 r. Wobec wydania tego postanowienia L. około połowy grudnia 2012 r. wprowadził do obrotu ciastka w nowych kartonowych opakowaniach, opakowania te w połowie 2013 r. zastąpił jeszcze innymi opakowaniami. W wykonaniu powyższego postanowienie pozwany wszczął proces wycofania z obrotu „ (...) od W. ” wprowadzonych przez niego do obrotu w pierwotnych opakowaniach, przy czym powodowie kwestionowali jedynie szybkość tych działań i ich skuteczność. Dodatkowo L. wystąpiło o dokonanie wykładni tego postanowienia w zakresie pkt. 1, podnosząc, że w nakazie wycofania z obrotu ciastek „ (...) od W. ” w dotychczas stosowanych opakowaniach wprowadzonych do obrotu nie zamieszczono żadnych wyjaśnień dotyczących zakresu i sposobu wycofania z obrotu produktów obowiązanego. W rozumieniu L. zakres wycofania tych produktów obejmuje wyłącznie te produkty, które zostały wydane przez obowiązanego osobom, które nabyły te produkty od pozwanego. Postanowieniem z dnia 11 lutego 2013 r. Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił powyższy wniosek. Po zaistnieniu sporu między stronami powodowie rozpoczęli nową kampanię reklamową swoich ciastek (...) . W jej ramach była prowadzona szeroko zakrojona reklama ich produktu, która obejmowała m.in. reklamę telewizyjną, internetową, prasową, radiową oraz outdoorową (billboardy). Ówczesna K. podjął szereg kosztownych działań marketingowych w celu utrzymania pozycji rynkowej (...) . Spółki wprowadziły potem do obrotu nowe opakowania (...) . Sąd Okręgowy pominął dowody z prywatnych ekspertyz, analiz i raport, badań, opinii, a także innych dowodów, w szczególności części wydruków, fotografii i opakowań, kopii gazetek promocyjnych jako niemających istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, a nadto dlatego, że prywatne ekspertyzy nie stanowią dowodu w rozumieniu art. 278 k.p.c. , stanowią jedynie uzupełnienie twierdzeń strony poszerzone o wiadomości specjalistyczne. (...) opinie i badania przedstawione przez strony Sąd ten potraktował jako uzupełnienie stanowiska stron. W rozumieniu art. 278 k.p.c. opinią biegłego (instytutu) jest tylko opinia złożona przez osobę wyznaczoną przez sąd. Część z dowodów, w szczególności analizy i raporty, były także spóźnione i zostały pominięte na podstawie art. 207 § 6 k.p.c. Sąd I instancji dał wiarę zeznaniom części świadków, a i to niektórych w części, zeznania świadków M. S. (1) i A. S. pominął. Jednocześnie Sąd ten oddalił wniosek powodów dotyczący dowodu z opinii biegłego, zespołu biegłych lub instytutu zgłoszony w pozwie, a doprecyzowany w piśmie procesowym z dnia 27 marca 2015 r., jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia w sprawie, gdyż został zgłoszony na okoliczność wysokiego ryzyka wprowadzenia konsumentów w błąd co do tożsamości i pochodzenia produktów (...) i „ (...) o W. ” , co stanowi okoliczność normatywną i podlega ocenie przez sąd. Ponadto – zdaniem Sądu Okręgowego – dowód ten nie był właściwy do wykazania renomy, która to kwestia podlega wykazaniu innymi środkami dowodowymi, a okoliczność nie wymaga wiadomości specjalnych, powodowie błędnie odnosili renomę z opakowaniem ciastek, jako że renoma dotyczy znaku towarowego, a nie opakowań czy też grupy oznaczeń. Niektóre tezy dowodowe dotyczyły zaś okoliczności normatywnych, które podlegają ocenie prawnej sądu. Na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji funkcjonuje model przeciętnego odbiorcy, tj. osoby rozważnej. Sąd krajowy, dokonując ustalenia ryzyka wprowadzenia w błąd, winien oprzeć się na domniemanych oczekiwaniach doświadczonego konsumenta, który jest należycie poinformowany, spostrzegawczy i rozważny (metoda normatywna). Są to kwestie normatywne, dlatego nie podlegają ustaleniom w drodze dowodu z opinii biegłego ani badań eksperckich. Okoliczności te ocenia sąd obsadzając w roli głównej świadomego konsumenta. Nadto powyższy wniosek dowodowy powodów zawierał w tezie wiele niedookreślonych pojęć i okoliczności, jakie miałyby zostać poddane analizie biegłego (instytutu). Natomiast wniosek pozwanego o powołanie dowodu z badań konsumenckich wykonanych przez niezależną agencję badawczą, czyli w istocie z opinii instytutu badawczego, zgłoszony przez pozwanego w odpowiedzi na pozew miał charakter ewentualny i aktualizował się na wypadek uwzględnienia wniosku powodów. Skoro tak się nie stało – podlegał oddaleniu jako bezprzedmiotowy. Wobec oddalenia powództwa co do zasady, wskutek braku wykazania naruszeń zarzucanych pozwanemu, żądania z rozszerzonego powództwa także stały się bezpodstawne. Z tych też względów bezprzedmiotowe okazało się przeprowadzenie postępowania dowodowego w tym zakresie. W konsekwencji Sąd pominął wnioski dowodowe powodów zawarte w piśmie procesowym opatrzonym datą 27 grudnia 2013 r. Dowody powołane w piśmie zawierającym rozszerzenie powództwa były także spóźnione. Przedstawianie tego rodzaju dowodów dopiero w piśmie z ww. datą musiałoby skutkować i tak ich pominięciem w oparciu o art. 217 § 2 k.p.c. Strona powodowa jest przedsiębiorcą, reprezentowanym przez fachowego pełnomocnika, a tym samym znane są jej zasady dowodzenia w procesie cywilnym. Ponieważ to powodowie zainicjowali postępowanie, mieli też możliwość uprzedniego zgromadzenia wszelkich dowodów, jakie uznali za nieodzowne. Dopuszczalność rozszerzenia powództwa w trybie art. 193 § 1 w zw. z art. 191 k.p.c. nie uchylają prekluzji dowodowej. Wobec oddalenia powództwa co do zasady, jako bezprzedmiotowe Sąd Okręgowy oddalił także wnioski dowodowe pozwanego zgłoszone w pismach procesowych z dnia 24 kwietnia 2014 r. i 22 listopada 2014 r. Sąd ten oddalił także wniosek o przesłuchanie stron, ograniczony do przesłuchania członka zarządu pozwanego, uznając za nieistotne dla rozstrzygnięcia okoliczności dotyczące okoliczności, na jakie ten dowód miałby zostać przeprowadzony. Wnioski dowodowe powodów powołane w piśmie procesowym z dnia 29 lipca 2015 r. były także spóźnione i na podstawie art. 207 § 6 k.p.c. podlegały pominięciu. Oddaleniu podlegał także wniosek powodów dopuszczenie dowodu ze wszystkich dokumentów zgromadzonych w aktach postępowania i powództwa pozwanego przeciwko obydwu powodom, zawisłego przed Sądem Okręgowym w Warszawie pod sygn. akt XVI GC 1245/15, zgłoszony w piśmie procesowym w dniu 26 listopada 2016 r., gdyż dowód z tych dokumentów był nieprzydatny dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego Sąd Okręgowy uznał, że zasadniczą kwestią, od której należało rozpocząć analizę prawną, to nieprawidłowości w formułowaniu przez stronę powodową roszczeń określonego zachowania się. Powodowie użyli sformułowań opakowania „dotychczasowe, podobne do stosowanych do tej pory”, „inne opakowania” (pkt 2.4), jeżeli chodzi o wymogi formułowania żądań – nie wiadomo i nie sposób określić jakie opakowania pozwanego zostały objęte zgłoszonymi żądaniami. W żądaniach nie zawarto precyzyjnego opisu tych opakowań. Nie określono, jakie konkretnie opakowania pozwanego, dotyczące okrągłych ciastek z żółtobrązowym spodem i brązowym wierzchem zawierających centralnie umieszczoną wypukłość pozwanego, są „podobne” do opakowań powodów chronionych słowno-graficznymi znakami towarowymi: R- (...) (k. 15), R- (...) (k. 61), R- (...) (k. 62), R- (...) (k. 62), R- (...) (k. 61), R- (...) (k. 62), R- (...) (k. 61), Z- (...) (k. 29), Z- (...) (k. 30, 1727). Żądania pozwu muszą być określone w sposób precyzyjny, który nie pozostawia wątpliwości, jakiego rodzaju działania zostaną zakazane lub/i nakazane stronie pozwanej, żądanie i rozstrzygnięcie zawierające jednoznaczne definitywne i kategoryczne określenie niedozwolonych czynności jest niezbędne nie tylko w celu zapewnienia możliwości ich egzekucji, lecz także w celu respektowania zasady wolności gospodarczej i rozwoju konkurencji. W orzecznictwie wskazuje się, że niedopuszczalne jest formułowanie treści roszczenia zakazowego poprzez odwoływanie się do treści niedookreślonych, które nie pozwalają na ich jednoznaczną ocenę w wypadku egzekucji. Wadliwe sformułowanie (nazbyt ogólnikowe, blankietowe) przez powodów roszczenia o wycofanie z obrotu ciastek „ (...) od W. ” w dotychczas stosowanych opakowaniach i zakazanie pozwanemu używania dotychczasowych opakowań tych ciastek wskazanych w załącznikach do pozwu musiało skutkować oddaleniem powództwa. Sposób sformułowania roszczenia nakazującego określone działania lub zaniechania nie powinien prowadzić do konieczności jego interpretacji na etapie egzekucji wyroku, nawet jeżeli w danym przypadku okoliczności sprawy pozwalają na przypuszczenie o jakie opakowania stronie chodzi. Stąd Sąd Okręgowy uznał za niewystarczające odwołanie się przez powodów do określenia opakowanie jako „poprzednich”. Treść żądań zakazowych, dochodzonych na postawie art. 18 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., nie może wykraczać