VI SA/Wa 8336/22

VI SA/Wa 8336/22 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2024-04-18
orzeczenie nieprawomocne
Data wpływu
2022-12-16
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Justyna Żurawska /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne
Inne
Sygn. powiązane
II GZ 313/23 - Postanowienie NSA z 2023-08-31
II GZ 573/24 - Postanowienie NSA z 2025-01-21
Skarżony organ
Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2020 poz 95
art. 228 ust. 2 i ust. 4b, art. 36a ust. 1, art. 45 ust. 1,1a, 4a, art. 48 ust. 2a pkt 2
Ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi t.j.
Dz.U. 2023 poz 1634
art. 151
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Tomasz Sałek, Sędziowie sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek, asesor WSA Justyna Żurawska (spr.), Protokolant st. ref. Bartłomiej Grzybowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2024 r. sprawy ze skargi A. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] października 2022 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oraz cofnięcia zezwolenia na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie tworzenia i zarządzania funduszami inwestycyjnymi oddala skargę
Uzasadnienie
Przedmiotem skargi A. S.A. (poprzednio A. S.A. z siedzibą w W.), (dalej: "A.", "Towarzystwo", "Skarżący", "Spółka"), jest decyzja Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] października 2022 r. znak [...] w przedmiocie kary pieniężnej oraz cofnięcia zezwolenia na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie tworzenia i zarządzania funduszami inwestycyjnymi.
Decyzja ta została wydana w następującym stanie sprawy:
Po dokonaniu przez Komisję Nadzoru Finansowego (dalej: "organ", "KNF", "Komisja") ustaleń w trakcie działań nadzorczych, zostało wszczęte, postanowieniem z dnia [...] lipca 2018 r., zmienionym postanowieniem z dnia [...] września 2019 r., przeciwko Spółce postępowanie w przedmiocie nałożenia sankcji administracyjnych w związku z podejrzeniem naruszenia przez Towarzystwo art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi oraz § 23 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie szczególnych zasad rachunkowości funduszy inwestycyjnych (Dz.U. Nr 249 poz. 1859).
W ocenie Komisji przeprowadzone postępowanie wyjaśniające dało podstawy do nałożenia na Spółkę dwóch kar pieniężnych za ustalone naruszenia oraz nałożenia kary w postaci cofnięcia zezwolenia udzielonego Spółce przez Komisję decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r. W związku z powyższym Komisja decyzją z dnia [...] lutego 2020 r. znak [...] nałożyła na Spółkę kary pieniężne w wysokości 5 000 000 zł oraz 2 000 0000 zł, a także cofnęła Spółce zezwolenie udzielone decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r., przy czym decyzji w zakresie dotyczącym cofnięcia zezwolenia nadano rygor natychmiastowej wykonalności.
Na skutek wniosku Spółki o ponowne rozpatrzenie sprawy, zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2022 r. Komisja Nadzoru Finansowego uchyliła własną decyzję z dnia [...] lutego 2020 r. w części, zakresie punktów 1-3 dotyczących nałożenia kar pieniężnych i cofnięcia Spółce zezwolenia i orzekła w tym zakresie o:
1) nałożeniu na A. S.A. z siedzibą w W. kary pieniężnej w wysokości
4 750 000 (słownie: cztery miliony siedemset pięćdziesiąt tysięcy) zł za naruszenie przez Towarzystwo art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz.U. z 2018 r. poz. 1355, ze zm.), dalej: "ustawa", "ustawa o funduszach inwestycyjnych", poprzez zarządzanie dziewięcioma wymienionymi funduszami inwestycyjnymi w sposób nierzetelny i nieprofesjonalny, niezapewniający zachowania należytej staranności i niezgodny z zasadami uczciwego obrotu, a także nieuwzględniający najlepiej pojętego interesu zarządzanych funduszy oraz uczestników tych funduszy oraz w sposób niezapewniający stabilności i bezpieczeństwa rynku finansowego oraz art. 45a ust. 4a ustawy, poprzez nieprawidłowe wykonywanie bieżącego nadzoru nad podmiotem, któremu to Towarzystwo powierzyło zarządzanie portfelami inwestycyjnymi wymienionych funduszy,
2) nałożeniu na A. S.A. z siedzibą w W. kary pieniężnej w wysokości 1 900 000 (milion dziewięćset tysięcy) złotych za naruszenie przez sześć wskazanych funduszy § 23 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie szczególnych zasad rachunkowości funduszy inwestycyjnych (Dz.U. Nr 249, poz. 1859) oraz postanowień statutów w zakresie wyceny aktywów wymienionych funduszy,
3) cofnięciu A. S.A. z siedzibą w W. zezwolenia udzielonego decyzją Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] grudnia 2008 r. (znak: ....) na:
a) wykonywanie działalności polegającej na tworzeniu specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych i funduszy inwestycyjnych zamkniętych, zarządzaniu tymi funduszami, w tym pośrednictwie w zbywaniu i odkupywaniu jednostek uczestnictwa, a także reprezentowaniu ich wobec osób trzecich oraz zarządzaniu unijnymi AFI, w tym wprowadzaniu ich do obrotu - za naruszenia, o których mowa w pkt 1 i 2,
b) wykonywanie działalności polegającej na tworzeniu funduszy inwestycyjnych otwartych oraz funduszy zagranicznych, zarządzaniu nimi, w tym pośrednictwa w zbywaniu i odkupywaniu jednostek uczestnictwa, reprezentowaniu ich wobec osób trzecich oraz zarządzaniu zbiorczym portfelem papierów wartościowych - w związku z ustaleniem, że naruszenie, o którym mowa w pkt 1, jest rażące;
ponadto orzekła o:
utrzymaniu w mocy decyzji Komisji z dnia [...] lutego 2020 r. w pozostałym zakresie.
Podstawę prawną decyzji stanowił art. 104 § 1 w zw. z art. 127 § 3 oraz art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r. poz. 735, ze zm.), dalej "k.p.a.", art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz.U. z 2022 r. poz. 660, ze zm.), art. 228 ust. 1c pkt 2 i 3 w zw. z art. 228 ust. 1c pkt 4 oraz art. 228 ust. 1c pkt 2 i 3 w zw. z art. 228 ust. 1c pkt 4 w zw. z art. 228 ust. 2 pkt 2 i art. 228 ust. 1d w zw. z art. 48 ust. 2a pkt 2 oraz art. 45a ust. 4a ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1355, ze zm.) w zw. z art 37 ustawy z dnia 16 października 2019 r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 2217, ze zm.).
W uzasadnieniu wskazano, że przedmiotowe postępowanie dotyczy okresu od 4 czerwca 2016 r. do 26 lipca 2018 r. W ramach wykonywanej działalności, w okresie objętym protokołem kontroli Towarzystwo było organem m.in. 19 niestandaryzowanych sekurytyzacyjnych funduszy inwestycyjnych zamkniętych. W przypadku 11 funduszy sekurytyzacyjnych, zarządzanie portfelem inwestycyjnym obejmującym sekurytyzowane wierzytelności zostało powierzone G. S.A. z siedzibą w W. (obecnie: G. S.A. z siedzibą w W.), oraz E.S.A. z siedzibą w B. Przy czym G. przejął spółkę E.S.A., wstępując w jej prawa i obowiązki, co znalazło swój wyraz w KRS 22 grudnia 2017 r. Postępowanie niniejsze objęło swym zakresem 9 funduszy sekurytyzacyjnych:
- A. Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty [...] (dalej także: "A.",)
- A. Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty [...] (dalej także: "A."),
- A. Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty [...] (dalej także: "A."),
- E. Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty (dalej także "E.",),
- O. Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty (dalej także: "O.",),
- P. Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty (dalej także: "P."),
- U. Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty (dalej także "U."),
- U. Niestandaryzowanym Sekurytyzacyjnym Funduszem Inwestycyjnym Zamkniętym (dalej także: "U."),
- G. Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty (dalej także: "G.");
Przedmiotem poszczególnych umów o zarządzanie było m.in. zlecenie przez Towarzystwo na rzecz Zarządzającego tj. G. S.A. bądź E. S.A. odpłatnego zarządzania portfelami inwestycyjnymi obejmującymi sekurytyzowane wierzytelności funduszy, a także świadczenie usług wyceny oraz obsługi prawnej w zakresie dochodzenia wierzytelności na drodze sądowej lub w postępowaniu egzekucyjnym, z zastrzeżeniem, iż usługi obsługi prawnej były świadczone przy udziale wskazanej przez Zarządzającego i zaakceptowanej przez dany fundusz kancelarii prawnej.
Komisja ustaliła, że Zarządzający był zobowiązany do przekazywania Towarzystwu szeregu informacji, na podstawie których Towarzystwo mogło powziąć wiedzę w zakresie efektów działań podejmowanych przez Zarządzającego w ramach dochodzenia wierzytelności, w tym zarówno w odniesieniu do wysokości uzyskiwanych odzysków, kosztów ponoszonych w związku z czynnościami wykonywanymi w ramach obsługi nabytych przez dany fundusz pakietów wierzytelności jak i weryfikacji możliwości powstania konfliktu interesów pomiędzy funduszami sekurytyzacyjnymi, dla których Towarzystwo było organem, a Zarządzającym. Towarzystwu przysługiwał stały i niczym nieograniczony dostęp do posiadanych przez Zarządzającego informacji i dokumentów stanowiących udokumentowanie źródeł będących podstawą decyzji inwestycyjnych dotyczących portfeli wierzytelności, jak również do ewidencji zawartych przez dany fundusz transakcji dotyczących danego portfela.
Dalej w treści decyzji zostały omówione nieprawidłowości względem poszczególnych funduszy sekurytyzacyjnych.
Zdaniem organu, Towarzystwo naruszyło art. 45a ust. 4a ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez nieprawidłowe wykonywanie bieżącego nadzoru nad Zarządzającym tj. podmiotem, któremu powierzyło zarządzanie sekurytyzowanymi wierzytelnościami 9 funduszy, a w konsekwencji naruszyło swoje ustawowe obowiązki wynikające z treści art. 48 ust. 2a pkt 2 tej ustawy.
Komisja ustaliła m.in., że wzrost wartości aktywów netto na certyfikat inwestycyjny (dalej także "WANCI") poszczególnych funduszy wynikał ze znaczącego wzrostu wyceny pakietów wierzytelności, który nie był w żaden sposób uzasadniony faktyczną wysokością odzysków z posiadanych przez fundusze pakietów wierzytelności. Uzyskiwane rzeczywiste poziomy odzysków z pakietów wierzytelności funduszy kształtowały się na rażąco niższych poziomach od zakładanych w momencie nabywania portfeli wierzytelności przez fundusze. W konsekwencji, zdaniem organu, brak realizacji przyjmowanych pierwotnie prognoz odzysków powinien skutkować obniżaniem ustalonej wartości tych pakietów, a w konsekwencji powinien przekładać się na zmniejszenie wartości aktywów netto (dalej także "WAN") oraz wartości aktywów netto na certyfikat inwestycyjny poszczególnych funduszy, co nie miało miejsca aż do I kwartału 2018 r.
Na nieuzasadnione znaczące zawyżenie wartości portfeli wierzytelności, a w konsekwencji wartości aktywów netto na certyfikat inwestycyjny funduszy istotny wpływ miały również pożyczki "koniczynka" udzielane dłużnikom funduszy przez podmioty powiązane z Zarządzającym. Jak ustalono, Spółka posiadała wiedzę odnośnie pożyczek rehabilitacyjnych określanych jako "koniczynka", udzielanych przez podmioty powiązane z G. S.A. dłużnikom funduszy, których portfele były zarządzane przez G. S.A oraz wpływu ich udzielania na sytuację finansową funduszy. Pożyczki te były udzielane w celu spłacenia zobowiązań względem danego funduszu.
W świetle powyższego, nie znajdowało uzasadnienia wykazywanie w sprawozdaniach Funduszy wzrostu niezrealizowanego zysku z wyceny lokat.
Organ przedstawił także zasady wyceny aktywów poszczególnych funduszy i wskazał, że Towarzystwo faktycznie nie weryfikowało prawidłowości wyceny aktywów funduszy. Towarzystwo w całości proces ten zleciło podmiotom trzecim, których czynności mimo takiego obowiązku merytorycznie nie nadzorowało. Przyjęte formalnie zasady wyceny aktywów, a dalej portfeli wierzytelności funduszy, wymagające uwzględniania faktycznej wysokości wpłat dokonywanych przez dłużników, nie były przestrzegane w ramach procesu wyceny tych portfeli wierzytelności. Doprowadziło to do nierzetelnej wyceny aktywów funduszy nieuwzględniającej wartości godziwej portfeli wierzytelności. Na zawyżoną w nieuzasadniony sposób wartość aktywów funduszy wpływ miały także udzielane pożyczki "koniczynka" oraz przesuwanie okresów windykacji wierzytelności, jak i zaniżanie kosztów ich serwisowania. Towarzystwo nie wykazało w zakresie wyceny portfeli wierzytelności Funduszy jakiejkolwiek aktywności, w szczególności przeprowadzania samodzielnych czynności weryfikacyjnych w całym badanym okresie.
Zdaniem Komisji, Towarzystwo zarządzając funduszami A., A., A., E., O., P, U, U. nie dokonywało bieżącej weryfikacji skuteczności działań podejmowanych przez Zarządzającego w zakresie realizacji prognozowanych odzysków z posiadanych portfeli wierzytelności a więc prawidłowości prowadzonego przez Fundusze procesu inwestycyjnego, nie weryfikowało również ponoszonych przez Fundusze kosztów. Sytuacja polegająca na rażąco niskim stopniu realizacji prognozy inwestycyjnej portfeli utrzymywała się przez wiele kwartałów i nie miała charakteru incydentalnego. Przeprowadzane przez Towarzystwo lub na jego zlecenie analizy oraz rozmowy z Zarządzającym nie doprowadziły do podjęcia skutecznych działań zmierzających do zwiększenia efektywności procesu inwestycyjnego Funduszy przez Zarządzającego w postaci realizacji zakładanego w prognozach poziomu odzysków. Jedynie w przypadku O. na skutek konfliktu pomiędzy profesjonalnymi uczestnikami Funduszu, podjęte działania przyniosły poprawę realizacji procesu inwestycyjnego Funduszu. Nie wynikało to natomiast z inicjatywy Towarzystwa, na którym ciążył obowiązek sprawowania bieżącego nadzoru nad Zarządzającym.
Odnośnie do ustaleń dotyczących emisji i wykupów certyfikatów inwestycyjnych, brak sprawowania bieżącego nadzoru nad Zarządzającym, w zakresie skutecznej realizacji procesu inwestycyjnego polegającego na windykacji wierzytelności doprowadził do tego, że w przypadku funduszy A., U. oraz U., ich sytuacja finansowa (na skutek przede wszystkim niskich odzysków) uniemożliwiła realizację większości składanych przez uczestników żądań wykupu Certyfikatów Inwestycyjnych. Natomiast środki na realizację przez fundusze relatywnie niewielkiej części składanych żądań wykupu tych certyfikatów pochodziły z emisji nowych certyfikatów, obejmowanych przez podmioty z grupy kapitałowej G. S.A. lub też ze sprzedaży portfeli wierzytelności.
