VI SA/Wa 575/20

VI SA/Wa 575/20 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2020-10-14
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2020-02-28
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Grzegorz Nowecki /przewodniczący sprawozdawca/
Magdalena Maliszewska
Pamela Kuraś-Dębecka
Symbol z opisem
6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne
Kara administracyjna
Sygn. powiązane
II GSK 803/21 - Wyrok NSA z 2023-03-24
Skarżony organ
Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2019 poz 499
art. 112, art. 115, art. 94
Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Magdalena Maliszewska po rozpoznaniu w dniu 14 października 2020 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi D. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2020 r. nr [...] w przedmiocie naruszenia zakazu prowadzenia reklamy aptek oraz kary pieniężnej oddala skargę
Uzasadnienie
Główny Inspektor Farmaceutyczny (w skrócie: "GIF" lub "organ II instancji") decyzją z [...] stycznia 2020 r., znak [...] utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego lnspektora Farmaceutycznego (dalej "WIF" lub "organ I instancji") z [...] sierpnia 2019 r., znak: [...].
Organ I instancji po przeprowadzeniu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie prowadzenia przez D. S. A. w W. (dalej "skarżąca" lub "strona" lub "spółka") niedozwolonej reklamy aptek działających pod nazwą "D.", "Apteka [...]" oraz "[...]", zlokalizowanych na terenie województwa [...] i ich działalności (wymienionych w zaskarżonej decyzji - dalej "Apteki"):
- w punkcie pierwszym decyzji stwierdził naruszenie przez stronę zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy-Prawo farmaceutyczne, poprzez prowadzenie reklamy 103 aptek (w okresie od 15 września 2018 r. do dnia wydania decyzji), za pomocą zamieszczenia na stronie internetowej www.[...].p| materiału, oznakowanego logo "D.", w którym wskazano między innymi, że: "[...]"; oraz nakazał stronie zaprzestanie powyższej reklamy aptek,
- w punkcie drugim stwierdził naruszenie przez stronę zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, poprzez prowadzenie reklamy 103 aptek (w okresie od 15 września 2018 r. do 11 sierpnia 2019 r.) za pomocą zamieszczenia na stronie internetowej www.[...].pl materiału oznakowanego logo "D.", w którym wskazano między innymi, że: "[...]",
i umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania stronie zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy aptek,
- w punkcie trzecim stwierdził naruszenie przez stronę zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, poprzez prowadzenie reklamy 103 aptek rozpowszechniania informatora zatytułowanego: "[...] D. Franczyza", w którym zamieszczono między innymi, tekst: "[...]", i umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania stronie zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy aptek,
- w punkcie czwartym nakazowi zawartemu w pkt 1 decyzji nadał, na podstawie art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne rygor natychmiastowej wykonalności, na podstawie art. 129b ust.1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne i nałożył na D. S. A. z siedzibą w W., Al. [...] karę pieniężną w wysokości 50 000 zł (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych) za prowadzenie reklamy ww. Aptek.
Organ wydając powyższe rozstrzygnięcie działał na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r., poz.499 ze zm., dalej: "u.p.f."), oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art.104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm., dalej: "k.p.a."),
Do wydania ww. decyzji doszło w następującym stanie faktycznym.
Pismem z dnia 31 stycznia 2019 r. [...] Izba Aptekarska w K. zwróciła się do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z wnioskiem o wszczęcie i dopuszczenie jej do postępowania administracyjnego w sprawie uzasadnionego podejrzenia łamania m.in. zakazu reklamy aptek przez D. S. A. z siedzibą w W., poprzez rozpowszechnianie ulotki reklamowej oraz zamieszczanie na stronie: http://[...].pl informacji i twierdzeń naruszających zakaz reklamy aptek. Do wniosku dołączono, jako materiał dowodowy wydruk ze strony internetowej: http://[...].pl (z dnia 29 stycznia 2019 r.), kserokopię ulotki zatytułowanej "[...]" oraz egzemplarz informatora "[...] D. Franczyza".