poza skonkretyzowany zakres dokonanych działań. Przepis ten stanowi podstawę orzeczenia zakazującego konkretnych, niedozwolonych działań konkurencyjnych, które zagroziły lub naruszyły interes innego przedsiębiorcy. Wobec tak sformułowanych żądań, Sąd Okręgowy uznał, że – w wypadku istnienia podstaw do udzielenia powodom ochrony – musiałby samodzielnie sformułować treść orzeczenia, czyli samodzielnie zbudować opis opakowania, jakie miałoby zostać objęte przedmiotem zakazu i w tym zakresie całkowicie przejąć rolę strony powodowej. W tym wypadku nie chodziłoby bowiem jedynie o doprecyzowanie zakresu ochrony, a o całkowite sformułowanie tej ochrony. Taka modyfikacja prowadziłaby do niedozwolonego uzupełnienia treści żądania, a nawet zastąpienia go innym. Sąd naruszyłby wówczas zakaz wynikający z art. 321 § 1 k.p.c. Podobnie żądanie opublikowania przeprosin zostało skonstruowane zbyt ogólnie, nie wskazywało nawet za jakie konkretnie naruszenie sankcja ta miałaby zostać nałożona na pozwanego. Celem tego oświadczenia nie jest bowiem satysfakcja moralna, lecz dopełnienie skutków innych nakazów czy zakazów; pełni ono także funkcję informacyjną, jest więc środkiem działającym na świadomość klienteli i jej wybory znajdujące odbicie w stosunkach majątkowych. Treść oświadczenia, którego złożenia powodowie się domagali, nie odnosiła się do stwierdzonego czynu nieuczciwej konkurencji, a dotyczyła ogólnie działań sprzecznych z prawem. Sąd nie może w całości formułować za stronę treści przeprosin, które muszą odnosić się do konkretnego stwierdzonego czynu nieuczciwej konkurencji. Innymi słowy Sąd nie może „domyślać” się w orzeczeniu o jaki czyn nieuczciwej konkurencji chodzi i jakiej ochrony żąda strona powodowa. Samodzielne formułowanie roszczeń przez sąd w sprawach gospodarczych pomiędzy przedsiębiorcami jest niedopuszczalne, bo narusza zakaz z art. 321 § 1 k.p.c. Następnie Sąd Okręgowy wskazał, że w grudniu 2013 r. M. nabył od swojego jedynego akcjonariusza 100% akcji (...) , a tym samym ta spółka przestał być producentem (...) , pozostawała jednak nadal uprawniona z praw ochronnych do znaków towarowych, jakie jej przysługiwały – były to słowne znaki towarowe (...) R- (...) i R- (...) oraz słowno-graficzne znaki towarowe przedstawiające wizerunek opakowania, w którym są wprowadzane do obrotu (...) , używanego w obrocie przed odświeżeniem wizerunku opakowania (tzw. liftingiem), a zawierające elementy: granatowe tło i umieszczony po prawej stronie wizerunek ciastek i owoców: znaki Z- (...) , Z- (...) , R- (...) , R- (...) , R- (...) , R- (...) , R- (...) , R- (...) i R- (...) . Powód ten domagał się w sprawie ochrony tych znaków, zachował też legitymację w zakresie żądania naprawienia szkody, której według twierdzeń strony powodowej spółka ta doznała wskutek działań pozwanego. Nadto, zgodnie z art. 192 pkt 3 k.p.c. , okoliczność zbycia prawa w toku procesu nie wpływa na dalszy bieg sprawy. Drugi z powodów ( M. ) czerpał swoją legitymację z umowy dystrybucyjnej z dnia 29 maja 2009 r., na podstawie której stał się wyłącznym dystrybutorem produktów (...) w Polsce, w tym (...) . Ten powód także wywodził swoją legitymację czynną z faktu powstania szkody, której spółka ta doznała wskutek zarzucanych w tym postępowaniu działań pozwanego. W rozważaniach prawnych dotyczących oceny zarzucanego podobieństwa opakowań Sąd Okręgowy zaakcentował, że wspólne elementy przeciwstawionych opakowań stron są opisowe, mianowicie pokazują rodzaj ciastka biszkoptowego oblanego czekoladą z galaretką w środku, uwidaczniającym produkt od strony czekoladowego wierzchu, wizerunek produktu przepołowiony na pół, a także wizerunek owocu nawiązujący do odmiany smakowej produktu, kolor nadzienia adekwatny do danego owocu. Elementy te nie są chronione prawami wyłącznymi, należą do domeny publicznej. Sąd ten uznał, że pozwany udowodnił, iż zbudował swoje opakowanie „ (...) od W. ” opierając się wyłącznie na przysługujących mu znakach towarowych, utrwalonych wizerunkach swoich produktów pochodzących z jego przedsiębiorstwa oraz w oparciu o te elementy, które należą do domeny publicznej, jak niechroniony wizerunek ciastek J. , wizerunki owoców odnoszących się do poszczególnych smaków nadzienia ciastek. Pozwany obrał typowe, popularnie stosowane na rynku opakowanie dla tego typu ciastek w sensie kształtu, w tym foremki. Pozwany zdołał wykazać okoliczności przygotowania do obrotu ciastek „ (...) od W. ” zarówno od strony koncepcji samego ciastka, jego receptury, wyglądu i składu, koncepcji związanej opakowaniem, a także iż w procesie przygotowania wprowadzenia tych ciastek do obrotu nie czerpał z doświadczeń w zakresie produkcji (...) , poniósł nakłady i wysiłki z tym związane. W ocenie Sądu Okręgowego, w sprawie istotne było, że wyłącznie na mocy umowy licencyjnej produkt pod nazwą (...) mógł być oznaczany znakiem towarowym E. W. , a w konsekwencji kontynuować budowanie swojej renomy na pochodzeniu z przedsiębiorstwa (...) . W. . Gdyby powodowie byli „następcami prawnymi renomy E. W. w zakresie ciastek”, to przy podziale E. (...) S.A. zostałoby im przyznane prawo do używania znaków towarowych E. W. w odniesieniu do (...) lub innych ciastek. Tymczasem poprzednik prawny powodów przejął wyłącznie znaki towarowe (...) w oderwaniu od oznaczeń i renomy E. W. . Poprzednik prawny powodów, poprzez nabycie przedsiębiorstwa spółki (...) , nigdy nie nabył tzw. goodwill E. W. , tj. jego renomy, prestiżu, pozytywnych skojarzeń związanych z przedsiębiorstwem i jego produktami, historii i tradycji. Rozszczepienie renomy i tradycji przysługujących jednemu przedsiębiorcy na dwa lub więcej podmiotów nie jest możliwe. Renoma przedsiębiorstwa (...) . W. nie uległa swoistemu rozszczepieniu na kilka przedsiębiorstw. Powodowie zdawali się mylić renomę opakowania (...) i renomę znaku towarowego (...) z renomą samego produktu, tj. J. (...) . Stosowanie wymiennie stwierdzeń dotyczących renomy produktu oraz renomy znaku towarowego jest błędne. Renoma dotyczy bowiem określonego znaku towarowego. Poprzednik prawny powodów przejął jedynie wydzieloną część przedsiębiorstwa, natomiast wszystkie prawa niematerialne związane z tym przedsiębiorstwem, łącznie z renomą dotyczącą znaków towarowych i ich goodwill , pozostały przy przedsiębiorstwie (...) . W. . W każdym razie powodowie nie wykazali, że przeszła na nich renoma dotycząca tego goodwill . Celem działań powodów i ich poprzedników prawnych było zapewnienie produktom pod nazwą handlową (...) renomy związanej z znakiem towarowym E. W. oraz samym przedsiębiorstwem (...) . W. . Jeśli chodzi o kolor granatowy, to Sąd Okręgowy podkreślił, że pozwany wykazał, iż ten kolor od zawsze był używany w odniesieniu do jego produktów i jest kolorem rozpoznawczym produktów wedlowskich. Nawet w odniesieniu do produktów pozwanego, w których opakowaniach nie przeważał kolor granatowy, to zawsze na opakowaniu takich produktów występowało oznaczenie E. W. , pisane białą czcionką na granatowym tle. Opakowania produktów, na których nie było koloru granatowego (a były to opakowania pojedynczych serii, np. czekoladek w metalowych pudełku w kształcie serca, które trudno kojarzyć z kolorem granatowym) także zawsze opatrzone były tym oznaczeniem. Produkty należące do różnych kategorii, tj. czekolady, bombonierki, batony, chałwy, wafelki, mieszanki czekoladek-cukierków (mieszanka wedlowska) używają koloru granatowego, jako koloru firmowego E. W. . Kolor granatowy nie jest więc zarezerwowany dla jednego typu produktów pozwanego. Powodowie nie wykazali, aby konsumenci kojarzyli kolor granatowy z (...) . Dodatkowo, skoro w umowie licencyjnej nie został ustanowiony zakaz produkcji przez pozwanego (jego poprzedników prawnych) J. (...) lub produktów podobnych, a strony jedynie postanowiły, że licencjodawca nie będzie używał dla takich właśnie wyrobów znaku E. W. w okresie trwania umowy, nie uregulowały kwestii dotyczących ewentualnych zakazów produkcji ciastek J. przez pozwanego po zakończeniu trwania umowy, to o ile pozwany – wchodząc na rynek z ciasteczkami J. – korzystał z sukcesu Delicji (renomy), ale ten sukces w czasie trwania umowy licencyjnej budował się wspólnie. Niewątpliwie pozwany wspierał własną marką sukces Delicji. Nawet gdyby w umowie zawarto zakazu produkcji ciastek J. przez pozwanego, po jej zakończeniu, to w grę wchodziłoby ewentualnie jedynie powództwo o niewykonanie umowy, a nie ustawa o zwalczaniu czynów nieuczciwej konkurencji. Zarówno renoma przedsiębiorstwa, jak i oznaczenia E. W. zostały w sprawie wykazane. M. W. jest obecnie najsilniejszą polską marką na analizowanym rynku. Firma i znak towarowy E. W. jest niezależna od przekształceń własnościowych. Za sławą i renomą marki W. podążyła również znajomość i rozpoznawalność przez odbiorców charakterystycznego oznaczenia – E. W. , stylizowanego na odręczny podpis. M. W. i to oznaczenie są niezwykle silnie odróżniające na rynku polskim, doskonale znane polskim odbiorcom. Celem działań powodów i ich poprzedników prawnych, poprzez zawarcie umowy licencyjnej, było zapewnienie (...) renomy związanej z znakiem towarowym E. W. oraz samym przedsiębiorstwem (...) . W. , dlatego poprzednicy prawni powodów umieścili oznaczenie E. W. na froncie opakowań (...) . Powodowie korzystali z renomy i znajomości oznaczenia E. W. przez ponad 30 lat, budując siłę swojego znaku na powiązaniu z przedsiębiorstwem (...) . Zatem w świadomości konsumentów utrwalił się komunikat, że „delicje są od W. ”. Powodowie nie wykazali, że obok oznaczenia E. W. na opakowaniu ich produktów było inne oznaczenie, umieszczone w taki sposób, aby dać konsumentowi wskazówkę skąd przedmiotowy produkt pochodzi (pochodzenie komercyjne). Ta okoliczność doprowadziła do sytuacji, w której – z chwilą podjęcia decyzji o rozwiązaniu umowy licencyjnej – (...) będą musiały komunikować informację o swoim pochodzeniu od aktualnego producenta i tworzyć tę więź od podstaw. Tak więc to sami powodowie doprowadzili do sytuacji, w której świadomość konsumenta została nakierowana na wskazanie pochodzenia (...) od przedsiębiorstwa (...) . W. . W związku z zawarciem i realizacją umowy licencyjnej, nie istnieje żadna renoma producenta (...) w relacji do (...) , a także brak jest realizacji funkcji pochodzenia znaku (...) z przedsiębiorstwem – (...) , czy też M. . Tymczasem funkcją znaku towarowego jest odróżnianie lub wyróżnianie towarów na rynku. To wyróżnianie towarów następuje jednak na podstawie kryterium pochodzenia. Istnieją sytuacje, gdy budowanie siły znaku towarowego nie następuje poprzez odwołanie się do producenta czy konkretnego przedsiębiorstwa. Sytuacja (...) jest odmienna, gdyż aż do maja 2011 r. poprzednik prawny powodów, a następnie powodowie budowali siłę tego znaku towarowego właśnie w oparciu o kryterium pochodzenia. W sytuacji, w której front opakowania produktu p. (...) lat jest oznaczony znakiem towarowym – nazwą produktu oraz oznaczeniem przedsiębiorcy (tzw. house mark ), to znak towarowy stanowiący nazwę produktu będzie pełnił funkcję wyróżniającą na rynku z jednoczesnym wskazaniem pochodzenia komercyjnego tego produktu. Znak towarowy (...) od zawsze pełnił funkcję wyróżniającą ze względu na kryterium pochodzenia. Obecnie, tj. po zakończeniu umowy licencyjnej, ze względu na świadomą politykę powodów, oznaczenie (...) nie pełnił prawidłowo funkcji znaku towarowego, tj. nie wskazuje pochodzenia komercyjnego produktu oznaczonego tym znakiem. Powodowie nie modyfikowali takiego postrzegania przez konsumenta produktu powodów jako pochodzącego z przedsiębiorstwa (...) . W. , nie umieścili na froncie (lub w inny widoczny sposób) opakowania (...) oznaczenia producenta ani znaku towarowego. Okoliczność, że (...) oznaczał (...) oznaczeniem E. W. , ujawniając siebie jako producenta (...) zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, nie zmienia tej oceny, bowiem informacja o producencie była umieszczona na spodzie opakowania, małymi literami, w sposób, który dla przeciętnego konsumenta pozostaje niezauważalny. Odnośnie do kwestii konfuzji Sąd Okręgowy podkreślił, że to nie na pozwanym ciążył obowiązek jej zapobieżenia, w kontekście relacji gospodarczych stron w przeszłości, skoro powodowie z własnej woli związali (...) z W. i przez ponad 30 lat przekazywali konsumentom informacje o pochodzeniu (...) od W. . Ten produkt (...) od początku istnienia na rynku, a w każdym razie od momentu wydzielenia spółek (...) i (...) , nie funkcjonował w opakowaniu takim, jak aktualnie, tj. wyłącznie z oznaczeniem (...) . Znak (...) był używany na opakowaniu w charakterze nazwy produktu, a produkt jako taki został skojarzony ze znakiem E. W. , umieszczanym w owym czasie na froncie opakowania, w sposób niewątpliwie widoczny, co wskazywało na pochodzenie od W. . (...) od początku wprowadzenia na rynek, przez ponad 30 lat, były promowane w oparciu o skojarzenie z producentem jakim pozostawał W. , po czym nagle to skojarzenie zostało zerwane, bez żadnego komunikatu. Dlatego nazwa (...) wywołuje konfuzję wśród konsumentów. Cześć konsumentów jest bowiem nadal przekonana, że (...) to produkt znajdujący się pod kontrolą W. . Zatem funkcja oznaczenia pochodzenia znaku towarowego, w sensie wskazanym przez powodów nie jest pełniona prawidłowo. Oznaczenie dotyczące produktu “Delicje” nie pełni obecnie prawidłowo funkcji znaku towarowego ze względu na swoją opisowość. Znak słowny (...) stanowi dla konsumenta informację o rodzaju samego produktu (o ciastku biszkoptowym oblanym czekoladą z galaretką w środku), a nie o konkretnym, jednym produkcie występującym na rynku. W tym znaczeniu znak (...) należy porównać do oznaczeń typu np. krówki czy sezamki. Oznaczenia te przekazują konsumentom informację o samym produkcie, a nie o jego komercyjnym pochodzeniu. Stanowisko to wynika z faktu, że oznaczenie (...) było nazwą handlową produktu umieszczoną w centralnej części opakowania, ale to znak E. W. zawsze przekazywał konsumentowi informację o komercyjnym pochodzeniu tego produktu. Skoro umowa licencyjna nie nakładała na licencjodawcę zakazu produkcji J. (...) , to nie było trudne do przewidzenia, że licencjodawca, który zdecydowałby się na wprowadzenie na rynek własnych J. (...) , opatrzyłby opakowanie tego produktu w każdym przypadku własnym znakiem towarowym E. W. i niezależnie od wyglądu opakowania na rynku równolegle istniałyby (...) kojarzone przez konsumentów z W. oraz identyczny rodzajowo produkt oznaczony znakiem towarowym E. W. . W każdym zatem przypadku zaistniałaby konfuzja na rynku wśród konsumentów co do pochodzenia (...) . W tym kontekście Sąd Okręgowy wskazał, że w roli głównej przy dokonywanej ocenie prawnej w sprawie należy obsadzić przeciętnego konsumenta. Sąd krajowy, dokonując ustalenia ryzyka wprowadzenia w błąd, winien oprzeć się na domniemanych oczekiwaniach doświadczonego konsumenta, który jest należycie poinformowany, spostrzegawczy i rozważny (metoda normatywna). Konsument jest osobą uważną, ostrożną i dobrze zorientowaną, która z uwagą wybiera produkty. Świadomy i rozważny konsument skojarzy (...) z W. , a to dlatego, że na skutek umowy licencyjnej utrwalony przez ponad 30 lat w jego świadomości został przekaz, że „ (...) są od W. ”. Tak to widzi konsument, który się nie pomyli w takim sensie, że nie kupi produktu wedlowskiego sądząc, że są to (...) , ale kupi ten produkt (w tym wypadku biszkoptowe ciastka „ (...) od W. ”) dlatego, że jest to produkt wedlowski, tj. pochodzący od W. . Rozsądny konsument wie skąd pochodzi produkt „ (...) od W. ”, bo ma na froncie opakowania w widoczny sposób umieszczony renomowany znak towarowy E. W. . Wspólne elementy opakowań stron sporu są opisowe. To elementy także wspólne dla wszystkich opakowań ciastek typu J. na polskim rynku, wchodzące do domeny publicznej: nie chroniony wizerunek ciastka J. , wizerunek owocu odnosząc się do poszczególnych smaków nadzienia ciastek. Pozwany obrał też typowe popularnie stosowane na rynku opakowanie dla tego typu ciastek w sensie kształtu, w tym foremki. Przyczyny ryzyka konfuzji konsumenckiej, co do przeciwstawionych opakowań stron sporu bierze się z czasów obowiązywania licencji, a nie z wyglądu opakowania pozwanego, a powodowie nie wykazali, że opakowania ciastek (...) są związane co do pochodzenia z nimi, a nie z W. . Przeciętny konsument, który jest rozsądny i rozważny, nie kojarzy opakowań ciastek ani pochodzenia (...) z powodami. Takie są konsekwencje korzystania przez powodów ze znaków towarowych poprzednika prawnego pozwanego, a teraz samego pozwanego - E. W. . Zatem to na powodach spoczywał obowiązek zapobieżenia powyższej sytuacji, a w każdym razie dołożenia należytej staranności, aby konsument został należycie poinformowany o zmianie prawnej w odniesieniu do produktu (...) . Ryzyko konfuzji, w tym ryzyko skojarzenia zostało wyeliminowane przez pozwanego poprzez umieszczenie na opakowaniu oznaczenia E. W. . W istocie znak E. W. oraz element W. obecny w kilku postaciach, zarówno na opakowaniu, jak i na samym produkcie, eliminuje ryzyko konfuzji. W konsekwencji, nie można twierdzić, że różnica w nazwie produktu „ (...) od W. ” a (...) oraz w użyciu znaku firmowego (E. W. – brak znaku w (...) ) są „nieistotnymi różnicami”. Licencjobiorca utracił uprawnienia do korzystania z cudzego znaku i obecnie nie może uprawnionemu z praw ochronnych do znaku towarowego, będącego przedmiotem licencji, ograniczyć swobodnego używania jego oznaczenia. Powodowie nie wykazali w sprawie, że podjęli działania aby wykreować powiązanie oznaczenia (...) z własnym przedsiębiorstwem. Powodowie powinni zatem uwzględniać konsekwencje i ryzyko gospodarcze, że