VI SA/WA 863/19

VI SA/Wa 863/19 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2019-11-29
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2019-04-19
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Barbara Kołodziejczak-Osetek /przewodniczący sprawozdawca/
Sławomir Kozik
Tomasz Sałek
Symbol z opisem
6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne
Działalność gospodarcza
Sygn. powiązane
II GSK 418/20 - Wyrok NSA z 2023-03-24
Skarżony organ
Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2017 poz 2211
art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
Dz.U. 2019 poz 2325
art. 151
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędzia WSA Tomasz Sałek Protokolant st. sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2019 r. sprawy ze skargi D. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę
Uzasadnienie
Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "organ", "GIF", "organ II instancji" lub "organ odwoławczy") decyzją z [...] stycznia 2019 r., znak: [...], działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. — Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 2211), dalej: "P.f." lub "Prawo farmaceutyczne" , oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1257 z późn. zm.), dalej: "k.p.a.", utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej "WIF" lub "organ I instancji") z [...] lutego 2018 r., znak: [...], dotyczącą reklamy aptek.
Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.
Organ I instancji, po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, wszczętego z urzędu w dniu [...] maja 2017 r. w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy aptek przez przedsiębiorcę [...] S.A. z siedzibą w [...], [...] (dalej "skarżąca", "spółka" lub "strona"), wydał decyzję z [...] lutego 2018 r., znak: [...], w której:
1) stwierdził naruszenie przez spółkę zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f., poprzez prowadzenie reklamy aptek zlokalizowanych na terenie woj. [...]:
1) "[...]", [...], ul. [...]
2) "[...]", [...], ul. [...]
3) "[...]", [...], ul. [...]
4) "[...]", [...], ul. [...]
5) "[...]", [...], ul. [...]
6) "[...]", [...], ul. [...]
7) "[...]", [...], ul. [...]
8) "[...]", [...], ul. [...]
9) "[...]", [...], ul. [...]
10) "[...]", [...], ul. [...]
11) "[...]", [...], ul. [...]
12) "[...]", [...], ul. [...]
13) "[...]", [...], ul. [...]
14) "[...]", [...], ul. [...]
15) "[...]", [...], ul. [...]
16) "[...]", [...], ul. [...]
17) "[...]", [...], ul. [...]
18) "[...]", [...], ul. [...]
19) "[...]", [...], ul. [...]
20) "[...]", [...], ul. [...]
21) "[...]", [...], ul. [...]
22) "[...]", [...], ul. [...]
23) "[...]", [...], ul. [...]
24) "[...]", [...], ul. [...]
25) "[...]", [...], ul. [...]
26) "[...]", [...], ul. [...]
27) "[...]", [...], ul. [...]
28) "[...]", [...], ul. [...]
29) "[...]", [...], ul. [...]
30) "[...]", [...], ul. [...]
31) "[...]", [...], ul. [...]
32) "[...]", [...], ul. [...]
33) "[...]", [...], ul. [...]
34) "[...]", [...], ul. [...]
35) "[...]", [...], ul. [...]
36) "[...]", [...], ul. [...]
37) "[...]", [...], ul. [...]
38) "[...]", [...], ul. [...]
39) "[...]", [...], ul. [...]
40) "[...]", [...], ul. [...]
41) "[...]", [...], ul. [...]
42) "[...]", [...], ul. [...]
43) "[...]", [...], ul. [...]
44) "[...]", [...], ul. [...]
45) "[...]", [...], ul. [...]
46) "[...]", [...], ul. [...]
47) "[...]", [...], ul. [...]
48) "[...]", [...], ul. [...]
49) "[...]", [...], ul. [...]
50) "[...]", [...], ul. [...]
51) "[...]", [...], ul. [...]
52) "[...]", [...], ul. [...]
53) "[...]", [...], ul. [...]
54) "[...]", [...], ul. [...]
55) "[...]", [...], ul. [...]
56) "[...]", [...], ul. [...]