W zakresie obowiązku sprawowania bieżącego nadzoru nad Zarządzającym Komisja wskazała, że przeprowadzone przez Zarządzającego transakcje dotyczące obrotu przez Zarządzającego portfelami wierzytelności umożliwiły osiągnięcie przez spółkę A. spółka z ograniczoną odpwoiedzialnością s.k. w W. (dalej także "A.") (podmiot powiązany z Zarządzającym) korzyści majątkowej w związku z pozyskaniem przez fundusz G. Windykacji środków w wyniku dokonywanych transakcji na pakietach wierzytelności wchodzących przejściowo w skład aktywów G. oraz A. Transakcje te, polegające na sekwencyjnym, wielokrotnym zbywaniu tych samych portfeli wierzytelności doprowadziły do wypracowania sztucznego zysku w sytuacji, gdy realna wartość zbywanych portfeli wierzytelności na skutek charakterystyki wierzytelności znajdujących się w portfelach nie uzasadniała ceny zbycia portfeli. Zysk ten następnie został wypłacony G. Windykacji. Na skutek dokonanych transakcji nastąpił wzrost wartości aktywów netto na certyfikat inwestycyjny G.. W wyniku tych działań Towarzystwo pobrało wynagrodzenie zmienne w wysokości ponad 9 000 000 zł, które było spowodowane wzrostem wartości aktywów netto na certyfikat inwestycyjny G.. Z pobranego wynagrodzenia zmiennego Towarzystwo wypłaciło zaś spółce A. świadczenie dodatkowe w wysokości ponad 7 000 000 zł. Transakcje były od początku przeprowadzane w interesie G. S.A. oraz osób powiązanych z G. S.A., o czym wiedzę posiadało Towarzystwo. Towarzystwo jednocześnie nie tylko nie przeciwdziałało podejmowaniu tych działań, ale wręcz je akceptowało i współdziałało przy ich realizacji, będąc również jednym z beneficjentów zastosowanego mechanizmu.
W odniesieniu do zobowiązań Towarzystwa wynikających z umów ramowych zawartych w maju 2017 r. i w kwietniu 2018 r. z G. S.A. (umowa ramowa na świadczenie usług obsługi portfeli inwestycyjnych z dnia 30 maja 2017 r.; umowa ramowa na świadczenie usług obsługi portfeli inwestycyjnych z dnia 23 kwietnia 2018r.), Komisja ustaliła, iż Towarzystwo zawarło te umowy ramowe, jak i porozumienie z dnia 11 grudnia 2017 r. (porozumienie dotyczące wykonywania umowy ramowej na świadczenie usług obsługi portfeli inwestycyjnych) posiadając wystarczające informacje odnośnie rażąco niskiej efektywności działań G. S.A., a także identyfikując uprzednio liczne oraz znaczące nieprawidłowości i zastrzeżenia w zakresie działalności prowadzonej przez Zarządzającego. Mimo posiadania wiedzy w powyższym zakresie Towarzystwo kontynuowało relacje kontraktowe z Zarządzającym, zobowiązując się do dalszej współpracy w dalekim horyzoncie czasowym, tj. do dnia 31 grudnia 2022 r. Na kontynuowanie współpracy nie wpłynął także brak wywiązywania się przez G. S.A. z postanowień umów ramowych.
Zdaniem Komisji, działania podejmowane przez Towarzystwo, takie jak przeprowadzany monitoring odzysków, analizy portfeli wierzytelności, korespondencja kierowana do Zarządzającego miały w przeważającej mierze charakter formalny. Biorąc pod uwagę utrzymującą się w kolejnych okresach niską efektywność działalności Zarządzającego i bierność Towarzystwa w stosunku do takiego stanu rzeczy, nadzór sprawowany przez Towarzystwo organ uznał za pozorny, co należy uznać za rażące działanie na szkodę interesu uczestników Funduszy.
Odnosząc się do nadzoru sprawowanego przez Towarzystwo nad Zarządzającym, któremu powierzono zarządzanie portfelem sekurytyzowanych wierzytelności G. nadzór sprawowany nad G. S.A. w okresie, w którym organem funduszu było Towarzystwo został oceniony w sposób rażąco negatywny. Towarzystwo zaniechało sprawowania bieżącego nadzoru nad Zarządzającym dokonującym przy wykorzystaniu G., a także A., w przypadku transakcji dotyczących pakietów wierzytelności nabywanych od I. S.A. oraz I. S.A. Transakcje nabycia i dalszej odsprzedaży przez G. oraz A. portfeli wierzytelności przeprowadzane były tego samego dnia, budząc wątpliwości Towarzystwa, które nie podejmowało jednak adekwatnych działań zmierzających do uniemożliwienia wykorzystania konstrukcji funduszy sekurytyzacyjnych do realizacji przez G. S.A. i jego grupę kapitałową ich partykularnych celów ze szkodą dla obiektywnego interesu funduszy oraz ich uczestników, a także w sprzeczności z zasadami uczciwego obrotu.
Portfele wierzytelności zostały zbyte na rzecz E. – podmiotu powiązanego z G. S.A. Przy wykorzystaniu ww. spółki G. S.A. doprowadził w sposób sztuczny do znacznego zwiększenia wartości sprzedawanych portfeli wierzytelności (w ciągu 30 dni) – gdyż okolicznością prowadzącą do zwiększenia wartości tych portfeli wierzytelności była jedynie aktywność transakcyjna Zarządzającego, nie zaś skutecznie prowadzona windykacja.
Wypłata uzyskanego w ten sposób zysku na rzecz G. wpłynęła na wzrost wartości aktywów netto na certyfikat inwestycyjny G. oraz możliwość pobrania przez Towarzystwo wynagrodzenia zmiennego. Pobrane przez Towarzystwo wynagrodzenie zmienne od W. G. (9 276 423,09 zł) zostało następnie w przeważającej części tj. w wysokości 7 051 278,09 zł wypłacone finalnie spółce A. tj. podmiotowi, który stał się uczestnikiem funduszu G. Windykacji dopiero w dniu 23 czerwca 2016r. w oparciu o § 3 ust. 2 umowy z dnia 27 czerwca 2016 r. o realizację świadczeń dodatkowych, jako świadczenie dodatkowe, gdzie transakcje prowadzące do sztucznego wypracowania przez Zarządzającego zysku wypłaconego G. Windykacji miały miejsce, w okresie, w którym A. nie była uczestnikiem tego funduszu (były nimi wtedy osoby fizyczne).
Towarzystwo wykazując się brakiem sprawowania skutecznego bieżącego nadzoru nad Zarządzającym akceptowało sytuację, w której G. oraz A. zostały w sposób instrumentalny wykorzystane przez G. S.A. jako wehikuły służące do transferu środków pieniężnych przez Zarządzającego.
Analizując kwestię sprawowanie bieżącego nadzoru nad procesem wyceny aktywów, w kontekście naruszenia przez A., E., U. i U. § 23 ust. 2 rozporządzenia sprawie szczególnych zasad rachunkowości funduszy oraz postanowień statutów w zakresie wyceny aktywów wyżej wymienionych funduszy, Komisja wskazała, że stwierdziła nieprawidłowości polegające na tym, że wzrost wyceny portfeli wierzytelności, a co za tym idzie wzrost wartości aktywów netto i wartości aktywów netto na certyfikat inwestycyjny Funduszy, nie był związany z faktycznym poziomem odzysków z posiadanych wierzytelności, które były znacznie niższe od zakładanych prognoz, ale z celowo zawyżonym ujmowaniem wartości prognozowanych odzysków w przyszłych okresach, przesuwaniem w czasie prognoz oraz zmniejszaniem wysokości kosztów windykacji wierzytelności.
Okoliczności, które powinny zostać przyjęte na potrzeby wyceny portfeli wierzytelności tj. brak realizacji prognoz odzysków przyjmowanych w ramach wyceny przedinwestycyjnej pakietów wierzytelności, nie były natomiast uwzględniane w ramach procesu wyceny portfeli wierzytelności w postaci dokonywania korekt i aktualizacji godziwej wartości portfeli wierzytelności, w poszczególnych dniach wyceny.
Dokonywana wycena portfeli wierzytelności funduszy stała także w sprzeczności z obowiązkami wynikającymi z rozporządzenia w sprawie szczególnych zasad rachunkowości. Pomimo formalnego przyjęcia na potrzeby wyceny portfeli wierzytelności modelu wykorzystującego powszechnie uznane metody estymacji, na skutek trwałego braku uwzględniania w dokonywanych wycenach informacji mających istotny wpływ na model wyceny (wartości osiąganych przez fundusze odzysków) wycena portfeli wierzytelności funduszy nie stanowiła wartości godziwej tych portfeli wierzytelności.
Wycena portfeli wierzytelności funduszy nie uwzględniała wartości rzeczywistych odzysków z portfeli wierzytelności Funduszy, ani rzeczywiście ponoszonych kosztów, wpływając na wycenę tych portfeli wierzytelności, co nie powinno mieć miejsca w sytuacji rzetelnego obliczania wartości godziwej portfeli wierzytelności.
W tym zakresie Komisja podniosła, że w procesie wyceny aktywów funduszy Towarzystwo ograniczyło się do podjęcia działań sprowadzających się do przyjęcia formalnych procedur określających proces wyceny aktywów funduszy oraz wyboru podmiotów wyceniających. Towarzystwo pozostawiło audytorom funduszy weryfikację procesu wyceny poszczególnych portfeli wierzytelności w procesie przeglądów śródrocznych oraz badania rocznych sprawozdań finansowych funduszy. Towarzystwo nie przeprowadzało samodzielnych weryfikacji oraz analiz poprawności wyceny składników aktywów funduszy (na którą to okoliczność wprost wskazało). Zdaniem Komisji taka naganna postawa Towarzystwa zasługiwała na jednoznaczną negatywną ocenę z punktu widzenia funkcji, jaką pełni Towarzystwo jako organ funduszy zwłaszcza w przypadku, w którym czynności zarządzania portfelami inwestycyjnymi funduszy oraz czynności związane z wyceną aktywów funduszy zostały zlecone podmiotom trzecim.
Rzetelna analiza danych zawartych w śródrocznych oraz rocznych sprawozdaniach finansowych Funduszy, zdaniem Komisji, stwarzała warunki wystarczające do zakwestionowania prawidłowości wyceny aktywów Funduszy, w szczególności mając na uwadze, że stwierdzone nieprawidłowości w procesie wyceny aktywów Funduszy miały miejsce w wielu, często powtarzających się bezpośrednio po sobie, dniach wyceny.
Wymierzając kary pieniężne za poszczególne naruszenia Komisja wzięła pod uwagę dyrektywy wymiaru kary wskazane w art. 228 ust. 4b ustawy oraz uzupełniająco zawarte w Kodeksie postępowania administracyjnego, uznając nałożenie tych kar w wysokości wskazanej w rozstrzygnięciu za zasadne. Za uzasadnione Komisja uznała także nałożenie na Spółkę kary w postaci cofnięcia zezwolenia na prowadzenia działalności o której mowa w art. 45 ust. 1 i ust. 1a ustawy. Nałożenie sankcji w postaci cofnięcia zezwolenia, w ocenie Komisji jest adekwatne do stwierdzonych w toku postępowania nieprawidłowości, wskazujących na długotrwałe, a nie incydentalne niewykonywanie przez Towarzystwo obowiązków nałożonych ustawą. Działania nadzorcze Towarzystwa miały przy tym charakter działań pozornych, które w sposób skuteczny nie reagowało na stwierdzone naruszenia. Do informacji uzasadniających stwierdzenie wystąpienia naruszeń oraz nieprawidłowości Towarzystwo miało natomiast zagwarantowany umownie dostęp. Stwierdzone naruszenia w zakresie braku sprawowania bieżącego nadzoru nad Zarządzającym dziewięcioma funduszami nie mogą zostać uznane za incydentalne i krótkotrwałe.
Dalej Komisja podniosła, że naruszenia stwierdzone po stronie Towarzystwa, jak i zarządzanych funduszy miały charakter trwałych i wielokrotnych naruszeń, jednoznacznie stojących w sprzeczności z obowiązującymi przepisami. Tym samym Towarzystwo zaprzeczyło istocie swojej działalności, jako podmiotu profesjonalnie zarządzającego środkami wielu inwestorów. Towarzystwo straciło, w ocenie Komisji, na skutek działań oraz zaniechań ustalonych w ramach stanu faktycznego przymiot profesjonalnego uczestnika obrotu będącego instytucją zaufania publicznego.
Rodzaj i waga stwierdzonych naruszeń skutkują utratą przez Towarzystwo rękojmi prawidłowego prowadzenia w przyszłości działalności reglamentowanej, zastrzeżonej dla podmiotów posiadających zezwolenie na działalność jako towarzystwo funduszy inwestycyjnych.