wskutek braku działań z ich strony po rozwiązaniu umowy licencyjnej, (...) – bez wyraźnego komunikatu, że pochodzą od nich – będą przez przeciętnego odbiorcę kojarzone z znakiem E. W. i innymi produktami oznaczonymi takim znakiem. Powodowie w sprawie nie wykazali, że renomę własnego oznaczenia wypracowali bez udziału znaku W. . Przekonanie rynku o tym, że (...) pochodzą od W. jest wciąż bardzo powszechne. Pozwany nie buduje żadnych powiązań z (...) , ani w warstwie słownej, ani wizualnej czy znaczeniowej. Znak towarowy E. W. z opakowania „ (...) od W. ” jest umiejscowiony w centralnym jego miejscu, nie pozostawiając wątpliwości skąd pochodzi produkt. Pozwany nie nawiązał do produktu powodów, ponieważ użył własnego znaku firmowego E. W. i nowej całkowicie odmiennej nazwy „ (...) od W. . Renoma i prestiż oznaczenia E. W. jest na tyle znacząca, że nie było konieczności, aby pozwany tak budował wizerunek swoich produktów, aby te nawiązywały do produktów podmiotów trzecich. Sąd Okręgowy podzielił stanowisko pozwanego, że powodowie nie przeprowadzili prawidłowej analizy elementów odróżniających opakowania (...) w rzeczywistym otoczeniu rynkowym. Jedynie nazwę (...) należy uznać za element dominujący i wyróżniający opakowanie J. (...) powodów na rynku. Jedynie warstwa słowna opakowania powodów wykorzystująca znak (...) jest elementem wyróżniającym ten produkt na rynku. Słowo (...) umieszczone w centralnej części opakowania, pisane dużą, wyróżniającą się na tle czcionką, stanowi wyraźny komunikat dla odbiorcy o rodzaju nabywanego przez niego towaru. Konsument bowiem nie reaguje na opakowanie, tzn. na jego wygląd zbudowany z elementów opisowych, a reaguje na znak słowny (...) , a tego znaku pozwany nie powiela. Także kolor występujący na opakowaniu nie będzie stanowił elementu wyróżniającego dla konsumenta dokonującego wyrobu produktu typu J. (...) . Kolor na opakowaniu (...) nie zawsze był niebieski, zmieniał się w zależności od pór roku, smaków produktów czy okazji, np. świąt. Ten kolor nigdy nie pełnił funkcji identyfikacyjnej czy odróżniającej produkty powodów. Elementem, który zasadniczo się nie zmieniał w opakowaniach powodów, jest jedynie napis (...) i wyłącznie to oznaczenie wyróżnia produkty powodów na rynku. Odnośnie do zarzutu powodów dotyczącego znakowania ciastek pozwanego oznaczeniem E. W. Sąd Okręgowy wskazał, że tzw. imprintowanie ciastek nie jest objęte prawami wyłącznymi i każdy podmiot może oznaczać produkty przez niego produkowane swoim własnym znakiem towarowym. W sprawie nie zostało zakwestionowane, że produkty W. , a w szczególności czekolady, od lat 70-tych XIX w. są sygnowane charakterystycznym znakiem E. W. . Co więcej, powodom nie przysługuje pierwszeństwo w imprintowaniu jego produktów – J. (...) . Brak było podstaw aby uznać, że produkt pozwanego „ (...) od W. ” stanowią niedozwoloną imitację (...) . Pozwany zastosował elementy powszechnie dostępne i stosowane na rynku w zakresie produkcji i wzornictwa opakowań, gdyż kolorystyka i grafika opakowania pozwanego jest wyrazem konsekwencji w używaniu koloru granatowego w odniesieniu do produktów L. oraz jest wyrazem ogólnej tendencji panującej w odniesieniu do opakowań J. (...) na rynku polskim, podobnie jak umieszczenie na opakowaniu wizerunku pomarańczy lub innego owocu (w zależności od smaku nadzienia ciastek) oraz tzw. deskryptorów opisu np. „pomarańczowe”, „wiśniowe”, „jagodowe”, każdy producent ciastek J. na rynku polskim stosuje prostokątne opakowanie dla tych ciastek, które otacza prostokątną tackę, co jest spowodowane kształtem ciastek, a także tym, aby ciastka można było odpowiednio ułożyć w opakowaniu bez obawy o ich zniszczenie, konstrukcja zamknięcia opakowania nie jest chroniona prawami wyłącznymi powodów, a gramatura opakowania pozwanego odpowiada standardowemu wymiarowi ciastka J. cake ma w Polsce – rozmiar 54 mm (ciastko pozwanego ma około 55 mm). Niezależnie od wskazania elementów powszechnie dostępnych i stosowanych na rynku, opakowanie „ (...) od W. ” zostało opracowane przez pozwanego z uwzględnieniem elementów, które włączają opakowanie w rodzinę opakowań E. W. : użycie koloru granatowego na opakowaniu, umieszczenie znaku E. W. w centralnej części oznaczenia, a poniżej tego znaku nazwy produktu i wskazania smaku, nazwa „ (...) od W. ”, która stanowi zarejestrowany znak towarowy pozwanego oraz umieszczenie imprintu E. W. na spodzie produktu pozwanego. Wskazując na art. 10 ust. 1 u.z.n.k., Sąd Okręgowy podkreślił, że zgodnie z gruntowanym poglądem wypracowany przez orzecznictwo europejskie, całościowa ocena podobieństwa przedmiotowych znaków na płaszczyźnie wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej musi być oparta na całościowym oddziaływaniu tych znaków, przy uwzględnieniu, w szczególności, ich odróżniających i dominujących elementów. Powodowie nie dokonali żadnej analizy podobieństwa oznaczeń, do których miałby być zastosowany ten przepis nie wskazali również jakiego dokładnie oznaczenia powodów dotyczą ich roszczenia oparte na ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W treści fragmentu pozwu dotyczącego tego przepisu powodowie posługują się zwrotem „opakowanie Delicji”, ale nie wykazali, że to opakowanie jako całość jest fantazyjne i oryginalne, a przede wszystkim, że to opakowanie nabyło własną, niezależną od nazwy produktu czy słownego znaku towarowego, zdolność odróżniającą i siłę przyciągania klientów. Brak jest także podstaw, aby dowody przedłożone przez powodów na okoliczność renomy znaku towarowego (...) traktować jako dowody na renomę oznaczenia – wyglądu opakowania (...) . Znak słowny a wygląd opakowania stosowanego w obrocie są to niezależne od siebie dobra, a ewentualna renoma oznaczenia słownego nie przekłada się automatycznie na renomę opakowania stosującego ten znak. Sąd Okręgowy uznał bowiem, że elementem dominującym i odróżniającym opakowanie powodów jest napis (...) , które to oznaczenie posiada przymiot renomy i będzie w pierwszej kolejności przyciągać odbiorców (a nie inne elementy opakowania, które są opisowe i wspólne dla wszystkich opakowań innych producentów ciastek J. na rynku polskim). Wynika to z samej istoty znaku towarowego renomowanego: taki znak realizuje czystą funkcję przyciągania klienteli i to on jest postrzegany przez odbiorców jako pierwszy w złożonym oznaczeniu słowno-graficznym. Niemożliwe, w konsekwencji nieprawdziwe jest zatem jednoczesne twierdzenie powodów, że (...) są znakiem renomowanym oraz że opakowanie jako całość jest oznaczeniem przyciągającym klientów. W takim bowiem przypadku powodowie musieliby wykazać renomę całego opakowania swojego produktu oraz poszczególnych jego elementów, aby móc zgodzić się z argumentem, że w całym opakowaniu nie ma odróżniającego elementu, a wszystkie elementy opakowania są „równie silne”. Twierdzenie powodów, że odbiorca kieruje się wizerunkiem całego opakowania, rozpoznając ich produkty, jest tak naprawdę zaprzeczeniem przez samych powodów istnienia renomy dla oznaczenia słownego (...) . To znak E. W. , umiejscowiony w centralnej części opakowania, pisany dużą, znaną wszystkim czcionką, stanowi element odróżniający i dominujący w oznaczeniu pozwanego. Renoma oznaczenia „E. W. ” powoduje, że percepcja klienta zatrzyma się wyłącznie na tym oznaczeniu, a w konsekwencji nie znajdzie skojarzenia z jakimkolwiek innym znakiem. Brak jest również podobieństwa oznaczeń w warstwie fonetycznej i znaczeniowej. Oznaczenie powodów „ (...) Szampańskie pomarańczowe” należy przeciwstawić oznaczeniu pozwanego „E. W. od (...) , (...) od W. , pomarańczowe”. Słowo „pomarańczowe” należy uznać za oznaczenie opisowe wskazujące smak produktu, a przez to pozbawione jakiejkolwiek zdolności odróżniającej. Podobieństwo oznaczeń w warstwie wizualnej wynika z zastosowania przez strony elementów opisowych w postaci wizerunku przepołowionego ciastka, owocu oraz koloru pomarańczowego jako wskazania smaku produktu, a więc elementów wykorzystywanych przez wszystkich producentów J. (...) , czyli ich znaczenie powinno być tu zmarginalizowane. Kluczową rolę w ogólnym wrażeniu wywieranym przez oznaczenia powodów wywierają zatem nazwy ich produktów. Sama kolorystyka i niektóre rozwiązania graficzne nie mają charakteru decydującego i nie są wystarczające do przyjęcia podobieństw. Opakowanie towaru należy bowiem oceniać jako całość, gdyż całe opakowanie jest wizualnie postrzegane przez klienta dokonującego zakupu. Tu konsument będzie się kierował przy rozpoznawaniu produktów oznaczeniem (...) lub E. W. , które mają silną zdolność odróżniającą, a nadto pełnią funkcję reklamową i gwarancyjną, przyciągają klientelę, gwarantując wysoką jakoś produktu. Pozostałe elementy oznaczenia są swobodnie i powszechnie wykorzystywane przez innych producentów J. (...) . W świetle