57) "[...]", [...], ul. [...]
58) "[...]", [...], ul. [...]
59) "[...]", [...], ul. [...]
60) "[...]", [...], ul. [...]
61) "[...]", [...], ul. [...]
62) "[...]", [...], ul. [...]
63) "[...]", [...], ul. [...]
64) "[...]", [...], ul. [...]
65) "[...]", [...], ul. [...]
66) "[...]", [...], ul. [...]
67) "[...]", [...], ul. [...]
68) "[...]", [...], ul. [...]
69) "[...]", [...], ul. [...]
70) "[...]", [...], ul. [...]
71) "[...]", [...], ul. [...]
72) "[...]", [...], ul. [...]
73) "[...]", [...], ul. [...]
74) "[...]", [...], ul. [...]
75) "[...]", [...], ul. [...]
76) "[...]", [...], ul. [...]
77) "[...]", [...], ul. [...]
78) "[...]", [...], ul. [...]
79) "[...]", [...], ul. [...]
80) "[...]", [...], ul. [...]
polegającej na emitowaniu w miesiącach styczniu i lutym [...] r. czterech telewizyjnych spotów reklamowych, dotyczących "[...]", [...], ul. [...]" i umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy aptek;
2) umorzył postępowanie w części dotyczącej zamieszczenia w Internecie jednego ze spotów reklamowych pod adresem: http://www.[...];
3) na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 P.f., nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 48 000 złotych (słownie: czterdzieści osiem tysięcy złotych).
Strona złożyła odwołanie od powyższej decyzji.
Organ II instancji utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wskazał, że zgodnie z art. 94a ust. 1 P.f., "Zabronione jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". GIF stwierdził, że a contrario należy uznać, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę. Reklama natomiast może przyjmować różne formy zachęcania klienta do skorzystania z usług tej, a nie innej apteki, m.in. poprzez plakaty, ulotki, foldery, stojaki reklamowe, gazetki reklamowe, czy też oferowanie klientom możliwości uczestnictwa w programach lojalnościowych, które biorącym w nim udział dają określone bonusy.
Organ II instancji podzielił ocenę organu I instancji, co do zakwalifikowania podjętych przez stronę działań jako jednej z form reklamy aptek i jej działalności. Przedmiotem postępowania było prowadzenie przez stronę niedozwolonej reklamy działalności aptek ogólnodostępnych działających na terenie województwa [...] należących do sieci aptek [...] za pomocą 4 spotów reklamowych "[...]" emitowanych w ogólnopolskich stacjach telewizyjnych w styczniu i lutym [...] r. Z materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy wynika, że strona zleciła przeprowadzenie ww. kampanii reklamowej - podmiotowi - [...] sp. z o.o. Spoty emitowane były w około 90 stacjach telewizyjnych. GIF podkreślił, że strona nie kwestionowała okoliczności prowadzenia ww. kampanii reklamowej "[...]", lecz jej ocenę w świetle art. 94a ust. 1 P.f.
Dokonując oceny przedmiotowych spotów reklamowych organy obu instancji zwróciły uwagę na konstrukcję filmów. Spoty reklamowe rozpoczynają się od pytania zadanego przez dziennikarkę znajdującym się na ulicy przechodniom — "Dlaczego Polacy wybierają [...]?". Dziennikarka trzyma w dłoni mikrofon opatrzony logo na które składa się charakterystyczny dwukolorowy ([...]) [...] oraz logotyp "[...]". W odpowiedzi na zadane pytanie przechodnie udzielają następujących odpowiedzi: "Bo lubimy sprawdzone produkty w dobrych cenach", czy też "W moim wieku człowiek lubi dostać to czego szuka". W dalszej kolejności następuje prezentacja poszczególnych produktów marki "[...]" tj.:
- [...] 9,99 zł i [...] 0,19 zł;
- [...] 6,99 zł i [...] 0,19 zł;
- [...] 9,99 zł i [...] 0,19 zł;
- [...] 9,99 zł i [...] 0,19 zł.