Skargę na powyższą decyzję wniósł A. S.A., zaskarżając ją w całości. Spółka zarzuciła decyzji naruszenie przepisów postępowania, tj.:
1) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez nieprawidłowe ustalenie przez KNF stanu faktycznego sprawy, tj. poprzez przyjęcie, że A. dopuścił się deliktów administracyjnych podczas, gdy nie dopuścił się jakichkolwiek deliktów administracyjnych, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy,
2) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez dowolne oraz sprzeczne z logiką i doświadczeniem życiowym ustalenie, że przyczyną braku wiedzy A. o naruszeniach prawa jakich dopuścił się G. S.A. był model nadzoru stosowany przez A., podczas gdy A. sprawował nadzór nad określonymi działaniami G. S.A. w granicach swych kompetencji prywatnoprawnych, a przyczyną braku wiedzy o naruszeniach prawa jakich dopuścił się G. S.A. był przestępczy i tajny charakter działalności G. S.A., do czego wykrycia potrzeba było interwencji aparatu państwa, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy,
3) art. 84 § 1 k.p.a. oraz art 107 § 3 k.p.a. poprzez zaniechanie przez KNF przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia wartości godziwej portfela A., E. , U. , a zamiast tego oparcie się w celu ustalenia tej wartości na własnych szacunkach KNF,
4) art. 107 § 3 k.p.a. poprzez wyciągnięcie przez KNF dowolnego, nielogicznego i sprzecznego z doświadczeniem życiowym (w tym praktyką rynkową) oraz brzmieniem przepisów ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r. poz. 217, ze zm.) wniosku o nierynkowości ceny zakupu portfela A., E., U., opartego jedynie na zestawieniu tej ceny z arbitralne ustaloną przez KNF samodzielnie rzekomą wartością godziwą tego portfela;
5) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez dowolne ustalenie przez KNF niskiego poziomu realizacji odzysków portfeli wierzytelności funduszy A., E., U., biorąc arbitralnie za punkt odniesienia taką prognozę odzysków, która nie stanowiła podstawy ustalenia ich wartości godziwej w księgach ww. funduszy (była zawyżona), i przez brak wyjaśnienia w oparciu o jakie dowody i metodologię wyceny KNF przyjął taką wartość, oraz jaka jest ta rzekoma wartość, czym KNF uniemożliwia kontrolę sądową decyzji,
6) art. 107 § 3 k.p.a. poprzez dowolne ustalenie przez KNF tego, że wobec rzekomo niskiego poziomu realizacji odzysków portfela A., W., A., E., U. należało skorygować w księgach ww. funduszy wartość portfela tych funduszy;
7) art. 76 § 1 k.p.a. poprzez uznanie, że dokumenty niebędące dokumentami urzędowymi, tj. dokumenty prywatne, stanowią dowód tego, co zostało w nich stwierdzone, gdy tymczasem zasadą jest, że w ogólnym postępowaniu administracyjnym dokument prywatny nie może zastępować dokumentów nazwanych, a w szczególności dowodu z zeznań świadka,
8) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez dowolne, sprzeczne z rzeczywistością ustalenie, że A. nie kontrolował pobierania przez G. S.A. wynagrodzenia za zarządzenie portfelami wierzytelności funduszy A., E., U., w tym w szczególności ustalenie sprzeczne z rzeczywistością, iż przyjęty mechanizm gwarancji funduszy nie zabezpieczał i naruszał interes uczestników tych funduszy w sytuacji, w której konstrukcja funduszy była prawidłowa, mechanizm gwarancji nie był związany z konstrukcją funduszy, a prywatnoprawną umową zawartą z G. S.A., zaś brak realizacji gwarantowanych wykupów w funduszach wynikał z okoliczności, za które A. nie ponosi odpowiedzialności, w tym z okoliczności dotyczących bezpośrednio G. S.A. (w szczególności rzeczywistego ryzyka upadłości G. S.A.), które to nieprawidłowości oraz ich skala były ukrywane przez G. S.A. przed uczestnikami obrotu (w tym A.), a nawet KNF, co z kolei powodowało, że A. nie mógł mieć wiedzy o ryzyku niewypłacalności G. S.A., która rzutowałaby na ryzyko niewykonania przez G. S.A. zobowiązań z tytułu gwarancji udzielonych na rzecz funduszy, co doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego i w konsekwencji przyjęcie, że A. naruszył art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych,
9) art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez wyciągnięcie przez KNF dowolnego wniosku o manipulacji przez G. S.A. stopą procentową w modelu wyceny portfeli wierzytelności, który to wniosek nie wynika logicznie z cytowanych przez KNF fragmentów e-maili, jak również przez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków w postaci uczestników korespondencji e-mail na ww. okoliczność oraz dowodu z opinii biegłego z zakresu wyceny portfeli wierzytelności,
10) art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez wyciągnięcie przez KNF dowolnego wniosku o manipulacji przez G. S.A. okresem prognozy odzysków w modelu wyceny portfeli wierzytelności funduszy, który to wniosek nie wynika logicznie z cytowanych przez KNF fragmentów e-maili, jak również przez zaniechanie przez KNF przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków w postaci uczestników korespondencji e-mail na ww. okoliczność oraz dowodu z opinii biegłego z zakresu wyceny portfeli wierzytelności,
11) art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez wyciągnięcie przez KNF dowolnego wniosku o uchybieniach w nadzorze sprawowanym przez A. w zakresie rzekomej manipulacji przez G. S.A. poziomem odzysków funduszy poprzez udzielanie przez spółkę zależną G. S.A. pożyczek rehabilitacyjnych tzw. "koniczynek", który to wniosek jest nielogiczny i sprzeczny z doświadczeniem życiowym (praktyką rynkową), gdyż działalność ta była jawna i rozpowszechniona wśród firm windykacyjnych, i który to wniosek nie wynika logicznie z cytowanych przez KNF fragmentów e-maili, jak również przez zaniechanie przez KNF przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków w postaci uczestników korespondencji e-mail na ww. okoliczność;
12) art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nieuzasadnione wyciągnięcie przez KNF z materiału dowodowego w sprawie dowolnego wniosku o manipulacji przez G. S.A. poziomem kosztów windykacji portfeli wierzytelności funduszy, który to wniosek nie wynika logicznie z cytowanych przez KNF fragmentów e-maili, jak również przez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków w postaci uczestników korespondencji e-mail na ww. okoliczność, jak również poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodów z dokumentów procesów windykacyjnych portfeli wierzytelności funduszy, celem ustalenia przyczyn zmian kosztów windykacji ww. portfeli,
13) art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nieuzasadnione wyciągnięcie przez KNF dowolnego wniosku o rzekomym wpływaniu G. S.A. na wycenę aktywów funduszy A., E., U.,
14) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i 107 § 3 k.p.a. poprzez dowolne, nieznajdujące uzasadnienia w materiale dowodowym sprawy i wewnętrznie sprzeczne ustalenia poczynione przez KNF, w świetle których rzekomo A. nie reagował na uchybienia G. S.A. z własnej inicjatywy, w sytuacji gdy sama KNF ustaliła w treści decyzji, że A. podejmował działania z własnej inicjatywy;
15) art. 1, art. 11 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez dowolne, wewnętrznie sprzeczne ustalenie KNF, który z jednej strony przypisuje A. świadomość okoliczności dokonywania poszczególnych transakcji sprzedaży portfeli wierzytelności funduszu U. w momencie, gdy były zawierane, w sytuacji gdy w innych miejscach KNF zauważa, że A. takich okoliczności nie znał i były one zatajane przed A. przez G. S.A.;
16) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę przez KNF dowodów w sprawie i wywodzenie z materiału zebranego w sprawie nielogicznych wniosków, zgodnie z którymi: (i) w ramach działań naprawczych A. zastosowało niewystarczające rozwiązania naprawcze; (ii) spadek wartości aktywów funduszy objętych decyzją świadczy o braku wymiernych działań nadzorczych wobec Funduszy, podczas gdy spadek ten był efektem zjawisk naturalnych, jak np. wykup certyfikatów inwestycyjnych; A. nie wdrażał działań naprawczych w funduszach A., E., U., w sytuacji gdy przeliczenia były rzekomo obarczone licznymi błędami i dawały efekty rażąco odbiegający od wycen niezależnych, uprawnionych ekspertów, które to uchybienia miały istotny wpływ na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy administracyjnej,
17) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez dowolne ustalenie przez KNF tego, że A. utożsamiał wolę G. S.A. z interesem uczestników funduszy, podczas gdy nie wynika to z materiału dowodowego sprawy, a A. podjął działania odwracające transakcje na portfelach funduszy dokonywane przez G. S.A., gdy tylko dowiedział się, że są sprzeczne z interesem uczestników funduszy,
18) art. 8 § 1 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak wyjaśnienia przez KNF w treści uzasadnień obu skarżonych decyzji, na jakiej zasadzie KNF dokonała zróżnicowania na niekorzyść A. sytuacji Spółki, po której stronie KNF nie wykazała umyślnych naruszeń prawa, oraz sytuację G. S.A. - głównego i umyślnego sprawcy naruszeń prawa objętych stanem faktycznym sprawy, jak również nie wyjaśniła w sposób przekonujący, na ile uchybienia funkcji nadzorczych samej KNF przyczyniły się do naruszeń prawa przez G. S.A. (tj. nie zapobiegły tym naruszeniom),
19) art. 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez błędne ustalenie przez KNF tego, że Skarżąca nie nadzorowała na bieżąco G. S.A., zarządzającego portfelami wierzytelności funduszy w sytuacji, gdy z materiału zebranego w sprawie wynika, że A. sprawował bieżący nadzór nad G. S.A., co doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego i w konsekwencji przyjęcia, że A. naruszył art. 45a ust. 2 oraz art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych;
20) art. 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez błędne ustalenie przez KNF m.in. na podstawie arbitralnych wyliczeń własnych, że wyceny portfeli wierzytelności funduszy nie odzwierciedlały wiarygodnie oszacowanej wartości godziwej przez to, że nie uwzględniały braku realizacji prognoz windykacji w sytuacji, w której z materiału zebranego w sprawie wynika, że wyceny odzwierciedlały wiarygodnie oszacowaną wartość godziwą tych aktywów, co doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego i w konsekwencji przyjęcia, że A. naruszył art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych;
21) art. 7a § 1 w zw. z art. 81 a k.p.a., poprzez rozpatrywanie przez KNF wszystkich wątpliwości na niekorzyść A., które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy,
22) naruszenie konstytucyjnoprawnej zasady proporcjonalności (tj. normy z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 228 ust. 4b ustawy), które to naruszenie skutkowało zastosowaniem przez KNF rażąco i niewspółmiernie surowego środka nadzoru następczego, podczas gdy okoliczności sprawy czyniły możliwym miarkowanie kary i zastosowanie środka nadzoru mniej dolegliwego, które to uchybienia mają istotny wpływ na wynik sprawy,
23) art 228 ust. 4b ustawy o funduszach inwestycyjnych przez przekroczenie przez KNF granic uznania administracyjnego, polegające na nieuwzględnieniu przy wymierzaniu kar przesłanek, o których mowa wart 228 ust. 4b ustawy lub nadaniu im niewłaściwej wagi, a w konsekwencji nałożenie na A. kary pieniężnej, podczas gdy; (i) KNF nie wykazała, że waga potencjalnych naruszeń nie była rażąca; (ii) czas inkryminowanych naruszeń mógł hipotetycznie odnosić się tylko i wyłącznie do okresu współpracy A. z G. S.A., przy czym A. niezwłocznie po wykryciu potencjalnych nieprawidłowości w działalności G. S.A. zakończył wszelką współpracę z tym podmiotem; (iii) stopień odpowiedzialności (zawinienia) A. jest znikomy, gdyż zarzucane naruszenia wynikały przede wszystkim z działań licencjonowanego uczestnika rynku, tj. G. S.A.; (iv) A. nie działał w celu osiągnięcia korzyści z potencjalnego naruszenia prawa (brak zamiaru naruszenia prawa) ani takich korzyści nie osiągnął; zamiarem A. nie było także uniknięcie strat; (v) uczestnicy funduszy nie doznali żadnych szkód ani nie wstąpili z żadnymi roszczeniami wobec A.; (vi) A. współpracował z KNF przy wyjaśnieniu wszelkich okoliczności sprawy objętej decyzjami; (vii) A. nie był wcześniej ukarany za naruszenie przepisów ustawy; (viii) A. podejmował odpowiednie środki mające na celu zapobiegnięcie ewentualnym naruszeniom w przyszłości, w tym jeszcze przed wszczęciem postępowania; (ix) brak było podstaw do odmowy uwzględnienia czynności naprawczych podjętych przez A. przed wydaniem obu decyzji jako okoliczności przemawiającej na rzecz A. i mającej wpływ na wymierzenie kary, gdyż działania takie mają "zapobiec powtórzeniu się naruszenia", a nie prowadzić do zmiany "skutków zdarzeń, które miały miejsce w przeszłości" a ponadto regulacja ustawy o funduszach inwestycyjnych nie rozróżnia z czyjej inicjatywy mają być podjęte środki zaradcze, a zatem wprowadzenie takiego rozróżnienia na niekorzyść A. jest błędem wykładni normy prawnej,
24) art. 89 § 1 k.p.a. w zw. z art. 93 k.p.a. w zw. z art. 5 ust. 1 w zw. z art. 11 ust. 2 pkt 4 lit. m ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (tekst jedn. Dz.U. z 2022 r. poz. 660 ze zm.) w zw. z art. 228 ust. 5 ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez przeprowadzenie w dniu 19 października 2019 r. rozprawy nie przed całą Komisją, ale wyłącznie przed upoważnionymi osobami, tj. w której wziął udział wyłącznie jeden członek Komisji w sytuacji, gdy Komisja - jako organ kolegialny - powinna przeprowadzić rozprawę, w której wezmą udział osoby wchodzące w jej skład, w liczbie zapewniającej możliwość podejmowania uchwał jako Komisja, co powoduje, że przeprowadzona przed wydaniem decyzji rozprawa nie była "rozprawą",
25) art. 6 w zw. z art. 7 w zw. z art. 28 k.p.a. w zw. z art. 11 ust. 1 i ust. 5 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym w zw. z art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym (tekst jedn. Dz.U. z 2022 r. poz. 837, ze zm.) poprzez wszczęcie przez KNF postępowania administracyjnego w przedmiocie "nałożenia sankcji administracyjnej" na A., podczas gdy KNF mogła prawidłowo wszcząć postępowanie jedynie w przedmiocie "podejrzenia naruszenia" przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych,
26) art. 107 § 3 k.p.a. poprzez to, że KNF nie wskazała w treści obu decyzji czym są "zasady bezpiecznego obrotu", jakich dokładnie "zasad bezpiecznego obrotu" A. nie przestrzegał i w jaki sposób A. w chwili wydania decyzji "działał z ich naruszeniem",
27) art. 7 w zw. z art 77 § 1 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. przez to, że Komisja ustalając stan faktyczny sprawy nie uwzględniła w całości okoliczności wskazujących na: (i) środki podjęte przez A., których celem było poprawa działalności Skarżącego oraz zapobieżenie ewentualnym naruszeniom w przyszłości, oraz (ii) ścisłą współpracę A. z Komisją oraz nie nadała tym okolicznościom odpowiedniej wagi, co do prowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego w zakresie istnienia podstaw faktycznych,
28) art. 7 w zw. z art 77 § 1 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez błędne ustalenie przez KNF, że A. umożliwił G. S.A. samodzielne zarządzanie funduszami w sytuacji, gdy z materiału zebranego w sprawie, w tym z korespondencji pracowników A. z pracownikami G. S.A. wynika, że A. wszechstronnie analizował wszystkie czynności, które zamierzał podjąć G. S.A. w zakresie ciążących ustawowo na Spółce obowiązków, co doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego i w konsekwencji przyjęcia, że Towarzystwo naruszył art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych,
29) art. 7 w zw. z art 77 § 1 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez błędne, arbitralne ustalenie przez KNF tego, że:
- wyceny portfeli wierzytelności funduszy nie odzwierciedlały wiarygodnie oszacowanej wartości godziwej przez to, że nie uwzględniały braku realizacji prognoz windykacji w sytuacji, w której z materiału zebranego w sprawie wynika, że wyceny odzwierciedlały wiarygodnie oszacowaną wartość godziwą tych aktywów, co potwierdzały opinie niezależnych profesjonalnych podmiotów,
- wycena portfeli wierzytelności funduszy odbiegała od wiarygodnie oszacowanej wartości godziwej w sytuacji, gdy ustalenie takiej okoliczności ewentualnie ocena poprawności wycen przeprowadzanych przez Skarżącego wymaga wiedzy odpowiedniej specjalności, uwzględniając zwłaszcza pod uwagę okoliczność, że wyceny A. potwierdzane były przez profesjonalne podmioty posiadające wiedzę odpowiedniej specjalności w zakresie wycen aktywów funduszy inwestycyjnych zamkniętych,
- poprzez błędne ustalenie przez KNF tego, że zawarcie umowy ramowej służyło wyłącznie interesom ekonomicznym A. w sytuacji, w której z materiału zebranego w sprawie wynika, że po zawarciu umowy ramowej A. działał w interesie uczestników funduszy, a gdy ujawniły się nieprawidłowości w działalności G. S.A., A. niezwłocznie podjął działania zmierzające do zmiany podmiotu zarządzającego portfelem wierzytelności funduszy oraz przekazania zarządzania portfelem wierzytelności, przez co A. działał w najlepiej pojętym interesie uczestników funduszy, które to błędne ustalenie doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego i w konsekwencji przyjęcie, że A. naruszył art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych;
- poprzez błędne ustalenie przez KNF tego, że A. nie podejmował działań nadzorczych wobec G. S.A. z uwagi na to, że G. S.A. miała rzekomo nie realizować prognoz windykacji portfeli wierzytelności funduszy, które to błędne ustalenia nastąpiły przy pominięciu przez KNF specyfiki funduszy w sytuacji, gdy z materiału zebranego sprawie wynika, że realizacje prognoz windykacji nie mogły powodować zastrzeżeń do zarządzania funduszami przez G. S.A.,
30) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 w zw. z art. 107 § 3 oraz art. 75 § 1 k.p.a. poprzez przyjęcie przez KNF za podstawę wydania obu decyzji fragmentów korespondencji byłych pracowników A. (wewnętrzne e-maile między pracownikami), bez przeprowadzenia dowodu z przesłuchania tych osób w celu ustalenia okoliczności i kontekstu tych wiadomości, przez co KNF nie podjęła wszelkich niezbędnych czynności do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy,
31) art. 68 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r. poz. 1540, ze zm.) w zw. z art. 19e ust. 2 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, jak również w zw. z art. 228 ust. 1c pkt 2 i pkt 3 w zw. z art. 228 ust. 1c pkt 4 oraz art. 228 ust. 1c pkt 2 i pkt 3 w zw. z art. 228 ust. 1c pkt 4 w zw. z art 228 ust. 2 pkt 2 i art. 228 ust. 1d w zw. z art. 48 ust. 2a pkt 2 oraz art. 45a ust 4a ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez zastosowanie wobec A. administracyjnych kar pieniężnych pomimo okoliczności, że odpowiedzialność administracyjna przedawniła się;
32) art. 31za ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r. poz. 2095, ze zm.), dalej "ustawa Covid-19", w zw. z art. 189g k.p.a. w zw. z art. 228 ust. 1c pkt 2 i pkt 3 w zw. z art. 228 ust. 1c pkt 4 oraz art 228 ust. 1c pkt 2 i pkt 3 w zw. z art 228 ust. 1c pkt 4 w zw. z art. 228 ust. 2 pkt 2 i art. 228 ust. 1d w zw. z art. 48 ust. 2a pkt 2 oraz art. 45a ust. 4a ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez zastosowanie wobec A. administracyjnych kar pieniężnych pomimo okoliczności, że odpowiedzialność administracyjna przedawniła się,
33) art. 12 w zw. z art. 35 k.p.a., poprzez przewlekłe prowadzenie przez KNF postępowania administracyjnego w sprawie,
34) art. 86 k.p.a. poprzez liczne wezwania strony do złożenia zeznań (przesłuchania strony na piśmie), pomimo że Komisja Nadzoru Finansowego nie stwierdziła istnienia niewyjaśnionych faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, których nie można wyjaśnić z uwagi na wyczerpanie środków dowodowych lub z powodu ich braku,
35) art. 11 w zw. z art. 107 § 1 pkt 6 i w zw. z art. 107 § 3 k.p.a., poprzez uzasadnienie obu decyzji w sposób nieprawidłowy,
36) art. 8 § 1 k.p.a. poprzez prowadzenie przez Komisję postępowania administracyjnego w sposób pozbawiony przymiotu niezależności i bezstronności,
37) art. 6 oraz art. 7 k.p.a. w zw. z art. 7 Konstytucji RP poprzez dopuszczenie się przez Komisję licznych naruszeń przepisów prawa proceduralnego i prawa materialnego;
Nadto Spółka zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj.:
1) art. 228 ust. 1c pkt 2 i 3 w zw. z art. 228 ust. 1c pkt 4 oraz art. 228 ust. 1c pkt 2 i 3 w zw. z art. 228 ust. 2 pkt 2 i art. 228 ust. 1d i 228 ust. 5 ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez zastosowanie wyżej powołanych przepisów (i zastosowanie instrumentów odpowiedzialności administracyjnej stypizowanych w wyżej powołanych przepisach) pomimo braku wystąpienia tzw. deliktu administracyjnego; Spółka nie dopuścił się naruszenia przepisów z art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy oraz z art 45a ust. 4a ustawy i z § 23 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczególnych zasad rachunkowości funduszy inwestycyjnych, jak również postanowień statutów w zakresie wyceny aktywów funduszy inwestycyjnych wymienionych w treści obu zaskarżanych decyzji,
2) art. 228 ust. 1c pkt 2 i 3 w zw. z art. 228 ust. 1c pkt 4 oraz art. 228 ust. 1c pkt 2 i 3 w zw. z art. 228 ust. 2 pkt 2 i art. 228 ust. 1d i 228 ust. 5 ustawy o funduszach inwestycyjnych, poprzez zastosowanie sankcji wobec A. instrumentów odpowiedzialności administracyjnej z tytułu naruszeń, których to naruszeń dopuścił się G. S.A.