przedstawionego porównania opakowań produktów stron, dokonywanego w warunkach rynkowych, ryzyko wprowadzenie przeciętnego klienta w błąd w rozumieniu art. 10 u.z.n.k. jest zatem wykluczone. Polski klient jest bowiem już bardzo często klientem rozważnym, rozsądnym, który z uwagą wybiera produkty i na pewno czyta widoczne napisy na opakowaniach, zwłaszcza oznaczone dużą czcionką. Jeśli na opakowaniu znajduje się czytelne, wyraźne oznaczenie produktu i producenta, klient zapozna się z tymi informacjami, a co najmniej ma możliwość zapoznania się z nimi i nie można uznać, że nawet pomimo częściowego zewnętrznego podobieństwa towarów, został wprowadzony w błąd. Nie dochodzi tu więc do sytuacji, w której konsument – wybierając produkt „ (...) od W. ” – jest przekonany, że wybiera (...) . Produkt pozwanego nie wprowadza zatem konsumentów w błąd co do istotnych cech produktu, w tym najważniejszej kwestii – pochodzenia produktu od określonego producenta. Konsument się nie pomyli w takim sensie, że nie kupi produktu wedlowskiego myśląc, że to (...) . Wybierając produkt biszkoptowe ciastka „ (...) od W. ”, konsument jest przekonany, że wybiera produkt wedlowski, tj. pochodzący od W. . Konsument wie skąd pochodzi produkt „ (...) od W. ”, bo ma na froncie opakowania znak E. W. . W ocenie Sądu Okręgowego, niezasadne były również zarzuty niedozwolonego naśladownictwa opisanego w art. 13 ust. 1 u.z.n.k. W tym przepisie chodzi o dokładne, wierne kopiowanie zewnętrzne postaci produktu, a więc o odtworzenie w identyczne formie wyrazu, gdyż do tego prowadzi skorzystanie z technicznych środków reprodukcji. Samo naśladownictwo nie jest zabronione, jeżeli nie stwarza ryzyka wprowadzenia klientów w błąd co do tożsamości producenta lub produktu. Bezwzględny zakaz naśladownictwa produktów wytwarzanych przez innego przedsiębiorcę prowadziłby do powstania nieograniczonego żadnym terminem – monopolu eksploatacji określonego rozwiązania technicznego i uniemożliwiałby, lub co najmniej utrudniał, wchodzenie na rynek innym przedsiębiorcom, prowadzącym podobną działalność. Samo naśladownictwo produktów innego przedsiębiorcy, nie korzystającego ze szczególnej ochrony jego praw wyłącznych, nie jest sprzeczne z regułami konkurencji i nie uzasadnia przyjęcia istnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Nie można mówić o możliwości wprowadzenia w błąd co do tożsamości samego produktu, jak i producenta, gdy konkurujący produkt jest wyraźnie i trwale oznaczony nazwą i znakiem towarowym producenta. Wyczerpujące i wyraźne oznaczenie producenta na opakowaniu towaru oraz umieszczenie znaku towarowego bezpośrednio na produkcie wprowadzanym do obrotu wyłącza możliwość wywołania błędu zarówno co do tożsamości producenta, jak i produktu .. (...) stanie faktycznym tej sprawy wyraźne oznaczenie opakowania, jak i samego produktu „ (...) od W. ” znakiem firmowym producenta E. W. jest niewątpliwe. Zgodnie z wzorcem przeciętnego konsumenta to nazwa produktu i znak towarowy E. W. , wskazujący na pochodzenie, odróżnia towar pozwanego na rynku, a jednocześnie przyciąga klientów. Przepis art. 13 u.z.n.k. ma na celu ochronę konsumenta, który – jeśli ma kupić falsyfikat – powinien być o tym wyraźnie poinformowany. W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z relacją oryginał – falsyfikat. Powodowie i pozwany to bezpośredni konkurenci na rynku słodyczy i innych wyrobów cukierniczych. Ich wspólną ideą jest oferowanie renomowanych produktów o wysokiej jakości i równie renomowanych znaku towarowym. Powodowie przyznali renomę znakowi E. W. i nie można dyspozycją art. 13 ust. 1 u.z.n.k. objąć wyglądu opakowania produktu renomowanego producenta, zawierający renomowany znak towarowy i skonstruowany w oparciu o elementy charakterystyczne dla całej gamy produktowej pozwanego oraz o elementy swobodnie wykorzystywane przez wszystkich uczestników rynku. Dodatkowo Sąd Okręgowy wskazał – w odniesieniu do roszczeń opartych o ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – że ryzyko ponowienia działań stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji w przyszłości musi być realne, a nie tylko hipotetyczne w chwili orzekania. Tymczasem pozwany od czasu zakazu ustanowionego na podstawie zabezpieczenia, ma nowe opakowanie, zaprzestał używania pierwszych opakowań i Sąd ma podstaw aby stwierdzić, że pozwany w przyszłości wróci do stosowania poprzednich opakowań, o wyglądzie sprzed daty postanowienia o zabezpieczeniu. Odnosząc się do art. 296 ust. 2 pkt 3 p.w.p. , Sąd Okręgowy zauważył, że renomowane znaki towarowe jest to wyodrębniona kategoria znaków towarowych, które w szczególny sposób oddziałują na klientów. Przyjmuje się, że jest to znak, który pełni funkcję szczególnego przyciągania klienteli. W systemie niezakłóconej konkurencji przedsiębiorcy powinni mieć możliwość przyciągania do siebie klienteli dzięki wysokiej jakości ich towarów lub usług, co jest uzależnione od istnienia oznaczeń odróżniających pozwalających na ich zidentyfikowanie. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) ustalił jednolite pojęcie znaku towarowego renomowanego jako znaku znanego wśród znaczącej części odbiorców towarów pod tym znakiem na znaczącym terytorium państwa. Dla ustaleniu stopnia znajomości znaku renomowanego w pierwszym rzędzie istotne jest zdefiniowanie kręgu relewantnych odbiorców, tj. odbiorców, których znak dotyczy. Krąg odbiorców, który należy wziąć pod uwagę oceniając renomę znaku towarowego E. W. , to ogół konsumentów – nabywców produktów spożywczych. Produkty pozwanego nie są produktami wyspecjalizowanymi lub dostępnymi w specyficznych łańcuchach dystrybucji. Towary oznaczane tym znakiem towarowym to towary nabywane masowo, codziennie, powszechnie dostępne w szerokiej dystrybucji na terenie całej Polski. W konsekwencji, krąg odbiorców właściwy do oceny renomy znaku towarowego E. W. jest bardzo szeroki – obejmuje właściwie ogół konsumentów. Ten znak towarowy jest znany wśród znaczącej części odbiorców towarów, których znak ten dotyczy, a także kojarzony jest przez tych odbiorców z całym portfolio słodyczy oraz posiada ogromną renomę wśród producentów słodyczy na rynku polskim. Znak E. W. jest znakiem renomowanym w odniesieniu do słodyczy na terenie Polski. Zawężanie renomy znaku towarowego „E. W. ” wyłącznie do kategorii czekolad, jak czynią to powodowie, nie ma żadnego uzasadnienia w rzeczywistości rynkowej. Pozwany wykazał, że W. funkcjonuje w świadomości odbiorców jako producent słodyczy, a nie jako wyłącznie producent czekolady lub wyborów czekoladowych. Nie znajduje zatem uzasadnienia stanowisko powodów, którzy zawężali rozpoznawalność pozwanego i jego znaku towarowego wyłącznie do kategorii czekolad. W niniejszym stanie faktycznym po stronie pozwanej mamy do czynienia z renomowanym producentem słodyczy, znanym przede wszystkim z produkcji czekolad i wyrobów czekoladowych, który wprowadza na rynek ciastka biszkoptowe oblane oryginalną czekoladą W. . Wszystkie produkty pozwanego są od zawsze oznaczane wyraźnym znakiem E. W. . Znak renomowany dla jednego z towarów zbywanych przez przedsiębiorcę pod tym znakiem nie stanie się automatycznie znakiem renomowanym dla innych towarów tego przedsiębiorcy, jeżeli jednak dany podmiot jest postrzegany jako producent słodyczy cieszący się renomą na terenie Polski dla całej kategorii słodyczy, to te okoliczności mają wpływ na każdy wprowadzony przez tego producenta produkt z kategorii słodyczy. Nowy produkt renomowanego producenta korzysta z siły znaku towarowego tego producenta, bo gwarantuje konsumentom jakość z jaką zwykle kojarzone są produkty tego producenta oraz niesie za sobą ogół informacji z jakimi konsument wiąże produkty znanego producenta. Według Sądu Okręgowego, powodowie zdawali się mylić renomę opakowania (...) , renomę znaku towarowego (...) , jak również renomę samego produktu – tj. J. (...) . Stosowanie wymiennie stwierdzeń dotyczących renomy produktu oraz renomy znaku towarowego jest błędne. Niewłaściwe też było powiązanie przez powodów renomy z grupą znaków towarowych, bowiem renoma dotyczy określonego znaku towarowego, a nie grupy znaków czy któregokolwiek z kilku znaków towarowych uprawnionego. Apelację od powyższego wyroku wnieśli powodowie (...) i M. , zarzucając: 1. nierozpoznanie istoty sprawy poprzez: a) naruszenie art. 321 § 1 i art. 316 § 1 (i ewentualnie także art. 193 § 1 ) k.p.c. poprzez orzeczenie o roszczeniach powodów w brzmieniu innym niż dochodzone w dacie zamknięcia rozprawy, z pominięciem ostatecznego sprecyzowania tych roszczeń w piśmie z dnia 28 września 2015 r., podczas gdy sprecyzowaniu roszczeń nie sprzeciwiały się przepisy tego kodeksu (nawet jeśli Sąd Okręgowy uznałby takie sprecyzowanie za zmianę powództwa w rozumieniu art. 193 § 1 k.p.c. ); b) naruszenie art. 3, 10, 13 i 18 u.z.n.k. poprzez przyjęcie założenia, że na pozwanym nie ciążyły żadne obowiązki zapobieżenia konfuzji względem innych uczestników rynku w związku z wprowadzeniem produktu „ (...) od W. ” do obrotu i w konsekwencji przyjęcia tej przesłanki jako niweczącej roszczenie powodów i zaniechanie oceny zachowania (w tym zaniechań) pozwanego z punktu widzenia reguł uczciwej konkurencji i dobrych obyczajów; c) naruszenie art. 3, 10, 13 i 18 u.z.n.k. poprzez oddalenie powództwa co do zasady, a w konsekwencji nierozpoznanie w ogóle roszczeń odszkodowawczych powodów, roszczenia o wydanie nieuczciwie uzyskanych korzyści i roszczenia o zasądzenie odpowiedniej kwoty na rzecz Muzeum Narodowego w Warszawie; 2. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy i doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych, tj.: 2.1. art. 233 § 1 w zw. z art. 227 i 228 § 1 k.p.c. poprzez brak wszechstronnej oceny materiału dowodowego, polegający m.in. na pominięciu w tej ocenie okoliczności wynikających z materiału dowodowego, sprzeczność poczynionych przez Sąd Okręgowy istotnych ustaleń faktycznych w sprawie z materiałem dowodowym i faktami powszechnie znanymi, wyciąganie wniosków, które nie wynikają z zebranego materiału dowodowego, w tym błędną, sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę materiału dowodowego, lub ewentualnie naruszenie art. 207 § 6, art. 217 § 1 i 2 i 3 w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez bezpodstawne pominięcie (lub oddalenie) niesprekludowanych dowodów i wynikających z nich okoliczności, które miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a w każdym przypadku naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. , gdyż treść uzasadnienia nie pozwala jednoznacznie ustalić, czy przyczyną pominięcia danej okoliczności było błędne pominięcie lub oddalenie wniosku dowodowego, z którego ta okoliczność wynikała, w tym z uwagi na rzekome sprekludowanie danego dowodu lub uznanie danej okoliczności za nieistotną, czy też przyczyną pominięcia był brak wszechstronnej oceny dopuszczonego materiału dowodowego, co polegało w szczególności na: a) błędnym ustaleniu, że opakowania (...) i „ (...) od W. ” nie są podobne w stopniu stwarzającym ryzyko konfuzji u konsumentów, podczas gdy to podobieństwo wynikało ze zgromadzonego materiału dowodowego, w tym z oględzin opakowań oraz z analizy ich podobieństwa złożonych przez powodów do akt sprawy, w szczególności z opinii prof. M. K. i Instytutu (...) , które Sąd Okręgowy bezpodstawnie pominął, a ponadto oddalił wnioski powodów o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na te okoliczności; b) błędnym nieustaleniu, że „ (...) od W. ” znajdowały się na półkach sklepowych w bezpośrednim sąsiedztwie (...) i często były z nimi przemieszane, a co najmniej w jednym przypadku już po wniesieniu pozwu promocja sprzedażowa „ (...) od W. ” w hipermarkecie odbywała się na tle półki z (...) ; c) błędnym nieustaleniu ryzyka konfuzji ze względu na podobieństwo opakowań, skutkujące możliwością zakupu " (...) od W. " przez skonfudowanego konsumenta (...) , podczas gdy ryzyko takiej konfuzji (a także realnie występująca konfuzja) wynikało z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie oraz zasad doświadczenia życiowego, w tym: (i) badań przeprowadzonych przez (...) , z których wynikało, że konsumenci, oceniali ryzyko pomylenia (...) i „ (...) od W. ” na podstawie opakowania na 74%, a 45% badanych respondentów, którym pokazano półkę z „Jedynymi od W. ”, odpowiedziało, że widziało na tej półce (...) , zaś 60% badanych respondentów, którym w maju 2012 r. okazano „ (...) od W. ”, potwierdziło, że zna ten produkt, z czego prawie połowa od wielu lat (co nie jest możliwe skoro ten produkt został wprowadzony do obrotu dopiero w marcu 2012 r.), (ii) badań przeprowadzonych przez M. B. , z których wynikało, że 73% badanych konsumentów uznało, iż istnieje ryzyko pomylenia (...) i „ (...) od W. ”, a jako główny powód wskazywano podobieństwo wyglądu opakowań obu produktów (43%)., zaś w przypadku hipotetycznego, odmiennego kolorystycznie i kompozycyjnie opakowania wyraźnie spadł odsetek odpowiedzi, że istnieje ryzyko pomylenia obu produktów (z 73% do 38%), a jedynie 13% uznało, że powodem pomyłki może być podobny wygląd opakowań obu produktów; d) błędnym nieustaleniu, że znak (...) jest pisany czcionką zbliżoną do czcionki używanej w oznaczeniu E. W. , w związku z czym, gdy konsument widzi na opakowaniu „ (...) od W. ” znak E. W. w miejscu, w którym przyzwyczajony jest widzieć pisany podobną czcionką znak (...) , to może się pomylić; e) błędnym nieustaleniu, że konsekwencją pojawienia się w obrocie „ (...) od W. ” był spadek sprzedaży (...) skorelowany ze wzrostem sprzedaży „ (...) od W. ”, zaś po zmianie opakowania ciastek pozwanego na kolejne opakowania nieobjęte sporem nastąpił wzrost sprzedaży (...) i zbliżony do niego spadek sprzedaży ciastek pozwanego w porównaniu do okresu, gdy te ciastka były sprzedawane w spornym opakowaniu; f) błędnym ustaleniu, że konsumenci nie kojarzyli (...) z kolorem granatowym, podczas gdy istnienie takiego skojarzenia wynikało z materiału dowodowego, a Sąd Okręgowy ustalił, że kolor granatowy był dominującym elementem opakowania (...) , a opakowanie to było budowane wokół tego koloru; g) błędnym ustaleniu, że kolor na opakowaniach (...) zmieniał się w zależności od pór roku, podczas gdy odmienne wersje kolorystyczne opakowania (...) dotyczyły krótkich serii wprowadzanych okresowo od czasu do czasu (np. w okresie Świąt Bożego Narodzenia) i współwystępowały na rynku wraz z podstawową wersją opakowań, która niezmiennie była budowana w oparciu o kolor granatowy; h) błędnym ustaleniu, że kolor granatowy był od początku używany w odniesieniu do produktów przedsiębiorstwa (...) . W. , podczas gdy używanie koloru granatowego związane było z przejęciem E. (...) S.A. przez PepsiCo na początku lat 90-tychXX w., a intensyfikacja używania koloru granatowego dla oznaczania marki E. W. nastąpiła w 2005 r.; i) błędnym ustaleniu, że użycie koloru granatowego dla oznaczania produktów W. jest powszechne, podczas gdy istnieją na rynku liczne produkty, których opakowania nie są budowane w oparciu o kolor granatowy, w tym także najbardziej tradycyjna czekolada pozwanego – czekolada (...) , której opakowania w ogóle nie zawierają koloru granatowego; j) błędnym, ustaleniu, że jedynie warstwa słowna opakowania powodów, wykorzystująca znak (...) , jest elementem wyróżniającym ten produkt na rynku, konsument bowiem nie reaguje na opakowanie, tzn. na jego wygląd zbudowany z elementów opisowych, a reaguje na znak słowny (...) , podczas gdy z materiału dowodowego, faktów powszechnie znanych i doświadczenia życiowego wynika, że oznaczenie (...) funkcjonuje od wielu lat w obrocie, czyli jest wprowadzane do obrotu, reklamowane i wielokrotnie nagradzane, w ścisłym związku nie tylko z produktem, ale też z jego charakterystycznym opakowaniem, zaś konsument podejmujący decyzję zakupową widzi na półce sklepowej właśnie opakowanie; k) błędnym ustaleniu, że pozwany zbudował opakowanie „ (...) od W. ” wyłącznie w oparciu o elementy jego produktów, a opakowanie to było typowym na rynku popularnym opakowaniem, podczas gdy kompozycja elementów występujących na opakowaniach (...) , choć nieobjęta prawami wyłącznymi, miała charakter unikalny i żaden dostępny na rynku produkt inny niż „ (...) od W. ” nie powtarzał jej w porównywalnym stopniu – choć wiele elementów jest wspólnych dla różnych opakowań ciastek J. , to jedynie w przypadku (...) i „ (...) od W. ” występowało tak duże podobieństwo wszystkich tych elementów, poczynając od kolorystyki, podobieństwa poszczególnych elementów, ich kompozycji, po wielkość opakowania i jego kształt, które były identyczne, czy nawet sposób otwierania opakowania; 1) błędnym ustaleniu, że wybór takiego, a nie innego opakowania dla „ (...) od W. ” wynikał ze standardów rynkowych lub wymogów technicznych, podczas gdy z materiału dowodowego wynika, że na rynku są powszechnie dostępne opakowania ciastek tego rodzaju różniące się od (...) rozmiarami, gramaturą, sposobem otwierania i istotnie różniące się kolorystyką w stopniu umożliwiającym z łatwością odróżnienie produktów, gdy znajdują się obok siebie na półce sklepowej, a tylko w przypadku pary (...) i „ (...) od W. ” będących zarazem jedynymi produktami tego typu w segmencie premium następuje niewymuszona czynnikami zewnętrznymi zbieżność wszystkich istotnych parametrów opakowania; m) błędnym ustaleniu, że nie ma ryzyka ponownego wprowadzenia przez pozwanego do obrotu „ (...) od W. ” w spornych opakowaniach, a więc nie istnieje już zagrożenie interesów powodów, podczas gdy taka okoliczność w żaden sposób nie wynikała z materiału dowodowego, którego ocena prowadzi do wniosków przeciwnych; n) błędnym