Podczas prezentacji produktów na ekranie pojawia się pasek z napisem: "Wysoka jakość w dobrej cenie". W trakcie całego materiału reklamowego w prawym dolnym rogu ekranu wyświetlany jest logotyp "[...]", ten sam który widnieje na mikrofonie.
Organ II instancji zwrócił uwagę, że zgodnie z informacjami zamieszczonymi na stronie internetowej strony — www.[...], [...] "to spółka zarządzająca największą w kraju siecią [...], która liczy blisko 1000 placówek z czego część z nich jest rozwijana w systemie franczyzy". Organ I instancji w toku postępowania ustalił, że na terenie województwa [...] działa 80 aptek ogólnodostępnych należących do sieci "[...]".
Zdaniem organu II instancji nie można podzielić stanowiska strony, że przedmiotowe spoty reklamowe stanowią jedynie dozwoloną reklamę asortymentu. W ocenie GIF poprzez promocję ww. "[...]", strona w sposób pośredni reklamowała również działalność aptek ogólnodostępnych należących do ww. sieci.
Organ II instancji stwierdził, że samo odzwierciedlenie w materiałach promocyjnych (w tym przypadku filmach reklamowych) cen rzeczywiście obowiązujących w aptekach, bądź jego brak, nie przesądza o reklamowym charakterze przekazu. Dla ustalenia reklamowego charakteru ww. przekazu nie ma bowiem znaczenia, czy przedstawione w spotach produkty były sprzedawane w aptekach należących do sieci [...], we wskazanych w nich cenach. Istotne jest natomiast, aby działanie miało niejako zachęcać do zakupu w danych aptekach. W toku postępowania organ I instancji w oparciu o wyjaśnienia kierowników i podmiotów prowadzących apteki ustalił, że prezentowany w spotach reklamowych asortyment był dostępny w tych aptekach. W spotach reklamowych zaś zamieszczono hasła, które zachęcały do zakupu prezentowanych produktów wskazując na ich atrakcyjność cenową tj. "wysoka jakość w dobrej cenie", "dobre ceny", jak również zainteresowanie klientów tymi produktami. Tego typu komunikaty zachęcały, zdaniem GlF, ich odbiorców do skorzystania z prezentowanej oferty. Natomiast wobec oznakowania tych produktów logo "[...]" (składającego się z charakterystycznego [...] [...] oraz wyrażenia [...]) pacjenci słusznie mogli przyjąć, że przedmiotowe preparaty dostępne są w sprzedaży w aptekach posługujących się podobnym, zawierającym tożsamy motyw - logo "[...]". Co w ocenie organu II instancji świadczy o tym, że przedmiotowa reklama asortymentu, nosiła cechy reklamy skojarzeniowej, niedozwolonej na gruncie art. 94a ust. 1 P.f.
Zdaniem GIF, dokonana przez organ I instancji ocena podejmowanych przez stronę działań jest prawidłowa, nie mniej jednak przedstawiona w uzasadnieniu decyzji organu I instancji argumentacja nie jest w zupełności wystarczająca. W ocenie GIF należało zauważyć, że do powiązania przez pacjenta przedmiotowych spotów reklamowych z ofertą aptek "[...]" może dojść nie tyle w skutek powiązania nazw poszczególnych aptek z logo "[...]", co wobec podobieństwa, jakie zachodzi między oznaczeniem stosowanym do identyfikowania "[...]" oraz "[...]". Organ zauważył, że choć nazwy poszczególnych aptek, nadane im w zezwoleniach wydanych przez WIF są różne to stosowane przez te apteki oznakowania (np. lokali aptek) są tożsame. Z kolei podobieństwo zachodzące między oznaczeniem stosowanym do "[...]" oraz "[...]" jest na tyle wyraźne, że umożliwia konsumentom właściwe powiązanie reklamy konkretnego asortymentu z miejscem jego sprzedaży. GIF wskazał do tego, że jest to unikalna i charakterystyczna forma graficzna, napis lub symbol służący do identyfikacji marki, przedsiębiorstwa lub organizacji. Logo na ogół zbudowane jest z sygnetu i logotypu. Sygnetem nazywany jest symbol graficzny, natomiast Iogotyp to graficzna forma przedstawienia nazwy identyfikującej określoną markę, firmę, produkt itd.