3) art. 228 ust. 1c pkt 2 i 3 w zw. z art. 228 ust. 1c pkt 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych i w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. i art. 11 k.p.a., poprzez brak wskazania rezultatem rzekomo jakiego deliktu administracyjnego jest zastosowanie wobec Towarzystwa instrumentu odpowiedzialności administracyjnej w postaci cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności,
4) art. 228 ust. 1c pkt 2 i 3 w zw. z art. 228 ust. 1c pkt 4 oraz art. 228 ust. 1c pkt 2 i 3 w zw. z art. 228 ust. 2 pkt 2 i art 228 ust. 1d i 228 ust. 5 ustawy o funduszach inwestycyjnych, poprzez zastosowanie sankcji administracyjnej w celu wyłącznie represyjnym, podczas gdy rzekome naruszenia (które kiedykolwiek nie miały miejsca) zostały usunięte przez A. jeszcze przed wydaniem obu zaskarżanych decyzji,
5) art. 45a ust. 4a ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez wadliwą rekonstrukcję przez KNF modelu nadzoru (należytej staranności towarzystwa funduszy inwestycyjnych) w oderwaniu od obowiązujących regulacji prawnych mających znaczenie dla ustalenia tego modelu oraz stanu faktycznego, a wyłącznie przez pryzmat zdarzeń składających się na tzw. aferę G. S.A.,
6) art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy oraz art. 45a ust. 4a ustawy poprzez błędną wykładnię przez KNF tego przepisu polegającą na uznaniu, że do obowiązków towarzystwa funduszy inwestycyjnych w zakresie zarządzania funduszem inwestycyjnym zamkniętym należy wykonywanie bieżącego nadzoru nad procesem wyceny aktywów tego funduszu, w sytuacji gdy fundusz ten zgodnie z art. 36a ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych wyznaczył do wykonywania czynności wyceny jego aktywów zewnętrzny podmiot wyceniający,
7) art. 45a ust. 4a oraz art. 48 ust 2a pkt 2 w zw. z art. 228 ust. 1c pkt 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych przez ich wadliwe zastosowanie, które przejawia się tym, że te same naruszenia Komisja zakwalifikowała zarówno jako naruszenie art. 45a ust. 4a, jak i art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy, co doprowadziło do ukarania A. dwa razy za to samo naruszenie,
8) art. 228 ust. 1c w zw. z art. 228 ust 4b pkt 6 ustawy przez ich naruszenie i uznanie, że okolicznością obciążającą w stosunku do Spółki za jego zachowania, które nastąpiły najpóźniej w kwietniu 2018 r. i które stanowiły podstawę decyzji, jest uprzednie naruszenie przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych, które nie zostało stwierdzone w ramach kontroli sądowoadministracyjnej realizowanej przez Naczelny Sąd Administracyjny podczas, gdy: (i) okolicznością obciążającą w rozumieniu ustawy może być jedynie sytuacja, w której podmiot w stosunku, do którego stwierdzono już naruszenie przepisów ustawy, popełnia w przyszłości kolejne naruszenia, a zatem jego zachowanie podejmowane jest niejako w warunkach "recydywy"; (ii) Komisja jednocześnie nie uwzględniła, że A. od dnia uzyskania zezwolenia Komisji do dnia 4 lutego 2020 r. (tj. przez 10 lat) nie był w ogóle karany za naruszenie przepisów - co stanowi istotną okoliczność łagodzącą w stosunku do Towarzystwa,
9) art. 228 ust. 1c pkt 2 oraz art. 228 ust. 1d w zw. z art. 61 ust. 4 i ust. 4b ustawy w zw. z art. 228 ust. 4b pkt 7 ustawy przez to, że KNF błędnie cofnęła zezwolenie na prowadzenie działalności uznając, że kara cofnięcia zezwolenia może być zastosowana w każdym przypadku naruszenia przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych, podczas gdy kara cofnięcia zezwolenia w myśl przepisów ustawy jest karą ostateczną (ultima ratio) i może być zastosowana jedynie w wyjątkowych sytuacjach; w działalności Spółki nie istniały naruszenia uzasadniające cofnięcie zezwolenia, Towarzystwo podejmowało samodzielnie co najmniej od kwietnia 2018 r. środki służące zapobieżeniu ewentualnym naruszeniom ustawy w przyszłości oraz - przede wszystkim - dawało rękojmię prawidłowego prowadzenia działalności podlegającej nadzorowi Komisji, w tym spełniało wszelkie przesłanki uprawniające je do udzielenia zezwolenia na wykonywanie działalności towarzystwa funduszy inwestycyjnych, co powoduje, że Komisja nałożyła na Spółkę tak daleko idącą sankcję (w postaci cofnięcia zezwolenia) nie mając do tego ani podstawy prawnej, ani faktycznej, co stanowi rażące naruszenie przepisów w myśl art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.
Mając na uwadze powyższe, Spółka wniosła o stwierdzenie nieważności wydanych w sprawie decyzji, ewentualnie ich uchylenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.
W obszernym uzasadnieniu skargi zawarto argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.
Pismem z dnia 27 lutego 2023 r. Strona skarżąca ustosunkowała się do odpowiedzi na skargę organu. Natomiast w piśmie z dnia 16 sierpnia 2023 r. podniosła nowe dodatkowe uzasadnienie podstaw skargi (k. 377 t. II). Jednocześnie sformułowała wnioski dowodowe o dopuszczenie dowodu z następujących dokumentów: Komunikatu Komisji z dnia 24 lipca 2023 r. dotyczącego głównych tez uzasadnienia wyroku w sprawie roszczeń obligatariuszy oraz z wyroku Sądu Rejonowego dla W. w W. z dnia [...] czerwca 2023 r., na okoliczność potwierdzenia, że nie jest prawidłowe uznanie, jakoby to Skarżący miał ponosić odpowiedzialność administracyjną za działania niezgodne z prawem, których dopuścił się G. S.A.
Pismem z dnia 21 marca 2024 r. Strona wniosła o odroczenie rozprawy z uwagi na niezbędność wcześniejszego rozpoznania zażalenia na postanowienie o odmowie wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.
Na rozprawie Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:
Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2022 r. poz. 2492), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 1634, ze zm.), dalej "p.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a, który w sprawie niniejszej nie miał zastosowania.
W sprawie Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organy, gdyż zdaniem Sądu stan faktyczny został ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej. Tym samym stan faktyczny ustalony w postępowaniu administracyjnym stał się stanem faktycznym przyjętym przez Sąd.
Kontrolując decyzję zaskarżoną Sąd nie podzielił stanowiska skargi, wyrażonego w licznych zarzutach naruszenia przepisów art. 7, 77 § 1, 80 i art. 107 § 3 k.p.a., co do nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Bezspornie w toku postępowania administracyjnego to na organie orzekającym spoczywa obowiązek dokonania, zgodnie z treścią art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., istotnych dla rozstrzygnięcia ustaleń faktycznych. Stosownie do art. 7 k.p.a., w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Z kolei zgodnie z art. 77 § 1 k.p.a., organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 75 § 1 k.p.a.). Organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 k.p.a.). Z kolej przepis art. 107 § 3 k.p.a. stanowi, że uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.
Zdaniem Sądu, w sprawie Komisja zebrała pełny materiał dowody, który następnie został rozpatrzony, a organ ocenił na podstawie całokształtu materiału dowodowego czy dana okoliczność została udowodniona. Uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 107 § 3 k.p.a., zawiera szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne. Stan faktyczny został ustalony w oparciu m.in. o: protokół kontroli z działalności Towarzystwa z dnia 7 lutego 2019 r. wraz z zaleceniami pokontrolnymi oraz zastrzeżeniami Spółki, umowy o zarządzenie portfelem bądź portfelami sekurytyzowanych wierzytelności funduszy zawarte pomiędzy Towarzystwem, zarządzanymi przez nie Funduszami, a G. S.A. oraz E. S.A., dokumenty składająca się na procedury wewnętrzne, raporty dla zarządu i rady nadzorczej Towarzystwa, statuty poszczególnych funduszy, korespondencję pomiędzy Towarzystwem a G. S.A., w tym korespondencję elektroniczną, umowy o świadczenie usług wyceny portfeli wierzytelności funduszy zawarte pomiędzy Towarzystwem w imieniu zarządzanych przez nie funduszy, a odpowiednio H. sp. z o.o. z siedzibą w S. oraz R. sp. z o.o. z siedzibą w W. wraz z załącznikami oraz aneksami i porozumieniami do tych umów, raport z oceny metodologii weryfikacji wycen wierzytelności sporządzony przez V. sp. z o.o. w dniu 22 lipca 2016 r., memoranda sporządzone przez E. spółka z ograniczona odpowiedzialnością sp.k. dotyczące analizy metodologii wyceny wierzytelności wchodzących skład aktywów funduszy, pism Towarzystwa zawierających stanowiska czy wyjaśnienia, w tym przedłożonych przez Spółkę dokumentów przy wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz dokumentacja pozyskana przez Komisję w toku kontroli. Ustalenia faktyczne zostały także poczynione w oparciu m.in. o sprawozdania finansowe Towarzystwa obejmujące jednostkowe sprawozdania finansowe Towarzystwa oraz skonsolidowane sprawozdania finansowe grupy kapitałowej w skład której wchodzi Towarzystwo, informacje w zakresie obejmującym wartość aktywów netto funduszy inwestycyjnych, którymi zarządzało Towarzystwo w badanym okresie.
Zdaniem Sądu brak jest podstaw do przyjęcia, że organ uchybił przepisom postępowania, gdyż nie przeprowadził dowodu z opinii biegłego na okoliczność prawidłowości ustalenia wartości godziwej portfela poszczególnych funduszy. Stosownie do treści art. 84 § 1 k.p.a. "Gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii". Organ jest obowiązany powołać biegłego w sytuacji gdy mamy do czynienia ze sprawą o zawiłym stanie faktycznym, który można wyjaśnić dopiero gdy dysponuje się specjalnymi wiadomościami. Jednakże okoliczność czy w sprawie wymagane są takie wiadomości uzależnione jest od szeregu czynników, w tym od okoliczności z którymi mają się wiązać wskazane wiadomości specjalne. Ponadto przepis ten pozostawia organowi swobodę w korzystaniu z omawianego środka dowodowego, którą wyznacza zasada prawdy obiektywnej. W sprawie Spółka podniosła, że ustalenia wartości godziwej portfela funduszy (A., E. i U.) winien dokonać powołany przez organ biegły, a nie sama Komisja. W ocenie Sądu, zarzut ten nie uwzględnienie tego, że Komisja jako wyspecjalizowany organ powołany do nadzoru nad rynkiem finansowym, zatrudniający osoby z odpowiednią specjalistyczną wiedzą, ma nie tylko prawo ale i obowiązek dokonywania samodzielnych ocen w zakresie ustalania wartości godziwej.
Również i zarzut co do nieprzeprowadzenia dowodu z zeznań świadków – autorów korespondencji e-mail pomiędzy Towarzystwem a Zarządzającym (G. S.A.) nie stanowił istotnego naruszenia przepisów postępowania, które wymagane jest do uwzględnienia skargi, stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Przede wszystkim z treści decyzji nie wynika, by organ dokumentom prywatnym przyznał walor mocy dokumentu urzędowego (art. 76 § 1 i 2 k.p.a.), jak podnosi Strona. Zaznaczyć przy tym należy, że w oparciu o przepis art. 75 § 1 k.p.a., Komisja mogła dopuścić jako dowód wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Wprawdzie w uzasadnieniu do zarzutu art. 76 § 1 k.p.a. Spółka nie wskazała jakie konkretnie dokumenty ma na myśli, niemniej wydaje się że zarzut ten należy odczytywać łącznie z zarzutami dotyczącymi włączenia do materiału dowodowego korespondencji e-mail pomiędzy Towarzystwem, a Zarządzającym. W tym zakresie bowiem Strona zarzuciła organowi naruszenie przepisów procesowych polegające na niedopuszczeniu dowodu z zeznań świadków, uczestników korespondencji elektronicznej. Zdaniem Sądu, omawiana korespondencja, chociaż stanowiąca dowód w sprawie, nie stanowiła samodzielnie podstawy do zasadniczych ustaleń faktycznych, ale wpisywała się w szerszy kontekst dokonanych przez organ ustaleń w oparciu o pozostałe zgromadzone w sprawie dowody z dokumentów. A zatem nie stanowi naruszenia prawa nieprzeprowadzenie dowodu z zeznań świadków na okoliczność nieprawidłowości w wycenach portfeli poszczególnych funduszy, kwestii dot. pożyczek "koniczynka" czy poziomu kosztów windykacji.
Za nieusprawiedliwiony Sąd uznał także zarzut nieprzeprowadzenia rozprawy przed organem. Naruszenia przepisów w tym zakresie Spółka upatruje w nieprzeprowadzeniu rozprawy przez Komisję w pełnym składzie.