ustaleniu, że świadomy i rozważny konsument skojarzy (...) z W. , gdyż na skutek umowy licencyjnej utrwalony przez ponad 30 lat w jego świadomości został przekaz, że „ (...) są od W. ”, a więc konsument, nie pomyli w takim sensie, że nie kupi produktu wedlowskiego sądząc, że są to (...) , ale kupi ten produkt, dlatego że jest to produkt pochodzący od W. , rozsądny konsument wie skąd pochodzi produkt „ (...) od W. ”, bo ma na froncie opakowania w widoczny sposób umieszczony renomowany znak towarowy E. W. , podczas gdy z materiału dowodowego i zasad doświadczenia życiowego wynika, iż standard przeciętnego konsumenta powinien być dostosowany do sytuacji zakupowej i poziom uwagi przy kupowaniu dóbr szybko zbywalnych, w tym produktów spożywczych, jest niższy niż w przypadku zakupów towarów o większej wartości, - które to naruszenia doprowadziły do błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy, w tym błędnego ustalenia, że pomiędzy opakowaniami (...) i „ (...) od W. ” nie zachodzi niedozwolone podobieństwo mogące wywołać ryzyko konfuzji wśród przeciętnego konsumenta, podczas gdy ze spójnego, wiarygodnego i wzajemnie uzupełniającego się materiału dowodowego wynika, że opakowania tych produktów są podobne i nie tylko istnieje wśród konsumentów ryzyko konfuzji pomiędzy tymi produktami, ale co więcej taka konfuzja realnie wystąpiła; o) błędnym nieustaleniu, że usunięcie z opakowania (...) oznaczenia E. W. nie spowodowało spadku sprzedaży (...) , a zatem uprzednia obecność tego oznaczenia na opakowaniach nie miała dla konsumentów istotnego znaczenia, choć wynika z tego, że renoma (...) ma samodzielny i niezwiązany z E. W. charakter; p) błędnym nieustaleniu, że powodom przysługiwały autorskie prawa majątkowe do kolejnych wersji opakowań (...) (co wynikało zarówno z przeniesienia nań praw poprzedników prawnych jak i z treści umów o opracowanie kolejnych wersji opakowań), a pozwanemu nie przysługiwały ani nie przysługują żadne prawa do (...) ich opakowań lub materiałów reklamowych; q) błędnym ustaleniu, że żadnemu z powodów nie przysługiwały prawa do renomy (...) rozumianej jako renoma marki produktu i opakowania, w jakim produkt ten konsumenci widzą na półkach sklepowych, podczas gdy renoma ta przysługiwała wspólnie (...) jako producentowi (...) i uprawnionemu do znaków towarowych (...) i M. jako wyłącznemu dystrybutorowi wprowadzającemu ten produkt do obrotu i ponoszącemu koszty marketingowe; r) błędnym ustaleniu, że renoma (...) była ograniczona jedynie do renomy słownego znaku towarowego (...) i nie istniała odrębna od niej lub z nią powiązana renoma znaków słowno-graficznych wyrażających opakowania, renoma marki, produktu rozciągająca się także na opakowanie, podczas gdy renoma taka istniała, a Sąd Okręgowy wprost w uzasadnieniu odnosił się do kategorii renomy produktu; s) błędnym ustaleniu, że to znak E. W. , a nie znak (...) na opakowaniu (...) przekazywał konsumentom informację o komercyjnym pochodzeniu produktu, podczas gdy to znak (...) był znakiem eksponowanym na opakowaniach (...) i to ten znak jest marką tego produktu i identyfikuje jego pochodzenie, znak towarowy E. W. był przez lata stopniowo zmniejszany oraz następnie został usunięty, co nie miało żadnego negatywnego wpływu na rozpoznawalność (...) , poziom ich sprzedaży oraz intensywną reklamę (...) w opakowaniu bez znaku towarowego E. W. ; t) błędnym ustaleniu, że ZPC w P. , w którym od lat 70-tych XX w. do dnia obecnego produkowane są (...) nigdy nie stanowiły odrębnego przedsiębiorstwa i nie pracowały na własną renomę lub znajomość, podczas gdy jednocześnie Sąd Okręgowy ustalił, że Zakład w P. stanowił zorganizowaną część przedsiębiorstwa (...) . (...) S.A. ; u) błędnym ustaleniu, że całość tradycji (...) była związana z marką E. W. , podczas gdy (...) wykształciły własną, niezależną od oznaczenia E. W. tradycję i skojarzenia u konsumentów; v) błędnym ustaleniu, że z chwilą wniesienia przez spółkę (...) . W. do spółki (...) aportu w postaci znaków towarowych E. W. na spółkę (...) przeszła jednocześnie renoma wszystkich produktów oznaczanych znakiem E. W. (w tym także (...) i innych produktów, które nie były produkowane przez Jedyną), podczas gdy renoma produktu (...) przeszła z E. (...) S.A. na spółkę (...) wraz ze znakami towarowymi (...) i innymi składnikami majątkowymi oraz prawami pozwalającymi (...) sp. z o.o. przejąć od E. (...) S.A. status producenta (...) i wprowadzającego je do obrotu; w) błędnym ustaleniu, że powodom nie służyło względem pozwanego w chwili wprowadzenia do obrotu „ (...) od W. ” pierwszeństwo wprowadzenia do obrotu (...) (lub w ogólności, ciastek typu J. , tj. ciastek biszkoptowych z galaretką w polewie czekoladowej) w opakowaniu, w jakim (...) były wprowadzane do obrotu od wielu lat, podczas gdy pierwszeństwo to przysługiwało powodom, a pozwany wprowadził do obrotu „ (...) od W. ” dopiero w marcu 2012 r.; x) błędnym ustaleniu, że Komisja Europejska, używając określenia heritage brand , miała na myśli następstwo prawne (dziedziczenie) marki, a nie „markę tradycyjną”, podczas gdy decyzja dotyczyła kontroli koncentracji i nie była analizowana kwestia następstwa prawnego; y) błędnym ustaleniu, że marka E. W. pozostawała w 2011 r. najsilniejszą polską marką, podczas gdy to, która marka jest w danym czasie silniejsza, jest kwestią subiektywną, mogącą różnić się w zależności od rankingu i metodologii; z) błędnym ustaleniu, że informacja na opakowaniach (...) o uprawnionym ze znaku towarowego E. W. , umieszczana zgodnie z punktem 4.1.2 umowy licencyjnej, w okresie jej obowiązywania, była umieszczana w inny sposób niż dane producenta, podczas gdy także ta informacja była zamieszczana na spodzie opakowania małymi literami; aa) błędnym ustaleniu, że pozwany korzystał z sukcesu (renomy) (...) wskutek „wspólnego budowania” sukcesu (...) , podczas gdy to powodowie (bez udziału pozwanego) ponosili całość kosztów (...) (a więc pośrednio, ponosili także koszty promocji marki E. W. obecnej na opakowaniach (...) ), a w końcowym okresie obowiązywania umowy dodatkowo uiszczali opłaty licencyjne na rzecz pozwanego lub jego bezpośredniego poprzednika prawnego; bb) błędnym ustaleniu, że (...) są historycznie kojarzone z marką E. W. , podczas gdy ta okoliczność nie została udowodniona w tej sprawie, a nadto należy oczekiwać, że ewentualne skojarzenie odnosi się do historycznego przedsiębiorstwa (...) . (...) S.A. , a nie obecnej marki E. W. i pozwanego, a pozwany nie wykazał, aby było inaczej; cc) błędnym ustaleniu, że przekonanie rynku o tym, iż (...) pochodzą od W. jest wciąż bardzo powszechne, podczas gdy takie ustalenie zostało dokonane wyłącznie na podstawie dwóch artykułów prasowych, a więc środków dowodowych, które są niewiarygodne, nie są wystarczające i adekwatne dla poczynienia ustaleń w tym przedmiocie; dd) błędnym ustaleniu, że konsument nie wybierał ciastek typu J. , gdyż są to (...) , ale ze względu na pochodzenie „od W. ”, podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego wynikają odmienne wnioski, co do czynników warunkujących decyzję zakupową konsumentów; w szczególności z badań przeprowadzonych na zlecenie powodów przez M. B. wynika, że zaledwie dla 8% konsumentów istotne jest kto jest producentem (...) , a wśród motywów ich wyboru podają, że kupują ten produkt od lat (47%), jest to produkt z tradycją (37%), znają opakowanie (...) od lat (54%); ee) błędnym ustaleniu, że pozwanemu służyło względem powodów pierwszeństwo w zakresie oznaczania ciastek J. (...) imprintem, podczas gdy z powodowie oznaczali (...) imprintem od 2007 r., a Pozwany swoje ciastka wprowadził do obrotu dopiero w marcu 2012 r.; ff) błędnym ustaleniu, że doszło do przejście renomy na poprzednika prawnego pozwanego, podczas gdy dowody, na podstawie których Sąd Okręgowy dokonał tego ustalenia (zeznania świadków będących pracownikami poprzednika prawnego pozwanego) były niewiarygodne; - które to naruszenia doprowadziły do błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy, w tym że oznaczenie E. W. jest nośnikiem renomy i pierwszeństwa dotyczącego (...) , a powodom nie służy ich pierwszeństwo i renoma, podczas gdy ze spójnego, wiarygodnego i wzajemnie uzupełniającego się materiału dowodowego wynika, że nazwa, znaki towarowe, szata graficzna opakowania są renomowanymi oznaczeniami, do których pierwszeństwo przysługiwało powodom (a nośnikiem tej renomy jest także sam produkt (...) ); gg) błędnym nieustaleniu, że umowa licencyjna, dotycząca znaków towarowych E. W. : (i) przyznawała uprawnionemu ze znaków towarowych E. W. uprawnienie do zatwierdzania nie tylko materiałów reklamowych, lecz także: opakowań (...) i także to uprawnienie było realizowane, co oznacza, że zmiany na opakowaniach (...) były akceptowane przez licencjodawcę, a zatem opakowanie (...) , do którego