Organ II instancji podkreślił, że logo "[...]" oraz "[...]" zaprojektowane zostały w podobny sposób. Oba zawierają ten sam sygnet, tj. na [...] tle charakterystyczny [...] [...]. Z kolei w Iogotypie, do niezmiennego elementu w postaci akronimu [...] — od słów [...], dodane są określenia precyzujące rodzaj oferowanej usługi, produktu lub działalności i tak w logo "[...]" zamieszczony jest dopisek "[...]" zaś w logo Aptek [...] — widnieje hasło: "[...]".
Poza tym GIF stanął na stanowisku, że oceniając treść przedmiotowych spotów reklamowych, należy mieć na uwadze, iż odbiorcą ww. komunikatów jest przeciętny konsument, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych wykorzystywanych na rynku. Sieć aptek [...] jest marką na tyle rozpoznawalną na polskim rynku, że konsument prawidłowo odczyta zawarty w reklamie komunikat, iż "[...]" to produkty tej samej marki i słusznie może przyjmować, że w celu dokonania ich zakupu powinien udać się do jednej z "[...]".
Informacja stanowiąca reklamę apteki musi (siłą rzeczy) identyfikować aptekę, której dotyczy reklama. Niemniej jednak, w ocenie GIF określenie aptek, których dotyczy reklama, nie musi polegać wyłącznie na wskazaniu ich danych adresowych. Identyfikacja apteki lub aptek, których dotyczy reklama może polegać w szczególności na wskazaniu Iogo/Iogotypu/marki, jaką posługują się apteki. W przedmiotowych spotach reklamowych nie wskazano konkretnych aptek sieci - "[...]", niemniej jednak przekaz filmu pozostaje czytelny - promowane są produkty marki "[...]". W tym sensie apteki, których działalność dotyczy reklama, z przyczyn wskazanych już we wcześniejszych rozważaniach, są identyfikowane w wystarczający sposób. Organ II instancji przyjął za organem I instancji, że spoty reklamowe zwłaszcza, że emitowane były na około 90 różnych kanałach telewizyjnych dotyczyły wszystkich aptek sieci. Stąd zdaniem organu odwoławczego, WIF prawidłowo stwierdził, że filmy reklamują w szczególności sieć Aptek - [...], położonych na terenie objętym jego właściwością (województwo [...]).
Organ II instancji wskazał, że organ I instancji prawidłowo umorzył postępowanie w części dotyczącej zamieszczania w Internecie jednego z ww. spotów reklamowych pod adresem http://www.[...], wobec braku dowodów potwierdzających odpowiedzialności strony za ich zamieszczenie pod ww. adresem. Prawidłowo również, w ocenie GIF, została ustalona wysokość kary pieniężnej. Na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały bowiem wpływ następujące okoliczności:
1. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności (zlecenie przeprowadzenia kampanii reklamowej za pomocą czterech spotów - "[...]" w publicznych i prywatnych stacjach telewizyjnych), stanowiących reklamę skojarzeniową aptek ogólnodostępnych działających pod marką [...];
2. okres naruszenia nie jest znaczny, emisja spotów prowadzona była w styczniu i lutym [...] r.;
3. skala przedmiotowych naruszeń była duża, spoty reklamowe rozpowszechniane były za pośrednictwem licznych stacji telewizyjnych a zatem reklama skierowana była do szerokiego grona odbiorców;
4. strona pod pozorem prowadzenia reklamy asortymentu prowadziła niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności;
5. na terenie województwa [...] działa 80 aptek ogólnodostępnych występujących pod wspólną marką [...];
6. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej w szczególności art. 94a ust. 1 P.f.;
7. kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.