Stosownie do art. 228 ust. 5 ustawy o funduszach inwestycyjnych "Wydanie decyzji następuje po przeprowadzeniu rozprawy. Komisja może nadać decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.". Niewątpliwie Komisja jest organem kolegialnym (art. 5 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym).
W tym zakresie w orzecznictwie trafnie wskazuje się, że w sytuacji gdy postępowanie toczy się przed organem kolegialnym, rozprawą kieruje przewodniczący albo wyznaczony członek organu kolegialnego. W zakresie organów monokratycznych kodeks przewiduje, że rozprawa administracyjna nie musi toczyć się przez organem administracji (piastunem organu), a może ją przeprowadzić wyznaczony pracownik. Z kolei k.p.a. w zakresie organów kolegialnych ustanawia wymóg, że rozprawą kieruje przewodniczący albo wyznaczony członek organu administracji. Zgodnie z art. 93 k.p.a. "Rozprawą kieruje wyznaczony do przeprowadzenia rozprawy pracownik tego organu administracji publicznej, przed którym toczy się postępowanie. Gdy postępowanie toczy się przed organem kolegialnym, rozprawą kieruje przewodniczący albo wyznaczony członek organu kolegialnego.". Kodeks postępowania administracyjnego nie ustanawia zatem zasady obowiązkowego stawiennictwa piastunów organu administracji na rozprawie administracyjnej.
W szczególności w przypadku Komisji Nadzoru Finansowego nie będą miały zastosowania przepisy dotyczące kworum, czy też ustrojowych zasad funkcjonowania organu. Gdyby bowiem wskazane przepisy miały zastosowanie, art. 93 zdanie drugie k.p.a. byłby niepotrzebny. W takim przypadku zastosowanie znalazłby art. 13 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, który stanowi że Przewodniczący Komisji, a w razie jego nieobecności upoważniony przez niego Zastępca Przewodniczącego, reprezentuje Komisję oraz kieruje jej pracami - nie natomiast art. 93 k.p.a. Powyższa uwaga, zgodnie z którą art. 93 k.p.a. jest jedynym przepisem regulującym prace organu kolegialnego podczas rozprawy administracyjnej, zachowuje swoją aktualność względem innych organów kolegialnych (por. wyrok WSA w Warszawie z 25.04.2018 r. VI SA/Wa 1609/17).
Podzielić zatem należy stanowisko Komisji zaprezentowane w odpowiedzi na skargę, że zastępca przewodniczącego Komisji, jako członek organu kolegialnego, mógł kierować rozprawą administracyjną, a uczestnictwo pozostałych członków Komisji nie było w tym zakresie wymagane. W ocenie Sądu, nie doszło zatem do naruszenia wskazanych w punkcie 24 petitum skargi przepisów prawa.
Podzielić także należy stanowisko organu, wyrażone w odpowiedzi na skargę, że w sprawie nie doszło do naruszenia art. 6, 7, 28 k.p.a. w zw. z art. 11 ust. 1 i 5 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym w zw. z art. 13 ust. 1 ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym poprzez nieprawidłowe wskazanie przedmiotu postępowania. Zdaniem Spółki, Komisja wszczęła postępowanie w przedmiocie "nałożenia sankcji" podczas gdy mogła wszcząć co najwyżej w przedmiocie "podejrzenia naruszenia".
W tym kontekście zauważyć należy, że zawiadomienie o wszczęciu postępowania z urzędu ma na celu poinformowanie wszystkich osób będących stronami w sprawie, o przedmiocie tego postępowania. Zawiadomienie strony o wszczęciu postępowania w danej sprawie jest jednym z aspektów realizacji zasady czynnego udziału strony w postępowaniu. I zasada ta w sprawie została przez organ wypełniona. Skarżąca Spółka została bowiem powiadomiona o wszczęciu postępowania i jego przedmiocie (zob. postanowienie z dnia [...] lipca 2018 r. zmienione postanowieniem z dnia [...] września 2019 r.) – wszczęte postępowanie dotyczyło nałożenia sankcji administracyjnej na Towarzystwo na podstawie art. 228 ust. 1c oraz art. 228 ust. 1c w zw. z art. 228 ust. 2 pkt 2 ustawy w zw. z podejrzeniem naruszenia: 1) przez Towarzystwo art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy oraz 2) przez A., E., U., - § 23 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie szczególnych zasad rachunkowości funduszy inwestycyjnych. A zatem z treści obydwu postanowień dotyczących zawiadomienia o wszczęciu postępowania wynikało bowiem jakiego przedmiotu postępowanie będzie dotyczyło.
Sąd nie podzielił także zarzutów przedawnienia za stwierdzone naruszenia, albowiem – zdaniem Sądu – w tej konkretnej sprawie przepis art. 19e ust. 2 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, w brzmieniu właściwym w okresie od 1 stycznia do 26 maja 2019 r. w zw. z art. 68 Ordynacji podatkowej nie miał zastosowania. Przepis art. 19e ust. 2 w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 9 listopada 2018 r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze wzmocnieniem nadzoru nad rynkiem finansowym oraz ochrony inwestorów na tym rynku (Dz.U. poz. 2243) (wejście w życie 1.01.2019 r.) obowiązywał do 26 maja 2019 r., w związku z nowelizacja ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym dokonaną ustawą z dnia 15 marca 2019 r. (Dz.U. poz. 875). Wówczas jego treść brzmiała "Do kar pieniężnych nakładanych przez Komisję na podstawie art. 3c ust. 1 pkt 5 oraz na podstawie ustaw, o których mowa w art. 1 ust. 2, stosuje się odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa oraz przepisy ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji.". Natomiast wedle art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej "Zobowiązanie podatkowe, o którym mowa w art. 21 § 1 pkt 2, nie powstaje, jeżeli decyzja ustalająca to zobowiązanie została doręczona po upływie 3 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy.".
W tym kontekście zauważyć trzeba, że naruszenia objęte zaskarżoną decyzją miały miejsce w okresie od 4 czerwca 2016 r. do 26 lipca 2018 r. Zatem w okresie gdy obowiązywał art. 19e ust. 2 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym w brzmieniu właściwym dla okresu od 1 stycznia 2019 r. do 26 maja 2019 r. odpowiedzialność Skarżącego nie uległa przedawnieniu, nawet przy przyjęciu trzyletniego okresu wynikającego z przepisów Ordynacji podatkowej. Zaś od momentu nowelizacji art. 19e ust. 2 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, która weszła w życie 26 maja 2019 r. zastosowanie znalazły przepisy Działu IV k.p.a., a tam mowa jest o pięcioletnim terminie przedawnienia nałożenia kar pieniężnych (por. wyrok WSA w Warszawie z 18.10.2023 r. VI SA/Wa 3643/23, nieprawomocny). Stosownie do art. 189g § 1 k.p.a. "Administracyjna kara pieniężna nie może zostać nałożona, jeżeli upłynęło pięć lat od dnia naruszenia prawa albo wystąpienia skutków naruszenia prawa.". Nadto zasadnie organ wskazał, na przepis art. 31za ust. 2 ustawy Covid-19 który zawieszał, w okresie stanu zagrożenia epidemicznego i stanu epidemii terminy załatwienia spraw i terminy przewidziane do wydania decyzji. Stosownie do treści tego przepisu "W sprawach z zakresu właściwości Komisji Nadzoru Finansowego bieg terminu przedawnienia, o którym mowa w art. 189g § 1 i 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego nie rozpoczyna się a rozpoczęty ulega zawieszeniu do dnia odwołania stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii.". Niewątpliwe stan epidemii na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej trwał od 20 marca 2020 r. (rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii, Dz.U. poz. 340) do 16 maja 2022r. (rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 12 maja 2022 r. w sprawie odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii, Dz.U. z poz. 1027), a stan zagrożenia epidemicznego został odwołany z dniem 1 lipca 2023 r. (zob. rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 14 czerwca 2023 r. w sprawie odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego, Dz.U. poz. 1118). Z powyższego wynika, że w trakcie biegu terminu przedawnienia doszło do jego zawieszenia. W tej sytuacji, wbrew stanowisku skargi, wydanie i doręczenie decyzji zaskarżonej nie nastąpiło po upływie terminu przedawnienia.
Natomiast kwestia przewlekłego prowadzenia postępowania przez organ, nawet jeśli miała miejsce, to nie ma wpływu na wynik sprawy. Również i kwestia "licznych wezwań" Strony do złożenia wyjaśnień na piśmie nie stanowi o naruszeniu 86 k.p.a., dotyczącego przesłuchania strony. W tym zakresie wskazać trzeba, że wezwanie strony do złożenia pisemnych wyjaśnień formułowane były w oparciu o przepis art. 50 k.p.a. W oparciu o ten przepis organ może skierować wezwanie do każdego podmiotu (osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej, organu administracji publicznej), który może dostarczyć niezbędnych informacji o faktach istotnych dla biegu postępowania lub załatwienia spraw.
Sąd nie uznał także zarzutu naruszenia zasady zaufania do władzy publicznej, wyrażonej w art. 8 § 1 k.p.a. Przekonanie Spółki, że negatywne dla niej rozstrzygnięcie związane jest z chęcią uniknięcia przez Komisję odpowiedzialności za działania i zaniechania tego organu względem G. S.A. nie znalazło odzwierciedlenia w aktach sprawy.
Z treści decyzji wynika, że kary pieniężne oraz cofnięcie zezwolenia nastąpiło w stosunku do A. S.A. w oparciu o przepisy art. 228 ust. 1c pkt 2 i 3 oraz pkt 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych w zw. z art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy i art. 45a ust. 4a (pierwsza grupa naruszeń) oraz - § 23 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczególnych zasad rachunkowości (druga grupa naruszeń).
Stosownie do treści art. 228 ust. 1c ustawy, przypadku gdy towarzystwo narusza przepisy prawa regulujące działalność towarzystwa w związku z zarządzaniem alternatywnym funduszem inwestycyjnym, nie wypełnia warunków określonych w zezwoleniu na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi lub zgodzie udzielonej przez Komisję, przekracza zakres tego zezwolenia lub narusza interes uczestników specjalistycznego funduszu inwestycyjnego otwartego, uczestników funduszu inwestycyjnego zamkniętego lub inwestorów unijnego AFI, Komisja może, w drodze decyzji: 1) ograniczyć zakres wykonywanej działalności zarządzania alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, w zakresie strategii inwestycyjnych, które mogą stosować alternatywne fundusze inwestycyjne, którymi zarządza lub może zarządzać towarzystwo, albo2) cofnąć zezwolenie, albo 3) nałożyć karę pieniężną do wysokości 5 000 000 zł, albo zastosować łącznie sankcje, o których mowa w pkt 1 i 3 albo w pkt 2 i 3.
W sprawie organ zastosował obie sankcje o których mowa w pkt 2 i 3 art. 228 ust. 1c ustawy oraz sankcję o której mowa w art. 228 ust. 1d ustawy.
W sprawie ustalono, że w badanym okresie od 4 czerwca 2016 r. do 26 lipiec 2018 r. doszło do naruszeń o których mowa art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy i art. 45a ust. 4a ustawy.
Stosownie do art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych (w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. poz. 615; wejście w życie 4 czerwca 2016 r.), Towarzystwo jest obowiązane prowadzić działalność w zakresie: zarządzania specjalistycznymi funduszami inwestycyjnymi otwartymi oraz funduszami inwestycyjnymi zamkniętymi w sposób rzetelny i profesjonalny, z zachowaniem należytej staranności i zgodnie z zasadami uczciwego obrotu, a także w najlepiej pojętym interesie zarządzanych funduszy, uczestników tych funduszy oraz klientów towarzystwa oraz w celu zapewnienia stabilności i bezpieczeństwa rynku finansowego. Natomiast przepis art. 45a ust. 4a ustawy (dodany ww. ustawą z dnia 31 marca 2016 r.) wskazuje, że Towarzystwo jest obowiązane do bieżącego nadzorowania wykonywania powierzonych czynności, bez względu na podmiot je wykonujący.
Na gruncie art. 48 ustawy o funduszach inwestycyjnych wskazuje się, że towarzystwo zobowiązane jest do wdrożenia systemu kontroli wewnętrznej, w ramach którego zgodnie z art. 48 ust. 2b pkt 3 ustawy powinien funkcjonować system nadzoru zgodności działalności z prawem, system zarządzania ryzykiem oraz system audytu wewnętrznego. Rolą systemu kontroli wewnętrznej jest sprawdzanie wykonywanej przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych działalności pod względem jej legalności i prawidłowości. Zakresem przedmiotowym objętym systemem kontroli jest działalność wskazana w art. 48 ust. 2a ustawy, do której należy m.in. zarządzanie specjalistycznymi funduszami inwestycyjnymi otwartymi oraz funduszami inwestycyjnymi zamkniętymi (pkt 2a) – por. A. Kidyba (red.) Ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz. Tom. I; art. 48, dostępny w systemie LEX).
Natomiast przepis art. 45a ustawy stanowi podstawę prawną dla zawierania przez towarzystwo umów, na podstawie których następuje powierzenie wykonywania czynności związanych z działalnością prowadzoną przez to towarzystwo podmiotowi zewnętrznemu (tzw. umowy outsourcingowe). Powierzenie może dotyczyć wykonywania czynności związanych z działalnością prowadzoną przez towarzystwo. Mimo jednakże umownego powierzenia czynności podmiotowi zewnętrznemu spełniającemu przesłanki wskazane w art. 45a ust. 4 ustawy, towarzystwo zobowiązane jest do bieżącego nadzorowania ich wykonywania (art. 45a ust. 4a ustawy).
W ocenie Sądu, Komisja poczyniła wyczerpujące ustalenia faktyczne w sprawie, które dawały podstawę do przyjęcia, że obowiązek bieżącego nadzorowania wykonywanych przez Zarządzającego czynności związanych z zarządzaniem funduszami nie był prawidłowo wykonywany. Z artykułu art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy wynikają wzorce starannego działania, którymi towarzystwo powinno się kierować przez cały okres prowadzenia swojej działalności, także odnośnie sposobu, w jaki towarzystwo wykonuje swój obowiązek, o którym mowa w art. 45a ust. 4a ustawy o funduszach inwestycyjnych, a więc obowiązek bieżącego nadzorowania wykonywania powierzonych na podstawie art. 45a ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, zarządzającemu czynności związanych z działalnością prowadzoną przez towarzystwo. Dlatego organ prawidłowo przyjął, że brak realizacji przez Towarzystwo ustawowego obowiązku bieżącego nadzoru nad Zarządzającym, prowadzi do naruszenia wzorca prawidłowego wykonywania działalności przez Towarzystwo, i w konsekwencji do naruszenia przez Towarzystwo art. 48 ust. 2a pkt 2 i art. 45a ust. 4a ustawy o funduszach inwestycyjnych.
Sąd nie podzielił stanowiska Spółki, że to nie Skarżąca dopuściła się naruszeń, a inny podmiot – G. S.A., a zatem brak jest podstaw do przypisania jej popełnienia deliktu administracyjnego. W tym miejscu wskazać należy, że wbrew przekonaniu Spółki, w sprawie oceniane jest działanie/zaniechanie samego Towarzystwa, a nie innego podmiotu. Jak trafnie wskazywał organ, skoro Towarzystwo na mocy zawartych umów powierzyło innemu podmiotowi dokonywanie czynności, to jego ustawowym obowiązkiem było wykonywanie bieżącego nadzoru. Nadto przedmiotem postępowania nie była kwestia wiedzy Spółki lub jej braku o szeroko pojętej działalności Zarządzającego (G. S.A.), ale kwestia tego, czy Spółka prawidłowo wykonywała bieżący nadzór nad wykonywaniem czynności, które temu podmiotowi powierzyła.