Postanowieniem z dnia [...] marca 2019 r. WIF postanowił wszcząć z urzędu postępowanie administracyjne, w związku z wnioskiem [...] Izby Aptekarskiej, w sprawie podejrzenia prowadzenia przez stronę reklamy aptek ogólnodostępnych poprzez:
a) rozpowszechnianie informatora zatytułowanego "[...] D. Franczyza", w którym zamieszczono między innymi, tekst: "[...]",
b) zamieszczenia na stronie internetowej www.[...].pl materiału, oznakowanego logo "D.", w którym wskazano między innymi: "[...]."
Ponadto, WIF w ww. postanowieniu postanowił dopuścić [...] Izbę Aptekarską w K. (dalej: "[...]IA") do udziału w tym postępowaniu.
Zawiadomieniem z dnia [...] marca 2019 r. WIF zawiadomił stronę oraz [...]IA o wszczęciu przedmiotowego postępowania administracyjnego.
Pismem z dnia 17 kwietnia 2019 r. strona wskazała, że informator "[...] D. Franczyza" oraz strona internetowa www.[...].pl przeznaczone są dla przedsiębiorców prowadzących apteki ogólnodostępne w celu zainteresowania ich programem franczyzowym D. S.A. i ewentualnym zawarciem umowy franczyzowej. Podniosła, że informator ten oraz strona internetowa nie są przeznaczone dla konsumentów, w szczególności pacjentów i nie mają
na celu zachęcenie ich do korzystania z usług aptek. Wynika to z zamieszczonych w informatorze oraz stronie internetowej treści. Reklama aptek adresowana jest do konsumentów pacjentów, nie zaś podmiotów prowadzących te apteki. Cel informatora oraz strony internetowej oraz zamieszczone w nich treści nie pozostają w jakimkolwiek związku z wymienionymi 103 aptekami ogólnodostępnymi. W ocenie strony postępowanie
administracyjne powinno być umorzone z uwagi na brak związku z zakazaną rekIamą aptek i ich działalności,
WIF pismem z dnia 28 maja 2019 r. wezwał stronę do złożenia pisemnych wyjaśnień w sprawie dotyczących dokładnej daty rozpoczęcia prowadzenia wskazanych działań reklamowych oraz podania dokładnej daty rezygnacji z tych działań. Strona w odpowiedzi na wezwanie WIF pismem z dnia 10 czerwca 2019 r. wskazała, że informator "[...] D. Franczyza" rozpowszechniany był od 15 września 2018 r. i nie jest już rozpowszechniany. Materiał oznakowany logo "D." zamieszczony był na stronie internetowej od dnia 15 września 2018 r. i nadal funkcjonuje w takim kształcie.
Strona pismem z dnia 11 lipca 2019 r. wniosła o umorzenie postępowania.
Organ I instancji, wydał decyzję, która po rozpoznaniu odwołania skarżącej została utrzymana w mocy przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego (opisana na wstępie).
Na powyższą decyzję GIF spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając naruszenie:
1. art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 499 z późn. zm.), w zw. z art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U z 2018 r., poz. 2096 z późn. zm.) i art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że działania podjęte przez Spółkę stanowiły niedozwoloną reklamę aptek ogólnodostępnych i ich działalności, i w związku z tym nie uchylenie decyzji I instancji, i nie umorzenie postępowania administracyjnego wobec jego bezprzedmiotowości;
2. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego i art. 105 §1 k.p.a., poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na utrzymaniu w mocy decyzji I instancji w zakresie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie działań nie będących niedozwoloną reklamą aptek i ich działalności wobec bezprzedmiotowości postępowania w tej sprawie.
Mając na uwadze powyższe zarzuty, strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.
W uzasadnieniu skargi strona wskazała, że w aktualnym stanie prawnym nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych podniosła, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Reklama aptek i ich działalności to przekaz skierowany do klientów i zachęcający ich (lub tak przez nich odbierany) do dokonania zakupu w aptece. Mając więc na uwadze dotychczasowe decyzje organów Inspekcji Farmaceutycznej oraz orzecznictwo sądów administracyjnych, zdaniem skarżącej, uznanie przekazu za reklamę apteki oraz jej działalności jest uzależnione od spełnienia następujących przesłanek:
a. przekaz zachęca do nabycia towarów oferowanych przez konkretną aptekę;
b. przekaz może być odbierany przez klientów jako zachęta do nabycia towarów
oferowanych przez konkretną aptekę;
c. intencją podmiotu prowadzącego aptekę (lub podmiotu trzeciego) jest zachęta do
nabycia towarów oferowanych przez konkretną aptekę;
d. nad warstwą informacyjną przekazu przeważa zachęta do nabycia towarów
oferowanych przez konkretną aptekę;
e. jako reklamę odbiera ją podmiot do którego przekaz został skierowany.