Na decyzję GIF spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zaskarżyła decyzję w całości, zarzucając jej naruszenie:
1. naruszenie art. 94a ust. 1 P.f., poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że emitowanie w miesiącach styczniu i lutym [...] r. czterech telewizyjnych spotów reklamowych, dotyczących "[...]" stanowiło naruszenie zakazu reklamy 80 aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych na terenie województwa [...], wymienionych w pkt I sentencji decyzji, i ich działalności,
2. naruszenie art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1 P.f., poprzez ich błędną wykładnie oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że emitowanie w miesiącach styczniu i lutym [...] r. czterech telewizyjnych spotów reklamowych, dotyczących "[...]" stanowiło reklamę 80 aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych na terenie województwa [...], wymienionych w pkt I sentencji decyzji, stanowiło naruszenie zakazu reklamy 80 aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych na terenie województwa [...], wymienionych w pkt I sentencji decyzji, i ich działalności, co powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 48.000 zł, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji WIF w zakresie pkt III decyzji,
3. naruszenie art. 105 § 1 k.p.a. w związku z art. 94a ust. 1 P.f. poprzez ich błędną wykładnie i niewłaściwe zastosowanie polegające na utrzymaniu w mocy w zakresie pkt I decyzji, umarzającej postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy 80 aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych na terenie województwa [...], wymienionych w pkt I sentencji decyzji, i ich działalności polegającej na emitowaniu w miesiącach styczniu i lutym [...] r. czterech telewizyjnych spotów reklamowych, dotyczących "[...]", z uwagi na zaprzestanie prowadzenia ww. reklamy aptek ogólnodostępnych i ich działalności przed wydaniem decyzji przez organ I instancji - pomimo nieprowadzenia przez skarżącą reklamy 80 aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych na terenie województwa [...], wymienionych w pkt I sentencji decyzji, i ich działalności,
4. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 15 i art. 8 § 1 k.p.a. poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oraz zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej oraz bezstronności, poprzez zajęcie merytorycznego, odmiennego od stanowiska organów I instancji w takich sprawach, stanowiska przez GIF w sprawie stanowiącej przedmiot postępowania administracyjnego rozstrzygniętego decyzją WIF przed wydaniem tej decyzji, co miało bezpośredni wpływ na treść decyzji organu I instancji poprzez przyjęcie merytorycznego stanowiska organu II instancji,
5. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, art. 7, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i § 4, art. 80 i art. 107 k.p.a.
Mając na uwadze powyższe zarzuty, spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, że nie podziela zapatrywania organu Il instancji, że "kierowane do organu I instancji pisma GIF (w tym w szczególności powoływane przez Stronę pismo znak: [...] nie zawierały w swej treści ani nakazu podjęcia konkretnego rozstrzygnięcia, ani w żaden inny sposób nie ingerowały w treść podjętej przez organ decyzji, a stanowiły jedynie polecenie zapoznania się z aktualnym orzecznictwem i rozważenia zasadności wszczęcia postępowania w przedmiotowej sprawie" (s. 13 zaskarżonej decyzji). Spółka zwraca uwagę na treść pisma GIF z 3 marca 2017 r., znak [...], skierowanego do wszystkich wojewódzkich inspektorów farmaceutycznych w związku z napływającymi do organu II instancji informacjami w sprawie 4 spotów telewizyjnych "[...]". W ocenie skarżącej, GIF w istocie wyraził stanowisko, iż wystąpiło w tym przypadku naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności, o którym mowa w art. 94a P.f., z zacytowaniem w konkluzji ust. 2 i 3 powołanego przepisu obligującego wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego do nakazania w drodze decyzji zaprzestania prowadzenia takiej reklamy. Skarżąca podkreśla, że w piśmie zawarto prośbę o zapoznanie się z aktualnym orzecznictwem oraz jego służbowe wykorzystanie przy ponownej ocenie przedmiotowych materiałów reklamowych i poinformowanie GIF o podjętych działaniach.