W ocenie Sądu, Komisja wykazała, że Towarzystwo nie wywiązało się w niniejszej sprawie z obowiązku bieżącego nadzorowania wykonywania powierzonych Zarządzającemu czynności. Zostało to obszernie opisane w zaskarżonej decyzji, w odniesieniu do poszczególnych funduszy. Organ dokładnie opisał jakie uprawnienia przysługiwały Towarzystwu względem Zarządzającego związane z obowiązkiem bezpośredniego nadzorowania, które zostały uregulowane w umowach zawartych przez Towarzystwo z Zarządzającym bądź winny zostać w nich zawarte, z których jednak Towarzystwo nie skorzystało, co Komisja w przekonywujący sposób wykazała.
Jak wynika z treści decyzji i zebranego w sprawie materiału dowodowego, w badanym okresie w Towarzystwie funkcjonował system kontroli wewnętrznej, obejmujący szereg dokumentów, w tym regulacje wewnętrzne dotyczące nadzoru Towarzystwa nad czynnościami powierzonymi do wykonywania podmiotom, o których mowa w art. 45a ust. 1 ustawy, w tym: zasady zarządzania w A. TFI S.A. ryzykiem związanym z powierzaniem przedsiębiorcom zewnętrznym wykonywania niektórych czynności prowadzonych przez Towarzystwom, szereg Regulaminów i Procedur. Brak jednakże było jakiejkolwiek regulacji wewnętrznej dedykowanej sprawowaniu bieżącego nadzoru nad serwiserami, czyli podmiotami wykonującymi działalność taką jak Zarządzający. W zakresie wyceny aktywów funduszy w okresie objętym decyzją w Towarzystwie nie istniały regulacje wewnętrzne odnoszące się do organizacji procesu wyceny aktywów funduszy. Towarzystwo wskazało przy tym, że nie posiadało wewnętrznych zasobów do przeprowadzania czynności wyceny aktywów w funduszach, dlatego powierzyło wykonywanie tych czynności podmiotom trzecim.
W ramach współpracy z G. S.A. Towarzystwo zawarło m.in. umowy ramowe, tj. umowę ramową na świadczenie usług obsługi portfeli inwestycyjnych z dnia 30 maja 2017 r. i umowę ramową na świadczenie usług obsługi portfeli inwestycyjnych z dnia 23 kwietnia 2018 r., a nadto porozumienie z dnia 11 grudnia 2017 r. dotyczące wykonywania umowy ramowej na świadczenie usług obsługi portfeli inwestycyjnych zawartej dnia 30 maja 2017 r.
W ramach stosunków kontraktowych z Zarządzającym Towarzystwo zapewniło sobie dostęp do wystarczających informacji pozwalających ocenić bieżący poziom obsługi poszczególnych portfeli wierzytelności funduszy, a dalej ich sytuację finansową, a w szczególności poziom płynności aktywów jak i WAN oraz WANCI. Niemniej jednak nadzór ten nie był wykonywany w sposób bieżący i efektywny.
Jak ustalono, w funduszach A. oraz E., w latach 2017 i 2018, widoczny był brak realizacji zakładanych prognoz odzysków. Natomiast po przeprowadzeniu analiz Towarzystwo stwierdzało brak konieczności podejmowania jakichkolwiek działań w odniesieniu do Zarządzającego albo podejmowane przez Towarzystwo działania w postaci spotkań i rozmów z Zarządzającym okazywały się nieskuteczne, zaś współpraca mimo to była kontynuowana. Również i w odniesieniu do pozostałych funduszy, za wyjątkiem O., Towarzystwo nie dokonywało bieżącej weryfikacji skuteczności działań podejmowanych przez Zarządzającego w zakresie realizacji prognozowanych odzysków z posiadanych portfeli wierzytelności a więc prawidłowości prowadzonego przez fundusze procesu inwestycyjnego, nie weryfikując również ponoszonych przez fundusze kosztów. Zaś skutkiem braku nadzoru bieżącego w przypadku 3 funduszy (w przypadku A., U. oraz U.), była to, że sytuacja finansowa tych funduszy uniemożliwiła realizację większości składanych przez uczestników żądań wykupu Certyfikatów Inwestycyjnych z podstawowej działalności. Środki na realizację przez fundusze relatywnie niewielkiej części składanych żądań wykupu Certyfikatów Inwestycyjnych pochodziły z emisji nowych Certyfikatów Inwestycyjnych, obejmowanych przez podmioty z grupy kapitałowej Zarządzającego lub też ze sprzedaży portfeli wierzytelności. Dochodziło również do sytuacji, w których przeprowadzane przez Zarządzającego transakcje dotyczące obrotu przez Zarządzającego portfelami wierzytelności umożliwiły osiągnięcie podmiotowi powiązanemu z Zarządzającym (A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.) korzyści majątkowej w związku z pozyskaniem przez G. środków w wyniku dokonywanych transakcji na pakietach wierzytelności wchodzących przejściowo w skład aktywów G. oraz A.. Transakcje te, polegające na sekwencyjnym, wielokrotnym zbywaniu tych samych portfeli wierzytelności na rzecz (E., T., oraz T.) doprowadziły do wypracowania sztucznego zysku w sytuacji, gdy realna wartość zbywanych portfeli wierzytelności na skutek charakterystyki wierzytelności znajdujących się w portfelach nie uzasadniała ceny zbycia portfeli. Zysk ten następnie został wypłacony G.. Na skutek dokonanych transakcji nastąpił wzrost W.. W wyniku tych działań Towarzystwo pobrało wynagrodzenie zmienne w wysokości ponad 9 000 000 zł, które było spowodowane wzrostem W.. Przy czym z pobranego wynagrodzenia Towarzystwo wypłaciło spółce A. świadczenie dodatkowe w wysokości 7 000 000 zł. Zarówno transakcje jak i udział Towarzystwa zostały szczegółowe w decyzji opisane.
Odnosząc się zaś do stanowiska Spółki, że pożyczki "koniczynka" są działaniem legalnym i powszechnym na rynku, wskazać trzeba, że Komisja nie zarzuca, iż działanie polegające na udzielaniu tego typu pożyczek było prawnie niedopuszczalne. Wskazuje jednakże, że Towarzystwo wykonując obowiązek nadzoru winno mieć na uwadze, że pożyczki te były udzielane przez podmioty z grupy kapitałowej Zarządzającego i miały realny wpływ na wyniki osiągane przez fundusze. Wykorzystanie tych pożyczek przekładało się bowiem na wycenę portfeli wierzytelności funduszy, która uzależniona była od modelu wyceny opartego o realizację prognozy przedinwestycyjnej, tj. wysokość odzysków związanych z portfelem wierzytelności, powiększonych o ww. pożyczki. Stanowisko to należy uznać za trafne.
Dodać przy tym trzeba, że wprawdzie organ nie kwestionuje, iż czynności nadzoru były przez Towarzystwo podejmowane, jednakże podzielić należy stanowisko Komisji, mając na uwadze sytuację poszczególnych funduszy i działania podejmowane przez Zarządzającego, w tym także przy akceptacji Towarzystwa, że działania podejmowane przez Spółkę, a to przeprowadzany monitoring odzysków, analizy portfeli wierzytelności, korespondencja kierowana do Zarządzającego, miały zasadniczo charakter formalny. Podejmowane przez Towarzystwo działania nie przynosiły poprawy sytuacji, a mimo to współpraca była kontynuowana. Zwrócić nadto należy uwagę, że nieprawidłowości w zakresie generowania kosztów przez Zarządzającego oraz istotny brak realizacji prognoz odzysków identyfikowane były w odniesieniu do wszystkich funduszy, a tylko w odniesieniu do O. zostały podjęte działania. Skoro tylko do tego funduszu zostały podjęte skuteczne działania Towarzystwa w ramach nadzoru (np. stałe miesięczne analizy prognoz odzysków od maja 2017 r.), to przychylić się należy do stanowiska Komisji, że do intensywniejszego nadzoru nad działaniami Zarządzającego w odniesieniu do funduszu O, doszło w związku z zastrzeżeniami podnoszonymi przez profesjonalnych uczestników wymienionego funduszu.
Na poparcie oceny, że działania Towarzystwa w zakresie nadzoru bieżącego miały charakter w przeważającej mierze formalny świadczy i to, że w II kwartale 2018r. Towarzystwo zawarło umowę z R. S.A. celem zakończenie współpracy z Zarządzającym oraz przekazaniem zarządzania portfelem A.. Niemniej jednak ostatecznie ww. spółka rozwiązała umowę z Towarzystwem z uwagi na niemożność wyegzekwowania przez Towarzystwo od G. S.A. dokumentacji ww. funduszu. W efekcie natychmiastowe zakończenie współpracy z Zarządzającym okazało się niemożliwe.
Zdaniem Sądu, na uwzględnienie nie zasługiwała argumentacja Spółki podnoszona na swoją obronę, że Spółka nie miała odpowiedniej wiedzy i narzędzi wyegzekwowania od Zarządzającego niezbędnych informacji czy działań. Jak słusznie wskazała Komisja Towarzystwo obowiązane było do faktycznego nadzorowania wykonywania przekazanych funkcji i zarządzania ryzykiem związanym z przekazaniem dysponując przy tym wiedzą specjalistyczną i zasobami niezbędnymi do nadzorowania przekazanych funkcji. Towarzystwo powinno było zatem nie tylko określić w umowach o zarządzanie swoje prawo do informacji, inspekcji, wstępu i dostępu oraz swoje uprawnienia w zakresie udzielania instrukcji i monitorowania w stosunku do podmiotu, któremu przekazano wykonywanie funkcji Towarzystwa, ale faktycznie egzekwować od Zarządzającego realizację tych uprawnień. W przypadku natomiast - z uwagi na postawę Zarządzającego - braku możliwości realizacji w praktyce efektywnego nadzoru, Towarzystwo powinno zakończyć współpracę z Zarządzającym. Towarzystwo powinno było więc zagwarantować, aby Zarządzający wykonywał powierzone mu funkcje skutecznie i zgodnie z mającym zastosowanie prawem i wymogami regulacyjnymi.
Okoliczność, że Zarządzający również posiadał stosowne zezwolenie KNF, a Komisja winna sprawować nad tym podmiotem nadzór, nie zwalnia Strony z odpowiedzialności. O tym bowiem jakie obowiązki ciążą nad Towarzystwem określa ustawa.
W ocenie Sądu analiza ustalonego w sprawie stanu faktycznego oraz przepisów prawa nie pozwala na zarzucenie Komisji niezgodności z prawem co do tego, że Towarzystwo naruszyło art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy poprzez zarządzanie A., E., O., P., U. oraz G. w sposób nierzetelny i nieprofesjonalny, bez dochowania należytej staranności i niezgodny z zasadami uczciwego obrotu, a także nieuwzględniający najlepiej pojętego interesu funduszy oraz uczestników tych funduszy, jak również niezapewniający stabilności i bezpieczeństwa rynku finansowego, ponieważ: w okresie objętym decyzją Towarzystwo zarządzając funduszami A, E., O., P., U., nie dokonywało bieżącej weryfikacji skuteczności działań podejmowanych przez Zarządzającego w zakresie realizacji prognozowanych odzysków z posiadanych portfeli wierzytelności, nie weryfikowało również ponoszonych kosztów. Natomiast wielkość prognozowanych odzysków z posiadany przez fundusze pakietów wierzytelności kształtowała się na znacznie niższym poziomie, aniżeli pierwotnie zakładany, co miało kluczowy wpływ na poprawność wyceny aktywów funduszy i nie miała charakteru incydentalnego, lecz utrzymywała się przez kilkuletni okres oraz dotyczyła A.,E., O., P., U. i U. Towarzystwo nie podejmowało adekwatnych działań zmierzających do poprawy sytuacji, co wskazuje na działanie nierzetelne i nieprofesjonalne w sposób rażący, a także nieuwzględniający najlepiej pojętego interesu majątkowego Funduszy oraz uczestników tych Funduszy, zarządzanych w sposób skrajnie nieskuteczny przez Zarządzającego. Jak już wyżej wskazano, doprowadzono do sytuacji, w której mimo posiadania informacji, że Zarządzający nie realizował swoich obowiązków obejmujących zapewnienie płynności aktywów Funduszy - wykupy CI A, U. oraz U. nie były finansowane z podstawowej działalności inwestycyjnej funduszy tj. środków pozyskanych w ramach windykacji posiadanych pakietów wierzytelności, lecz ze środków pochodzących z kolejnych emisji CI obejmowanych przez podmioty z grupy kapitałowej G. S.A.
W zakresie zarządzania G. oraz A. w okresie od dnia 4 czerwca 2016 r. do dnia 27 czerwca 2016 r. Towarzystwo nie sprawując w sposób prawidłowy bieżącego nadzoru nad Zarządzającym akceptowało dokonywanie przez fundusze transakcji, których stroną były m.in. G. oraz A. z naruszeniem zasad uczciwego obrotu, a które stanowiły zagrożenie dla stabilności i bezpieczeństwa rynku finansowego, poprzez działanie przez G. S.A. m.in. w sytuacji konfliktu interesów, oraz nie uwzględniały najlepiej pojętego interesu majątkowego funduszy oraz ich uczestników. W wyniku zaniechań Towarzystwa doszło do tego, że G. S.A. wykorzystał fundusze inwestycyjne do realizacji interesów swoich oraz swojej grupy kapitałowej. Towarzystwo jako profesjonalny uczestnik rynku kapitałowego nie działało zatem w sposób rzetelny oraz z należytą starannością. Dodatkowo, o czym już także była mowa wyżej, w zakresie zarządzania G. oraz A. w okresie od dnia 4 czerwca 2016 r. do dnia 27 czerwca 2016 r. Towarzystwo, w związku z brakiem nadzoru nad Zarządzającym, umożliwiło osiągnięcie A. korzyści majątkowej w związku z pozyskaniem przez G. środków w wyniku dokonywanych transakcji na pakietach wierzytelności wchodzących przejściowo w skład aktywów G. oraz A. (pomimo, że w okresie, gdy G. zawierał transakcje dotyczące pakietów wierzytelności A. nie była jeszcze uczestnikiem G.).
Nadto godzi się zauważyć, na co powołuje się Spółka, że w wyniku działań pokontrolnych Spółka podjęła działania naprawcze i reorganizacyjne. W ramach naprawy sytuacji Spółka dokonała m.in. zmian w regulacjach wewnętrznych oraz zmian osobowych. Dokonała także korekty wycen aktywów funduszy w II kwartale 2018 r., które miały skutek "na przyszłość". Podjęte przez Spółkę działania zostały ocenione jako spóźnione i niemogące doprowadzić do wyeliminowania powstałych już naruszeń. Trafne jest stanowisko Komisji, że niemożliwe jest przeprowadzenie pełnych działań naprawczych eliminujących wszelkie nieprawidłowości, w tym zwłaszcza w zakresie sprawowania bieżącego nadzoru nad Zarządzającym oraz naruszenia obiektywnego interesu uczestników zarządzanych funduszy oraz stworzenia istotnego zagrożenia dla stabilność i bezpieczeństwa rynku finansowego w okresie objętym decyzją.
Odnosząc się do drugiej grupy naruszeń, a to § 23 ust. 2 rozporządzenia sprawie szczególnych zasad rachunkowości funduszy oraz postanowień statutów w zakresie wyceny aktywów wyżej wymienionych Funduszy, tj.: § 26b ust. 1 pkt 2 statutu A, § 26b ust. 1 pkt 2 statutu A, § 26b ust. 1 pkt 2 statutu A., § 30 ust. 1 pkt 2 statutu U., § 29 ust. 1 pkt 2 statutu U. oraz art. 42 ust. 1 pkt 4 statutu E. poprzez wycenę aktywów A., E., U. i U. w wartości niestanowiącej wiarygodnie oszacowanej wartości godziwej aktywów tych funduszy, wskazać należy, co następuje:
Zgodnie z art. 228 ust. 2 pkt 2 ustawy Komisja może nałożyć na towarzystwo sankcje, o których mowa w: ust. 1c, jeżeli stwierdzi, że specjalistyczny fundusz inwestycyjny otwarty lub fundusz inwestycyjny zamknięty narusza przepisy prawa, z wyłączeniem naruszenia przepisów art. 69-69b ustawy o ofercie publicznej, postanowienia statutu, prospektu informacyjnego lub warunki określone w zezwoleniu lub zgodzie Komisji, a także w przypadku, gdy statut funduszu lub prospekt informacyjny funduszu zawiera postanowienia niezgodne z przepisami ustawy lub nieuwzględniające należycie interesu uczestników funduszu.