W świetle powyższego, zarówno treści umieszczone na stronie www.[...].pl jak i materiały oznakowane logo "D.", zakwestionowane w skarżonej decyzji, w ocenie strony, nie stanowią reklamy aptek i ich działalności. Nie spełnione bowiem zostały wskazane powyżej przesłanki, do uznania ich za treści reklamowe.
Strona ponadto wskazała, iż formułowane przekazy nie były kierowane do klientów aptek ogólnodostępnych tylko do właścicieli aptek - potencjalnych franczyzobiorców. W ocenie spółki sam adres strony www.[...].pl wskazuje, że dotyczy ona właśnie franczyzy, a więc ewentualnej umowy z podmiotami prowadzącymi apteki. Również nazwy działów: Franczyza, Najlepsze rozwiązania dla twojej apteki, 10 powodów dla których warto do nas dołączyć, Dbamy o twój sukces, Jak do nas dołączyć, Formularz zgłoszeniowy, ewidentnie wskazują na faktyczny charakter strony, której treści i konstrukcja dowodzą, że miała ona na celu wyłącznie zachęcić do podpisania umowy franczyzy, nie zaś dokonywania zakupów w konkretnych aptekach.
W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o jej oddalenie. W uzasadnieniu wskazał, iż argumentacja podniesiona przez skarżącą, że doszło do błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 "u.p.f." jest niezasadna, gdyż przepis art. 94a ust.1 u.p.f. stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. W zakresie informatora zatytułowanego "[...] D. Franczyza", organ wskazał, że stanowił on kampanię reklamową, mającą na celu zbudowanie pozytywnego wizerunku marki sieci aptek na rynku, bowiem zawarto w nim wyłącznie komunikaty podkreślające zalety tej sieci aptek. Co do naruszenia w postaci zamieszczenia na stronie internetowej www.[...].pl materiału, oznakowanego logo "D." organ wyjaśnił, że jak wskazuje orzecznictwo sądów administracyjnych, taka promocja spółek, do których należą apteki jest zabroniona. Bezspornym faktem jest zatem, w ocenie organu, że skarżąca naruszyła przepis zakazu reklamy apteki, a więc zgodnie z art. 112 ust. 1 u.p.f. podlega karze pieniężnej, gdyż jest to sankcja obligatoryjna.
W ocenie organu odwoławczego w sprawie nie stwierdzono, aby Skarżąca zaprzestała prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek określonej w pkt 1 decyzji przed dniem wydania decyzji przez organ pierwszej instancji. Skarżąca zaprzestała przed tym dniem jedynie prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki opisanej w pkt 2 i 3 decyzji. Fakt, iż strona zaprzestała prowadzenia reklamy apteki nie zwalnia jednak organu nadzoru farmaceutycznego z obowiązku nałożenia kary w sytuacji, gdy doszło do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek. GIF wskazał jakie dokładnie okoliczności spowodowały nałożenie kary pieniężnej w określonej kwocie. Organ wskazał m.in. okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony, jakie rodzaje działalności były przedmiotem postępowania, jakich aptek dotyczyło naruszenie oraz podkreślił fakt, że skarżąca była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust.1 u.p.f.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:
Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2019.2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym
w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym
i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.
Ponadto, co wymaga podkreślenia, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo
o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U.2019.2325, dalej jako "p.p.s.a").
Oceniając zaskarżoną decyzję w oparciu o powołane kryteria Sąd doszedł do przekonania, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno w ustaleniu stanu faktycznego sprawy, jak i zastosowaniu do jego oceny przepisów obowiązującego prawa. Wyjaśnione zostały także motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja pozostaje wyczerpująca.
Na wstępie rozważań należy przytoczyć treść art. 94a ust. 1 u.p.f., który jednoznacznie stanowi, że: "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Jednocześnie zdanie 2 tego przepisu określa, iż nie stanowi reklamy jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.
Wskazać przy tym trzeba, że wprowadzenie przepisu art. 94a ust. 1 do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.
Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.
Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).
Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.
Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).
Podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, są objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcy prawni, przy czym zakaz skierowany jest do wszystkich.
Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 u.p.f., który stanowił, że zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach - w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece.
Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10).
Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany".
Podobne stanowisko wyraża także doktryna, np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.
Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a u.p.f., zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a u.p.f. został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.
W aktualnym, na gruncie niniejszej sprawy, stanie prawnym ustawodawca – jak i poprzednio - także nie zawarł definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczynił w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).
Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach. Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 u.p.f. – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Sądu, organ prawidłowo ustalił, że zamieszczenia na stronie internetowej www.[...].pl materiału, oznakowanego logo "D.", w którym wskazano między innymi: "[...]" - można uznać za kampanię reklamową, mającą na celu zbudowanie pozytywnego wizerunku marki sieci aptek na rynku, gdyż na stronie internetowej zawarto wyłącznie komunikaty podkreślające zalety określonej sieci aptek. Ponadto, jak słusznie zauważył GIF, zawsze istnieje potencjalna szansa, że nie tylko biznesowi kontrahenci znajdą się w posiadaniu przedmiotowego informatora i nie można wykluczyć z kręgu odbiorców pacjentów.
Powołanie się na przez skarżącą na okoliczność, iż zakwestionowane materiały stanowiły ofertę handlową skierowaną jedynie do podmiotów zainteresowanych franczyzą nie można uznać w tym przypadku za wystarczające, gdyż w praktyce ich dostępność nie została ograniczona tylko dla osób zainteresowanych franczyzą, a wręcz przeciwnie, były one dostępne dla ogółu osób. Należy zatem uznać, że materiały te miały na celu przyciągnięcie jak największej liczby klientów do aptek należących do strony skarżącej, a w konsekwencji zwiększenie obrotów i zysków tychże aptek.
W ocenie Sądu, takie działania skarżącej niewątpliwie odpowiadały reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f. , gdyż wykraczały poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej. Ponadto informacja zawarta w przedmiotowych materiałach informacyjnych miała charakter publiczny, gdyż była skierowana do wszystkich potencjalnych nabywców i dotyczyła ogółu ludzi. Za reklamę działalności apteki należy tymczasem uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.
Zarzutem skarżącej było także niewłaściwe zastosowanie przez organ - w jednej decyzji - przepisu art. 94a ust. 1 z przepisem art. 129b u.p.f. oraz art.105 § 1 kpa.
Zdaniem Sądu zarzut ten nie można uznać za trafny.
Zgodnie z art. 129b ust. 1 u.p.f., karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W myśl ust. 2 przy ustalaniu wysokości tej kary – nakładanej w drodze decyzji administracyjnej uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Zgodnie natomiast z art. 94a ust. 1 ustawy - zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności.(...). Natomiast w myśl ust. 3 w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a wojewódzki inspektor farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy.
Przepis art. 94a ust. 1 ustawy jest powiązany z sankcją wyrażoną w art. 129b ust. 1 ustawy wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy miało miejsce, miał obowiązek orzec karę pieniężną w granicach co do w wysokości podanej w art. 129b ust. 1 ustawy. Przepis ten, będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a ustawy o zakazie reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, jak i w przypadku, kiedy niedozwolonej reklamy strona się uprzednio dopuściła. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione przez organ w sposób wystarczający dla rozstrzygnięcia sprawy.
Jak ponadto stanowi art. 105 § 1 k.p.a., w przypadku gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości lub w części, organ administracji wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości lub w części. Zakończenie przez skarżącą dalszego prowadzenia kampanii reklamowej uzasadniało umorzenie postępowania w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy, jednakże nie zwalniało to organu I instancji z obowiązku nałożenia określonej kary, skoro organ ten stwierdził, że doszło do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek przez działania skarżącej.
Uzasadniając wymiar kary pieniężnej, w kwocie podanej w zaskarżonej decyzji, organ farmaceutyczny podał przy tym - zgodnie art. 129b ust. 2 u.p.f. - jakimi okolicznościami się kierował i jaki wpływ okoliczności te miały na wysokość orzeczonej kary. W tym zakresie Sąd nie znalazł podstaw do kwestionowania rozstrzygnięcia organu, mając na względzie spełnienie wymagań z art. 107 § 3 k.p.a.
Z uwagi na powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.