Odnosząc się zaś do zarzutu, że emitowanie w miesiącach styczniu i lutym [...] r. czterech telewizyjnych spotów reklamowych, dotyczących "[...]" stanowiło naruszenie zakazu reklamy 80 aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych na terenie województwa [...], skarżąca wyjaśniła, że zlecała emisję czterech telewizyjnych spotów reklamowych w styczniu i lutym [...] r. w celu reklamy produkowanego przez nią asortymentu. W ocenie spółki, reklama asortymentu prezentowanego w spotach telewizyjnych bez wątpienia była i jest dozwolona w świetle przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Skarżąca podkreśla, iż spoty telewizyjne stanowiły zachętę do zakupu "[...]", nie zaś zachętę do korzystania z usług wskazanych w decyzji aptek ogólnodostępnych działających na terenie województwa [...]. Nie była to zachęta do nabycia oferowanego w wymienionych aptekach asortymentu, a zachęta do nabycia określonych produktów bez względu na miejsce ich sprzedaży, o czym świadczy brak jakiegokolwiek wskazania w spotach telewizyjnych tychże miejsc, w szczególności aptek ogólnodostępnych działających na terenie województwa [...]. Co więcej zdaniem spółki, z oznaczenia mikrofonów oraz prawego dolnego rogu ekranu logotypem "[...]" nie wynika, iż reklama dotyczyła także aptek ogólnodostępnych.
Strona podniosła również, że w obrocie (przestrzeni publicznej) występuje kilka odrębnych logotypów - m.in. inny dla oznaczenia aptek ("[...]"), inny dla oznaczenia różnych rodzajów produktów (np. "[...]", "[...]"). Oznaczenia te nie są identyczne ani podobne w stopniu, który uniemożliwiałby ich prawidłową identyfikację. Co ważne, asortyment oznaczony logo "[...]" oraz apteki oznaczone logo "[...]v" nie są dla siebie substytutami i nie zachodzi ryzyko ich pomylenia. Sam organ II instancji przyznał, że nazwy poszczególnych aptek nadane im w zezwoleniach są różne, sprowadzając w konsekwencji występującą w jego ocenie możliwość powiązania reklamy asortymentu z miejscem jego sprzedaży wyłącznie do podobieństw zachodzących między oznaczeniem stosowanym do identyfikacji produktów oraz aptek. Skarżąca zwraca uwagę, że podobieństwo oznaczenia nie oznacza braku możliwości odróżnienia, jak również nie musi oznaczać powiązania obu oznaczeń w sposób prowadzący do przekierowania z reklamy produktów na reklamę aptek.
Ponadto skarżąca podkreśliła, że żadna ze stacji telewizyjnych, zarówno publiczne, jak i prywatne, nie uznały emisji spotów zawierających reklamy "[...]" za sprzeczne z prawem, który to aspekt sprawy organ Il instancji w ogóle pominął.
Zdaniem GIF zarzuty skarżącego nie znajdują uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy oraz w przepisach obowiązującego prawa, a skarga zasługuje na oddalenie. Organ podtrzymuje w całości swoją poprzednią argumentację.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:
Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.
W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.
Art. 94a ust. 1 P.f. jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.
Wprowadzenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.
Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.
Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).
Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.
Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).
Podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, są objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcy prawni, przy czym zakaz skierowany jest do wszystkich.
Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 P.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10). Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Podobne stanowisko wyraża także doktryna, np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.
Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a P.f., zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a P.F. został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.
W aktualnym, na gruncie niniejszej sprawy, stanie prawnym ustawodawca – jak i poprzednio - także nie zawarł definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczynił w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).
Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach
Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.