Użyty termin "przepisy prawa" należy rozumieć wąsko mając na względzie konstytucyjny katalog źródeł prawa. Stosownie do § 23 ust. 2 ww. rozporządzenia - aktywa funduszu wycenia się, a zobowiązania funduszu ustala się według wiarygodnie oszacowanej wartości godziwej, z zastrzeżeniem § 25 ust. 1 pkt 1 oraz § 26-28. Wycena aktywów funduszu inwestycyjnego, zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, dokonywana jest przez fundusz. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu fundusz inwestycyjny dokonuje wyceny aktywów funduszu, ustalenia wartości aktywów netto oraz wartości aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny. Wymogi prawne związane z wyceną aktywów funduszu są regulowane w sposób szczegółowy w samej ustawie o funduszach inwestycyjnych oraz rozporządzeniu z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie szczególnych zasad rachunkowości funduszy inwestycyjnych.
Odpowiedzialność administracyjną za delikty administracyjne funduszu określoną w art. 228 ust. 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych ponosi towarzystwo, a nie fundusz.
Jak wynika z treści art. 36a ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych czynności wyceny aktywów specjalistycznego funduszu inwestycyjnego otwartego oraz funduszu inwestycyjnego zamkniętego przeprowadza:
1) towarzystwo będące organem funduszu, pod warunkiem że zapewniona jest niezależność przeprowadzania wyceny od zarządzania portfelem inwestycyjnym funduszu oraz rzetelność jej przeprowadzania, a dodatkowo polityka wynagrodzeń ogranicza występowanie konfliktów interesów, w tym wywieranie wpływu na decyzje pracownika;
2) zewnętrzny podmiot wyceniający wyznaczony przez fundusz, niezależny od funduszu, towarzystwa, zarządzającego tym funduszem zarządzającego z UE i podmiotów pozostających z tymi podmiotami w bliskich powiązaniach oraz zapewniający prawidłowe i rzetelne wykonanie czynności wyceny.
Z powyższego wynika zatem, że czynności wyceny aktywów mogą być dokonywane przez zewnętrzny podmiot wyceniający, wyznaczony przez fundusz. Przy czym do zewnętrznego podmiotu wyceniającego oraz do jego wyznaczania stosuje się odpowiednio przepis art. 45a ust. 4 (ust. 6 art. 36a ustawy). W sprawie taka sytuacja miała miejsce. Niesporne jest bowiem, że czynności wyceny zostały powierzone podmiotom zewnętrznym. Nadto zauważyć należy, że aktywa funduszu wycenia się, a zobowiązania funduszu ustala się według wiarygodnie oszacowanej wartości godziwej, co do której wiążące postanowienia są ujęte w rozporządzeniu w sprawie szczególnych zasad rachunkowości funduszy inwestycyjnych.
W tym zakresie ustalono, że Towarzystwo faktycznie nie weryfikowało prawidłowości wyceny aktywów sześciu funduszy tj. A., E., U. i U. , które w okresie do grudnia 2016 r. były wykonywane przez księgowość Towarzystwa, a ponadto czynności w omawianym zakresie zostały powierzone Zarządzającemu, a także – od grudnia 2016 r. zostały wyznaczone podmioty zewnętrzne: R. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dot. U. i U.) oraz H. sp. z o.o. z siedzibą w S. (umowy dot. E., A, ). W treści umów świadczenia usług wyceny portfeli wierzytelności wskazanych funduszy została zastrzeżona m.in. możliwość kontroli przez Towarzystwo prawidłowości ich wykonywania. Z przedstawionej w decyzji analizie zasad wyceny aktywów poszczególnych funduszy wynika, że mimo bardzo niskiego poziomu odzysków w odniesieniu do przyjmowanych pierwotnie prognoz odzysków, następował nieuprawniony wzrost wartości lokat w odniesieniu do ceny nabycia. Niski poziom realizacji pierwotnych prognoz odzysków winien przekładać się na zmniejszenie wartości nabytych przez fundusz pakietów, a końcowo na zmniejszenie WAN i WANCI funduszy. Wykazywana wartość portfeli poszczególnych wierzytelności nie uwzględniała wartości godziwej tych portfeli wierzytelności.
Organ wykazał, że Towarzystwo nie weryfikowało procesu poprawności wyceny aktywów poszczególnych funduszy, ograniczając się do przyjęcia procedur w zakresie wyceny aktywów funduszy oraz wyboru podmiotu zewnętrznego do dokonania czynności wyceny. Zaniechania Spółki w postaci braku weryfikacji poprawności wycen portfeli wierzytelności funduszy i podjęcia działań zmierzających do zapewnienia poprawności wyceny aktywów, skutkowało wyceną portfeli wierzytelności w sposób oderwany do wiarygodnie oszacowanej wartości godziwej aktywów funduszy. Komisja ustaliła, że formalnie przyjęte zasady wyceny aktywów, a dalej portfeli wierzytelności funduszy, wymagające uwzględniania faktycznej wysokości wpłat dokonywanych przez dłużników, nie były przestrzegane w ramach procesu wyceny tych portfeli wierzytelności. Doprowadziło to do nierzetelnej wyceny aktywów funduszy nieuwzględniającej wartości godziwej portfeli wierzytelności. Na zawyżoną w nieuzasadniony sposób wartość aktywów funduszy wpływ miały także udzielane pożyczki "koniczynka" oraz przesuwanie okresów windykacji wierzytelności, jak i zaniżanie kosztów ich serwisowania.
Zdaniem Sądu, zlecenie czynności wyceny podmiotowi zewnętrznemu, spełniającemu ustawowe wymogi, nie uwalnia Towarzystwa jako organu funduszu od odpowiedzialności. Przyjęcie powyższego przeczyłoby normie art. 8 ustawy, zgodnie z którą obowiązki w zakresie wyceny należą do funduszu. Nadto towarzystwo jako organ funduszu prowadzi jego rachunkowość (§ 9 ust. 1 rozporządzenia) oraz odpowiada solidarnie z zewnętrznym podmiotem wyceniającym za szkody spowodowane niewykonaniem lub nieprawidłowym wykonaniem umowy, której przedmiotem jest wykonanie czynności wyceny (art. 36a ust. 7 w zw. z art. 45a ust. 6 ustawy). W tym zakresie zarzuty skargi nie zasługiwały na uwzględnienie.
W sprawie organ skorzystał z możliwości jaką dają przepisy art. 228 ustawy o funduszach inwestycyjnych i nałożył na Stronę zarówno kary pieniężne jak i cofnął zezwolenie na wykonywanie działalności. Nałożenie przez organ kary pieniężnej za naruszenie przez Towarzystwo art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy i art. 45a ust. 4a ustawy, kary pieniężnej za naruszenie o którym mowa w punkcie 2 rozstrzygnięcia decyzji oraz kary w postaci cofnięcia zezwolenia udzielonego decyzją Komisji z dnia [...] grudnia 2008 r. w zakresie wskazanym w punkcie 3 rozstrzygnięcia decyzji, nastąpiło w oparciu o przepisy art. 228 ust. 1c pkt 2 i 3 w zw. z art. 228 ust. 1c pkt 4 i w zw. z art. 228 ust. 1c pkt 4 w zw. z art. 228 ust. 2 pkt 2 i art. 228 ust. 1d ustawy o funduszach inwestycyjnych.
Jak wynika z powołanych przepisów, w przypadku gdy towarzystwo narusza przepisy prawa regulujące działalność towarzystwa wyłącznie w zakresie dotyczącym alternatywnych funduszy inwestycyjnych, nie wypełnia warunków określonych w zezwoleniu na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi lub zgodzie udzielonej przez Komisję, przekracza zakres tego zezwolenia lub narusza interes uczestników specjalistycznego funduszu inwestycyjnego otwartego, uczestników funduszu inwestycyjnego zamkniętego lub inwestorów unijnego AFI, Komisja może, w drodze decyzji: cofnąć zezwolenie, albo nałożyć karę pieniężną do wysokości
|5 000 000 zł, albo zastosować łącznie sankcje, o których mowa w pkt 1 i 3 albo w pkt 2 i 3 (ust. 1c pkt 2, pkt 3 i pkt 4). W przypadku gdy naruszenie, o którym mowa w ust. 1c, jest rażące, Komisja wydając decyzję, o której mowa w ust. 1c pkt 2, może również cofnąć towarzystwu zezwolenie na wykonywanie działalności określonej w art. 45 ust. 1 (ust. 1d). Na podstawie art. 228 ust. 2 pkt 2 Komisja może nałożyć na towarzystwo sankcje, o których mowa w ust. 1c, jeżeli stwierdzi, że specjalistyczny fundusz inwestycyjny otwarty lub fundusz inwestycyjny zamknięty narusza przepisy prawa, z wyłączeniem naruszenia przepisów art. 69-69b ustawy o ofercie publicznej, postanowienia statutu, prospektu informacyjnego lub warunki określone w zezwoleniu lub zgodzie Komisji, a także w przypadku, gdy statut funduszu lub prospekt informacyjny funduszu zawiera postanowienia niezgodne z przepisami ustawy lub nieuwzględniające należycie interesu uczestników funduszu (ust. 2 pkt 2).
Komisja wymierzając kary w niniejszej sprawie uwzględniła wskazania określone w art. 228 ust. 4b ustawy o funduszach inwestycyjnych, zgodnie z którym przy wymierzaniu kary za naruszenia, o których mowa w ust. 1, 1c, 2, 2b, 2e, 3 oraz 3a, Komisja bierze w szczególności pod uwagę: 1) wagę naruszenia oraz czas jego trwania; 2) stopień odpowiedzialności podmiotu odpowiedzialnego za naruszenie; 3) sytuację finansową podmiotu, na który nakładana jest kara; 4) skalę korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez podmiot, który dopuścił się naruszenia, rozmiar szkody wyrządzonej uczestnikom funduszu inwestycyjnego, o ile takie korzyści, straty lub szkody można ustalić; 5) gotowość podmiotu dopuszczającego się naruszenia do współpracy z Komisją podczas wyjaśniania okoliczności tego naruszenia; 6) uprzednie naruszenia niniejszej ustawy popełnione przez podmiot, na który nakładana jest kara; 7) środki podjęte po naruszeniu przez podmiot, który dopuścił się naruszenia, aby zapobiec powtórzeniu się naruszenia.
Zauważyć należy, że w treści decyzji Komisja dokładnie przeanalizowała poszczególne dyrektywy nałożenia kary w odniesieniu do każdej z nałożonych kar, biorąc pod rozwagę okoliczności przemawiające na korzyść Strony jak i na jej niekorzyść. Jako okoliczności na korzyść Towarzystwa Komisja wskazała na współpracę Spółki w toku postępowania, środki podjęte po naruszeniu jako działania nakierowane na przyszłość oraz pogarszającą się finansową kondycję Towarzystwa. Jednakże pozostałe okoliczności zostały ocenione przez organ jednoznacznie negatywnie. W szczególności wskazano, że stwierdzone nieprawidłowe zarówno co do naruszenia art. 48 ust. 2a pkt 2 i art. 45a ust. 4a ustawy jak i przepisów rozporządzenia w sprawie szczególnych zasad rachunkowości funduszy inwestycyjnych i statutów funduszy w sposób istotny godziły w podstawowe obowiązki towarzystwa funduszy inwestycyjnych, stanowiące istotę funkcjonowania tego podmiotu, tj. ustawowy obowiązek zarządzania funduszami zamkniętymi w sposób rzetelny i profesjonalny, zgodnie z zasadami uczciwego obrotu i najlepiej pojętym interesie zarządzanych funduszy, ich uczestników oraz w celu zapewnienia stabilności i bezpieczeństwa rynku finansowego. Również i kwestia niewykonywania, długotrwale i obiektywnie, obowiązków związanych z procesem wyceny aktywów została oceniona nagannie. Organ zbadał także sytuację finansową Towarzystwa, co znalazło szczegółowe odzwierciedlenie na str. 210 i następ. decyzji. Komisja wzięła także pod uwagę skalę korzyści osiągniętą przez Towarzystwo oraz okoliczność braku możliwości oszacowania rozmiaru szkody oraz okoliczność uprzedniego nałożenia na Stronę sankcji administracyjnych.
Przy czym fakt, że organ na korzyść strony uznał okoliczność podjętych przez nią działań naprawczych nie oznacza, że nie mogła zostać na Spółkę nałożona sankcja cofnięcia zezwolenia.
Organ wyjaśnił dlaczego za niezbędne uznał cofnięcie Spółce zezwolenia na wykonywanie działalności o której mowa w art. 45 ust. 1a i ust. 1 ustawy.
Uzasadniając cofnięcie zezwolenia o którym mowa w art. 45 ust. 1a ustawy, Komisja wskazała, że cofnięcie zezwolenia jest adekwatne do stwierdzonych w toku postępowania nieprawidłowości, wskazujących na długotrwałe, a nie incydentalne niewykonywanie przez Towarzystwo obowiązków nałożonych ustawą. Jako jednoznacznie negatywną oceniono wagę stwierdzonych naruszeń, a także czas ich trwania i niepodejmowanie przez Towarzystwo działań mogących wyeliminować te naruszenia i tym samym realizację ochrony interesów uczestników funduszy, mimo że posiadało informacje pozwalające na zidentyfikowanie tych naruszeń. Nie stanowi obrazy prawa uznanie przez organ, że długotrwały stan naruszenia przez Towarzystwo art. 48 ust. 2a pkt 2 i art. 45a ust. 4a ustawy o funduszach inwestycyjnych w odniesieniu do dziewięciu funduszy oraz naruszenie § 23 rozporządzenia w odniesieniu do sześciu funduszy godzi w podstawowe obowiązki towarzystwa funduszy inwestycyjnych, co podważa istotę funkcjonowania podmiotu zarządzającymi funduszami. W przypadku A., U., U. oraz P. w odniesieniu do całości procesu inwestycyjnego począwszy od obrotu portfelami wierzytelności przez Zarządzającego Jak i ich obsługi zaniechało wykonywania działalności w sposób rzetelny i profesjonalny, z zachowaniem należytej staranności w aspekcie sprawowania bieżącego nadzoru nad Zarządzającym a tym samym skutecznej realizacji przez Fundusze strategii inwestycyjnych. Nadto w odniesieniu do A, U., negatywnie oceniono sytuację płynnościową A, U. oraz U. związaną z brakiem sprawowania w sposób rzetelny bieżącego nadzoru nad G. S.A. Towarzystwo w aspekcie płynności tych funduszy było uzależnione od decyzji podejmowanych przez G. S.A. Wykup starszych serii CI był uzależniony bowiem od nabycia CI nowych emisji przez podmioty z grupy kapitałowej G. S.A. Natomiast także mimo ww. okoliczności dochodziło do braku możliwości realizacji składanych żądań wykupów CI przekładająca się bezpośrednio na wymierny interes majątkowy uczestników funduszy. Również i kwestia działalności co do obrotu wierzytelnościami przez G. oraz A., zdaniem Komisji, wyklucza jakąkolwiek możliwość dalszego prowadzenia przez Towarzystwo działalności w zakresie zarządzania alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi. Podobnie została oceniona kwestia zaniechania przez Towarzystwo czynności nadzorczych w zakresie dotyczącym § 23 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczególnych zasad rachunkowości tj. brak wykonywania działalności w sposób rzetelny oraz profesjonalny w tym obszarze doprowadziło do naruszenia przepisów prawa oraz postanowień statutów Funduszy odnoszących się do wyceny aktywów. Wycena aktywów Funduszy, zarządzanych i za której to istotne naruszenie przepisów Towarzystwo ponosi odpowiedzialność administracyjną, mająca fundamentalne znaczenia dla funduszy inwestycyjnych wskazuje również na brak możliwości prowadzenia przez Towarzystwo działalności w zakresie zarządzania alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi.