prawa przysługują wyłącznie powodom, powstało za aprobatą pozwanego, który tym bardziej powinien uwzględniać istnienie w obrocie takiego opakowania przy wprowadzaniu do obrotu produktu bezpośrednio konkurencyjnego wobec (...) ; (ii) nie nakładała na powodów obowiązków po ustaniu stosunku licencji (co oznacza, że powodowie nie naruszyli swoich obowiązków i zachowali „czyste ręce”), w szczególności: (A) obowiązku poinformowania konsumentów o wygaśnięciu licencji i zaprzestaniu umieszczania oznaczenia E. W. na opakowaniach (...) ; (B) obowiązku dokonania jakichkolwiek zmian opakowań (...) (innych niż usunięcie z nich oznaczenia E. W. i informacji o uprawnionym z tego znaku); hh) błędnym nieustaleniu, że pozwany wprowadził „ (...) od W. ” bez żadnych istotnych działań promocyjnych lub reklamowych informujących konsumentów o pojawieniu się na rynku nowego produktu, który to produkt stanowił debiut pozwanego na rynku ciastek, w szczególności reklama „ (...) od W. ” w prasie została ograniczona do dwóch reklam w (...) (pismo branżowe, które nie trafia do konsumentów), a w telewizji do loterii w ramach Euro 2012 w Telewizji (...) oraz że brak takich działań miał na celu właśnie wywołanie jeszcze większej konfuzji z (...) ; (ii) błędnym nieustaleniu, że realizowana przez pozwanego przez kilka miesięcy kampania reklamowa Euro 2012 nie dotyczyła „ (...) od W. ”, w szczególności: - obecność „ (...) od W. ” w tej kampanii była ograniczona do krótkich, kilkusekundowych ekspozycji produktu w ośmiu edycjach programów prezentujących wyniki losowań loterii promocyjnej, emitowanych raz w tygodniu w Telewizji (...) ; - w tej kampanii pozwany intensywnie promował na plakatach zawieszanych m.in. w placówkach handlowych i miejscach publicznych (np. lotniskach) wizerunki wybranych produktów, reklamując je jako „nowość”, ale wśród produktów na plakatach nie było „ (...) od W. ”, które były w tym czasie rzeczywistą nowością w ofercie pozwanego; jj) błędnym ustaleniu, że przyznanie pozwanemu tytułu Narodowego Sponsora Euro 2012 miało charakter „ogromnego wyróżnienia”, podczas gdy przyznanie tego tytułu było normalną konsekwencją zawarcia kontraktu sponsorskiego z organizatorami imprezy; kk ) błędnym nieustaleniu, że wskutek zarówno wprowadzenia do obrotu „ (...) od W. ”, jak i zaniechania prawidłowego ich wycofania z obrotu po uprawomocnieniu się postępowania o zabezpieczeniu pozwany odniósł nieuzasadnione korzyści, a „ (...) od W. ” pozostawały w obrocie jeszcze w pierwszym, a niewykluczone, że też i w drugim kwartale 2013 r.; ll) błędnym nieustaleniu, że pomimo uprawomocnienia się postanowienia o zabezpieczeniu, pozwany nie dokonał prawidłowego wycofania z obrotu „ (...) od W. ”, co ma istotne znaczenie zarówno w kontekście naruszenia przez pozwanego zasad uczciwej konkurencji, uzyskania przezeń bezpodstawnych korzyści (w postaci zaoszczędzenia kosztów zastosowania się do postanowienia o zabezpieczeniu), jak i narażenia powodów na szkodę wynikającą się z utrzymywania się stanu naruszenia; mm) błędnym nieustaleniu, że zastępując „ (...) od W. ” ciastkami w nowych opakowaniach, pozwany bezprawnie, z naruszeniem utrwalonego standardu rynkowego, stanowiącego dobry obyczaj kupiecki, zachował kody EAN przypisane „ J. od W. ”, w związku z czym: (i) odniósł bezpodstawną korzyść polegającą na zachowaniu dla nowych ciastek kanałów dystrybucji w sieciach handlowych stworzonych dla „ (...) od W. ”; (ii) utrudnił lub uniemożliwił oddzielenie danych księgowych pozwanego i sieci handlowych odnoszących się do „ (...) od W. ” i nowych ciastek pozwanego; - co ma istotne znaczenie dla oceny zachowania dobrych obyczajów i oceny roszczeń powodów i, ewentualnie, zasadności zastosowania art. 322 k.p.c. dla oszacowania wysokości kwot podlegających zasądzeniu, gdyby wskutek takich działań pozwanego precyzyjne określenie wysokości kwot należnych powodom okazało się niemożliwe; nn) błędnym nieustaleniu, że wskutek zdarzeń, za które pozwany ponosi odpowiedzialność, obydwaj powodowie ponieśli szkodę; oo) błędnym ustaleniu, że po wygaśnięciu umowy licencyjnej powodowie nie podejmowali żadnych kampanii informacyjnych i nie podjęli działań, aby zakomunikować rynkowi zmianę sytuacji prawnej (...) , podczas gdy nie nastąpiła zmiana sytuacji prawnej (...) , a Powodowie prowadzili intensywną kampanię reklamową, w tym telewizyjną, promującą (...) w opakowaniu nieposiadającym już oznaczenia E. W. ; qq) błędnym ustaleniu, że kampania promocyjna (...) była prowadzona dopiero po zaistnieniu sporu między stronami, podczas gdy kampania telewizyjna i billboardowa miała miejsce w 2011 r. i pierwszej połowie 2012 r., a więc przed wprowadzeniem do obrotu „ (...) od W. ”, a celem tej kampanii było odświeżenie wizerunku (...) , gdyż badania przeprowadzane przez powodów wskazywały, że dotychczasowy wizerunek nawiązujący do tradycji (...) d. E. W. bardziej przeszkadza niż pomaga (...) ; rr) błędnym ustaleniu, że Pozwany zdołał wykazać okoliczności związane z przygotowaniem do wprowadzenia do obrotu „ (...) od W. ” w zakresie koncepcji związanej z opakowaniem i nieczerpania z doświadczeń (...) , podczas gdy: (i) pozwany cofnął wniosek z przesłuchania jedynego świadka, który miał na tę okoliczność zeznawać oraz bezpośrednio uczestniczył w pracach nad opakowaniem, a Sąd Okręgowy oddalił złożony następnie tym razem przez powodów wniosek o przesłuchanie tego świadka; (ii) inni świadkowie pozwanego zgodnie twierdzili, że nie posiadają wiedzy na temat okoliczności powstania opakowania; (iii) pozwany nie przeprowadził żadnego innego dowodu na okoliczność powstawania opakowania „ (...) od W. ”; ss) błędnym ustaleniu, że „ (...) od W. ” nie były produktem nowym, podczas gdy z materiału dowodowego wynikało, że był to nowy produkt wprowadzony na rynek w marcu 2012 r. przez producenta, który nigdy wcześniej nie produkował ciastek J. ani żadnych innych ciastek; tt) błędnym ustaleniu, że pozwany nie miał wpływu na umiejscowienie jego produktów, w tym „ (...) od W. ” na półkach sklepowych, podczas gdy z materiału dowodowego wynika, iż tzw. merchandising, polegający m.in. na współpracy między producentem lub dystrybutorem a właścicielami sklepów w zakresie szczegółowego umiejscowienia produktów na półkach sklepowych, jest normalną praktyką handlową stosowaną także przez pozwanego, co – także w świetle zeznań świadków – pozwala przyjąć, że pozwany miał wpływ na to (lub co najmniej wiedział), że „ (...) od W. ” były prezentowane na półkach sklepowych w bezpośrednim sąsiedztwie (...) ; uu) błędnym ustaleniu, że działania powodów doprowadziły do skojarzenia (...) z E. W. , podczas gdy dowody, na podstawie których Sąd Okręgowy dokonał tego ustalenia (materiały filmowe i wydruki ze stron internetowych, dotyczących wprowadzenia ciastek przez supermarket (...) ), były niewiarygodne i nieodpowiednie do dokonania takich ustaleń; - które to naruszenia doprowadziły do błędnego ustalenia stanu faktycznego, w tym że działania pozwanych nie naruszały dobrych obyczajów, a powodowie nie zastosowali się do zasady „czystych rąk”, podczas gdy ze spójnego, wiarygodnego i wzajemnie uzupełniającego się materiału dowodowego wynika, że działania pozwanego, w szczególności sposób wprowadzenia na rynek „ (...) od W. ”, naruszały dobre obyczaje i uczciwość kupiecką, a działania powodów nie naruszały dobrych obyczajów; 2.2. naruszenie art. 207 § 6, art. 217 § 1, 2 i 3, art. 227 , i art. 278 § 1 k.p.c. , polegające na bezpodstawnym oddaleniu niesprekludowanych wniosków dowodowych powodów na okoliczności mające istotne znaczenie w sprawie, w tym na okoliczności wymagające wiedzy specjalnej, w szczególności: a) dowodów z opinii biegłych lub instytutu specjalizującego się w badaniach rynkowych i badaniach zachowań konsumentów lub biegłego innej specjalności na okoliczności wskazane w pozwie i sprecyzowane w piśmie procesowym powodów z dnia 27 marca 2015 r.; b) dowodu z opinii biegłego psychologa marketingu, na okoliczności powołane w pozwie; c) dowodu z opinii biegłego lub instytutu z zakresu wzornictwa przemysłowego na okoliczność wskazaną w punkcie 9.4 petitum pozwu; d) dowodu z opinii biegłego, zespołu biegłych lub instytutu naukowo-badawczego specjalizującego się w badaniach rynkowych i mającego wiedzę z zakresu księgowości i marketingu na okoliczności powołane w piśmie procesowym powodów z dnia 27 grudnia 2013 r. i sprecyzowane w piśmie procesowym powodów z dnia 20 września 2014 r.; e) dowodu z opinii biegłego z zakresu marketingu, księgowości, rachunkowości, finansów oraz wyceny na okoliczności na okoliczności powołane w piśmie procesowym Powodów z dnia 27 grudnia 2013 r.; f) zawezwania pozwanego, w trybie art. 248 i 249 k.p.c. , do przedstawienia: dokumentów, potwierdzających wycofanie z obrotu produktu „ (...) od W. ”

[... tekst skrócony ...]