W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił, że poprzez promocję "[...]" skarżąca w sposób pośredni reklamowała również działalność aptek ogólnodostępnych należących do sieci "[...]". Podobieństwo zachodzące między oznaczeniem stosowanym do "[...]" oraz aptek - "[...]" jest na tyle wyraźne, że umożliwia konsumentom powiązanie reklamy danego produktu z miejscem jego sprzedaży. Logo "[...]" oraz "[...]" zawierają ten sam sygnet - na [...] tle [...] [...]. Z kolei w logotypie, do elementu w postaci akronimu [...] - od słów [...], dodane są określenia precyzujące rodzaj oferowanej usługi produktu lub działalności - "[...]" lub "[...]".
W orzecznictwie wskazuje się, że przeciętny konsument postrzega znak towarowy jako całość nie analizując jego pojedynczych elementów. A zatem wobec posługiwania się w przypadku obu w/w oznaczeń spółki spójnym znakiem [...] [...] oraz akronimu [...] zasadnie organ przyjął, że w odbiorze przeciętnego konsumenta są to oznaczenia identyfikujące jedną i tą samą markę a mianowicie - [...].
W wyroku tut. Sądu z dnia z 2 października 2013 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1193/13, wskazano, że: "oznaczenie produktów znakiem "...", a także prowadzenie pod tym szyldem aptek - może być uzasadnione strategią rynkowa i pożądane ze względu na zakładane cele grupy niemniej jednak w takiej sytuacji reklama produktów, która odwołuje się do szyldu pod którym działają apteki wskazuje na możliwość zakupu reklamowanych produktów w tych aptekach, a zatem stanowi ich reklamę."
W konsekwencji emisja spornych spotów reklamowych stanowiła formę prowadzenia działalności reklamowej zachęcającej do zakupu w aptece należącej do wspólnej sieci aptek prowadzonych przez skarżącą, spełniając tym samym kryteria definicji reklamy apteki.
Zatem działania skarżącej odpowiadały reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. , gdyż wykraczały poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej.
Można przy tym zauważyć, że informacja zawarta w przedmiotowych spotach ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074). Za reklamę działalności apteki należy uznać zaś każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.
Art. 129b stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.
2. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.
Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.
Zdaniem składu orzekającego w tej sprawie, prawidłowa jest ocena organu, że kwota 25 000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu wyczerpywał dostatecznie dyspozycję wskazanej normy i została ona prawidłowo zastosowana. Należy bowiem wskazać, że stosownie do art. 129b ust. 2 P.f. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ustalając wysokość kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organ wskazał, jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary.
Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 94a ust. 1 u.p.f. Prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje w postaci nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.) oraz nałożenia kary pieniężnej. Do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, nie jest zatem koniecznym rozstrzygnięcie w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f.
Jak stanowi art. 105 § 1 k.p.a. "Gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości lub w części, organ administracji wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości lub w części". Zakończenie przez skarżącą kampanii reklamowej uzasadniałp umorzenie postępowania w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy jednakże nie zwalniało organu I instancji z obowiązku nałożenia kary, skoro organ stwierdził, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło.
Nie także trafnym zarzut naruszenia art. 15 k.p.a. w zw. z art. 8 k.p.a. Jak wynika z akt sprawy kierowane do organu I instancji pisma GIF nie zawierały w swej treści nakazu podjęcia konkretnego rozstrzygnięcia, ani też nie ingerowały w treść podjętej przez organ decyzji, a stanowiły jedynie polecenie zapoznania się z aktualnym orzecznictwem i rozważenia zasadności wszczęcia postępowania w przedmiotowej sprawie.
Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, t.j. art. 7, art. 77 i art. 107 § 1 i 3 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, czyli art. 94a oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f.
Również uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji przepisu art. 107 § 3 k.p.a., wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady zaufania obywateli do organów praworządnego Państwa, wyrażonej w przepisie art. 8 k.p.a.
Reasumując Sąd stanął na stanowisku, że organy wydając zaskarżone decyzje nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.
W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 z późn. zm.) orzekł jak w sentencji.