Uzasadniając zaś cofnięcie zezwolenia na wykonywanie działalności o której mowa w art. 45 ust. 1 ustawy, stosownie do art. 228 ust. 1d ustawy, Komisja zobowiązana była stwierdzić, że naruszenie, o którym mowa w ust. 1c miało charakter rażący. W sprawie Komisja stwierdziła, że rażący charakter miało naruszenie przez Towarzystwo art. 48 ust. 2a pkt 2 w zw. z art. 45a ust. 4a ustawy. W tym zakresie Sąd również nie znalazł podstaw do zarzucenia organowi przekroczenia granic uznania administracyjnego.
Zdaniem Sądu brak jest podstaw do zarzucenia organowi przekroczenia prawa poprzez uznanie, że naruszenia stwierdzone po stronie Towarzystwa, jak i zarządzanych funduszy miały charakter trwałych i wielokrotnych naruszeń, jednoznacznie stojących w sprzeczności z obowiązującymi przepisami. Tym samym Towarzystwo wykonując działalność zaprzeczyło istocie swojej działalności, jako podmiotu profesjonalnie zarządzającego środkami wielu inwestorów. Rażący charakter naruszeń wynikał również z akceptacji przez Towarzystwo wzajemnej relacji z Zarządzającym wyrażającej się w biernej postawie Towarzystwa jako podmiotu podporządkowanego lub wręcz uzależnionego od woli podmiotu zarządzającego portfelem inwestycyjnym funduszy, a nawet współpracującego z Zarządzającym co skutkowało pozyskaniem korzyści majątkowych kosztem zarządzanych funduszy.
Szereg naruszeń opisanych w decyzji spowodował, że w ocenie Komisji Strona utraciła przymiot profesjonalnego uczestnika obrotu, a cofnięcie zezwolenia również w omawianym zakresie jest konieczne mając na uwadze obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa i przejrzystości obrotu oraz zabezpieczenia interesów uczestników funduszy. Wobec stwierdzonych nieprawidłowości, za nienaruszające prawa, należało uznać stanowisko Komisji, że Towarzystwo nie może posiadać zezwolenia na wykonywanie działalności także w zakresie zarządzania funduszami inwestycyjnymi otwartymi, które dedykowane są szerokiemu gronu klientów detalicznych, których środki powinny podlegać szczególnej ochronie poprzez powierzenie ich jedynie profesjonalnym podmiotom, których działalność nie będzie budziła zastrzeżeń. Stwierdzona w postępowaniu odpowiedzialność Towarzystwa sprowadzająca się do braku sprawowania bieżącego nadzoru nad Zarządzającym w sposób wprost proporcjonalny przełożyła się na brak uwzględnienia kluczowego najlepiej pojętego obiektywnego interesu majątkowego uczestników funduszy oraz bezpieczeństwo oraz transparentność obrotu na rynku finansowym.
Przy czym Komisja rozważyła i wskazała, że nałożenie tylko kar pieniężnych czy cofnięcie zezwolenia o którym mowa w art. 45a ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych nie wypełniałoby celów nadzoru nad rynkiem finansowym, która winna wykazać się dbałością zapewnienia bezpieczeństwa i przejrzystości obrotu. Analizując obszerną argumentację organu w tym zakresie sąd nie znalazł podstaw do zarzucenia organowi wyjścia poza granice uznania administracyjnego.
W okolicznościach sprawy niniejszej stanowisko Spółki, że nałożone sankcje administracyjne są zbyt surowe, nieproporcjonalne do popełnionych naruszeń, również nie zasługiwały na uwzględnienie. Wbrew twierdzeniom skargi popełnione naruszenia były poważne, a w zakresie dotyczącym sprawowania bieżącego nadzoru miały charakter rażący. Również i argument Spółki, że zidentyfikowane w decyzji nieprawidłowości dotyczą jedynie niewielkiego wycinka działalności Towarzystwa, co nie pozwala na ocenę funkcjonowania Towarzystwa ogółem, nie podważa legalności decyzji zaskarżonej. W tym zakresie wskazać trzeba, że rażące zaniedbania Towarzystwa w odniesieniu do całego procesu inwestycyjnego stwierdzone zostały zarówno na etapie realizacji przez fundusze inwestycji i braku nadzoru nad tym procesem windykacji i obrotu portfelami wierzytelności przez Zarządzającego jak i w ramach wyceny portfeli wierzytelności. Istotne naruszenia po stronie Towarzystwa stwierdzone zostały na każdym etapie prowadzonej przez fundusze sekurytyzacyjne działalności. W tej sytuacji nawet gdyby przyjąć, że tylko niewielki fragment działalności Towarzystwa został objęty decyzją, nie ma wpływu na rażąco negatywną ocenę profesjonalnego charakteru działalności Towarzystwa. Przede wszystkim Towarzystwo w istocie zaniechało w całym badanym okresie wykonywania swoich obowiązków ustawowych z art. 48 ust. 2a pkt 2 i art. 45a ust. 4a ustawy w odniesieniu do dziewięciu omawianych funduszy, co zostało uznane za rażące. Towarzystwo pomija także, że działalność którą prowadziło to działalność reglamentowana, a to oznacza, że przedsiębiorca nie ma pełnej swobody prowadzenia określonych rodzajów działalności. Powodem ograniczeń są m.in. kwestie istotne dla funkcjonowania państwa, w tym bezpieczeństwo i interes publiczny. Towarzystwo obowiązane było zatem do przestrzegania przepisów prawa dotyczących prowadzonej przez nie działalności na rynku kapitałowym. W sytuacji zaś gdy Komisja ustali nieprawidłowości o wadze rażących to uprawniona jest w ramach uznania administracyjnego również i do zastosowania kary cofnięcia zezwolenia na wykonywanie działalności określonej w art. 45 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Zauważyć przy tym trzeba, że Komisja rozważała, czy przy tego typu naruszeniach jak w sprawie wystarczające będzie nałożenie tylko kary pieniężnej lub ograniczenie zakresu zezwolenia. Przeprowadzone rozważania doprowadziły do rezultatu negatywnego dla Strony. Stwierdzono że waga popełnionych naruszeń, ich skala i czas trwania przeczą podstawowym obowiązkom Strony jako towarzystwa zarządzającego funduszami, zgodnie z wzorcem wskazanym w art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy.
Odnosząc się zaś do kwestii uprzedniego ukarania Towarzystwa (str. 212), Komisja podniosła, że w dacie wydawania decyzji pozostawała w obrocie decyzja z dnia [...] czerwca 2019 r. nakładająca na Towarzystwo sankcje administracyjne w postaci kar pieniężnych. Odpowiadając zaś na zarzuty Spółki w tym zakresie wskazać trzeba, że co do zasady kontrolując decyzje zaskarżoną sąd orzeka mając na uwadze stan faktyczny i prawny z daty wydania decyzji jako miarodajny dla oceny jej legalności. Na datę wydania zaskarżonej decyzja funkcjonowała w obrocie decyzja z dnia [...] listopada 2019 r. nakładająca na Spółkę sankcje administracyjne za inne naruszenia. Sądowi z urzędu wiadomym jest, że Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II GSK 1167/23 wyrokiem z dnia 21 grudnia 2023 r. uchylił wyrok WSA w Warszawie z dnia 28 lutego 2023 r. oddalający skargę oraz decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] listopada 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, jednakże postępowanie administracyjne nie zostało zakończone. Na okoliczność zakończenia tego postępowania administracyjnego Strona nie wskazywała. Tym samym przyjąć należy, że sprawa wróciła na etap postępowania z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. A zatem opisana sytuacja nie daje podstaw do zarzucenia organowi naruszenia przepisów prawa.
Sąd nie podzielił także stanowiska skargi, że Spółka została ukarana za to samo naruszenie dwa razy. W tym zakresie Spółka wskazała, że te same naruszenia Komisja zakwalifikowała jako naruszenie art. 45a ust. 4a i art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy. Po pierwsze wskazać trzeba, że za naruszenia ww. przepisów została wymierzona jedna kara pieniężna, określona w punkcie 1 rozstrzygnięcia decyzji. Po wtóre przepis art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy wskazuje na wzorzec postępowania którym winno kierować się Towarzystwo w każdym aspekcie działalności, w tym także określonej w art. 45a ust. 4a ustawy. Nie ulega bowiem wątpliwości, że wzorzec zachowania wynikający z art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy winien mieć także zastosowanie w przypadku przekazania wybranych czynności Towarzystwa do wykonywania podmiotowi trzeciemu. W doktrynie trafnie zauważa się, że wskazane wzorce starannego działania w zakresie działalności towarzystwa należy także odczytywać jako kryteria kontroli sprawowanej przez KNF, zarówno wstępnej, jak i bieżącej (por. R. Mroczkowski (red.) Ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz, opubl. LEX 2014). A zatem wskazanie jako naruszonych ww. przepisów prawa nie stanowi o naruszeniu prawa. Zgodzić się należy, ze stanowiskiem organu, iż brak sprawowania nad Zarządzającym efektywnego bieżącego nadzoru, mający charakter ciągły, trwający przez powtarzające się po sobie kwartały w odniesieniu do zarządzanych Funduszy. Działania te w sposób wymierny godziły w podstawowe obowiązki Towarzystwa do działania w sposób profesjonalny oraz rzetelny i doprowadziły w sposób obiektywny do braku działania w najlepiej pojętym interesie zarządzanych funduszy, ich uczestników, wpływając na brak prowadzenia działalności zgodnie z zasadami uczciwego obrotu, z zachowaniem należytej staranności, na bezpieczeństwo i stabilność i bezpieczeństwo rynku finansowego. Sąd nie zgodził się także ze stanowiskiem Spółki, że w sprawie zarzucając Towarzystwu działanie z naruszeniem zasad uczciwego obrotu, Komisja nie wskazała jakie to konkretnie zasady mieszczą się pod tym pojęciem. Na stronach 118-119 oraz 149-150 decyzji Komisja wyjaśniała w jaki sposób rozumie powyższe pojęcie. Rozumienie zasad uczciwego obrotu zaprezentowany przez organ jest zbieżne z poglądami doktryny. W ocenie Sądu podzielić należy stanowisko, że zasady uczciwego obrotu, których realizacja jest jednym z obowiązków towarzystwa, stanowią zbiór norm obejmujących działania lub zaniechania, które muszą być zgodne zarówno z przepisami prawa, jak i normami etycznymi, zapewniając poszanowanie interesów uczestników rynku. Jest to zbiór norm, które z samego założenia nie stanowią zamkniętego katalogu. Swoim zakresem obejmują działania na wielu płaszczyznach, ocena zaś, czy działanie zostało dokonane z poszanowaniem czy naruszeniem zasad uczciwego obrotu wielokrotnie zależy od analizy konkretnego przypadku (por. J. Kmieć [w:] A. Kidyba (red.) Ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz. Tom I, art. 48, opubl. WKP 2018). Nadto Komisja wskazała zachowania które w jej ocenie nie są zgodne z zasadami uczciwego obrotu tj. m.in. nakaz weryfikacji dokonywanych wycen portfeli wierzytelności funduszy, niedopuszczalność działania w warunkach konfliktu interesów, niezapewnienie efektywnego zarządzania portfelami wierzytelności.
Podsumowując, zdaniem Sądu zaskarżona decyzja nie jest sprzeczna z prawem. Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów postępowania o których mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. b oraz c p.p.s.a., ani naruszenia przepisów prawa materialnego, które mogłyby skutkować uwzględnieniem skargi. Nie uznał także żadnego z zarzutów skargi i pism składanych w toku postępowania za usprawiedliwione w stopniu uzasadniającym uchylenie decyzji.
Sąd oddalił wnioski dowodowe sformułowane przez Stronę, uznając że w sprawie nie wystąpiły przesłanki do przeprowadzenia dowodowego postępowania uzupełniającego. Stosownie do treści art. 106 § 3 p.p.s.a. sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Zakres postępowania dowodowego w postępowaniu sądowoadministracyjnym jest determinowany podstawową funkcją tego postępowania, tj. oceną z punktu widzenia zgodności z prawem procesu konkretyzacji norm prawa administracyjnego materialnego w określonym stanie faktycznym. Postępowanie dowodowe ma charakter wyjątku, jego zastosowanie musi przeto być rozumiane zawężająco, celem zaś art. 106 § 3 p.p.s.a. nie jest ponowne, czy też uzupełniające ustalenie stanu faktycznego w sprawie, lecz ocena, czy organy administracji ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie – czy dokonały prawidłowej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do dyspozycji przepisów prawa materialnego. W dodatku może on mieć zastosowanie jedynie wówczas, gdy sąd poweźmie wątpliwości co do prawidłowości ustaleń faktycznych (por. wyrok NSA z 28.04.2015 r. II OSK 2331/13).
W sprawie Strona wniosła o przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci komunikatu Komisji z dnia 24 lipca 2023 r. dotyczącego głównych tez uzasadnienia wyroku w sprawie roszczeń obligatariuszy oraz z wyroku Sądu Rejonowego dla W. w W. z dnia [...] czerwca 2023 r., na okoliczność potwierdzenia, że nie jest prawidłowe uznanie, że Spółka winna ponosić odpowiedzialność za działania G. S.A. W ocenie Sądu, w sprawie brak było podstaw do uwzględnienia wniosku, albowiem przedmiotem sprawy nie jest działalność G. S.A. czy kwestia prawidłowości nadzoru sprawowanego przez Komisję nad tym podmiotem, ale kwestia naruszeń popełnionych przez Towarzystwo. A zatem zawnioskowane dowodowy należało ocenić jako zbędne.
Również i wniosek o odroczenie sprawy, z uwagi na konieczność rozpoznania zażalenia na postanowienie w przedmiocie wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji, nie został uwzględniony. Przepisy p.p.s.a. nie przewidują bowiem możliwości odroczenia rozprawy z powodu wskazanego przez Stronę. Sąd odracza rozprawę, jeśli zidentyfikuje wystąpienie okoliczności o których mowa w art. 109 czy art. 110 p.p.s.a. Przesłanki nakazujące sądowi odroczenie rozprawy wskazane w powyższych przepisach związane są generalnie z realizacją prawa stron do sądu (nieprawidłowe zawiadomienie o rozprawie, nadzwyczajne wydarzenia skutkujące nieobecnością strony lub jej pełnomocnika na rozprawie, konieczność zawiadomienia o rozprawie stron które dotychczas nie brały udziału). Zaś przekonanie strony o konieczności rozpoznania zażalenia na postanowienie wydane w toku postępowania, rozstrzygające kwestię incydentalną, okoliczności takich nie stanowi.
Sąd stwierdził także brak podstaw do zawieszenia postępowania z urzędu wobec informacji przedstawionych przez Stronę na rozprawie, albowiem kwestia wyników kontroli Najwyższej Izby Kontroli wobec Komisji dotyczącej nadzoru organu nad działalnością G. S.A., nie stanowi żadnej z przesłanek obligatoryjnego zawieszenia postępowania o których mowa w art. 123 i 124 p.p.s.a. ani fakultatywnego zawieszenia postępowania o których mowa w art. 125 p.p.s.a.
W szczególności rozstrzygnięcie sprawy niniejszej nie zależy od wyników kontroli NIK dotyczącej nadzoru organu nad innym podmiotem.
Mając na uwadze powyższe, w oparciu o przepis art. 151 p.p.s.a., Sąd skargę oddalił.