VI SA/Wa 5537/23

VI SA/Wa 5537/23 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2025-02-18
orzeczenie nieprawomocne
Data wpływu
2023-10-09
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Justyna Żurawska /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Skarżony organ
Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku
Oddalono skargę
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Nogal Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Asesor WSA Justyna Żurawska (spr.) Protokolant referent Anna Chudek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2025 r. sprawy ze skargi G.pl S.A. z siedzibą w W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] lipca 2023 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej i cofnięcia zezwolenia na wykonywanie działalności oddala skargę
Uzasadnienie
Przedmiotem skargi G. z siedzibą w W. (dalej: "Towarzystwo", "Strona", "Skarżący") jest decyzja Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] lipca 2023 r. znak [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej i cofnięcia zezwolenia na wykonywanie działalności.
Decyzja ta została wydana w następującym stanie sprawy:
W sprawie wszczęcie postępowania w przedmiocie nałożenia kary administracyjnej na G. z siedzibą w W. (aktualnie: G. z siedzibą w W.), nastąpiło postanowieniem Komisji Nadzoru Finansowego (dalej: "Komisja", "organ") z dnia 14 marca 2018 r. w związku z podejrzeniem naruszenia przez Towarzystwo art. 48 ust. 2a pkt 2 w zw. z art. 10 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1355), dalej: "ustawa o funduszach", w okresie od 1 stycznia 2017 r. do 2 marca 2018 r. Następnie dwukrotnie przedmiot postępowania został rozszerzony – ostatecznie postanowieniem Komisji z dnia [...] października 2019 r. w ten sposób, że postępowanie prowadzone było w przedmiocie nałożenia kary administracyjnej na Towarzystwo na podstawie art. 228 ust. 1, art. 228 ust. 1c oraz art. 228 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach, w związku z podejrzeniem naruszenia:
1) przez Towarzystwo art. 48 ust. 2a pkt 2 w zw. z art. 10 ustawy o funduszach, w związku z zarządzaniem funduszami inwestycyjnymi: G. (dalej: "G."), G. (dalej: "G."), P. (dalej: "P.") oraz G. (dalej: "G.") w sposób nierzetelny i nieprofesjonalny, niezapewniający zachowania należytej staranności i niezgodny z zasadami uczciwego obrotu, a także niezgodny z najlepiej pojętym interesem zarządzanych funduszy oraz uczestników tych funduszy oraz w sposób niezapewniający stabilności i bezpieczeństwa rynku finansowego, oraz w sposób niezgodny z kryteriami doboru lokat i limitami inwestycyjnymi określonymi w ustawie o funduszach oraz w statutach ww. funduszy, w okresie od dnia 30 września 2016 r. do dnia 30 czerwca 2018 r.
2) przez G. w zakresie działalności wydzielonego subfunduszu s. (dalej: "Subfundusz") art. 3 ust. 3 w zw. z art. 145 ust. 3 i art. 146 ust. 6 ustawy o funduszach oraz art. 107 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 145 ust. 9 ustawy o funduszach poprzez dokonywanie lokat w sposób niezgodny z limitami inwestycyjnymi i ograniczeniami inwestycyjnymi określonymi w ustawie o funduszach oraz statucie funduszu, w okresie od dnia 30 września 2016 r. do dnia 30 czerwca 2018 r.,
3) przez G. art. 3 ust. 3 w zw. z 145 ust. 3 i art. 146 ust. 6 ustawy o funduszach poprzez dokonywanie lokat w sposób niezgodny z limitami inwestycyjnymi określonymi w ustawie o funduszach oraz statucie funduszu, w okresie od dnia 30 września 2016 r. do dnia 30 czerwca 2018 r.
Po przeprowadzonym postępowaniu decyzją z dnia [...] grudnia 2019 r. Komisja:
1) nałożyła na Towarzystwo karę pieniężną w wysokości 5 000 000 zł (słownie: pięć milionów złotych) za naruszenie przez to Towarzystwo art. 48 ust. 2a pkt 2 w zw. z art. 10 ustawy o funduszach, w związku z zarządzaniem funduszami inwestycyjnymi: G., G., P. oraz G. w sposób nierzetelny i nieprofesjonalny, niezapewniający zachowania należytej staranności i niezgodny z zasadami uczciwego obrotu, a także niezgodny z najlepiej pojętym interesem zarządzanych funduszy oraz uczestników tych funduszy oraz w sposób niezapewniający stabilności i bezpieczeństwa rynku finansowego, w okresie od dnia 30 września 2016 r. do dnia 30 czerwca 2018 r.
2) nałożyła na Towarzystwo karę pieniężną w wysokości 1 000 000 zł (słownie: jeden milion złotych) za naruszenie przez G. w zakresie działalności wydzielonego subfunduszu s. art. 3 ust. 3 w zw. z art. 145 ust. 3 i art. 146 ust. 6 ustawy o funduszach oraz art. 107 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 145 ust. 9 ustawy o funduszach, poprzez dokonywanie lokat w sposób niezgodny z limitami inwestycyjnymi i ograniczeniami inwestycyjnymi określonymi w ustawie o funduszach oraz statucie funduszu, w okresie od dnia 30 września 2016 r. do dnia 30 czerwca 2018 r.
3) nałożyła na Towarzystwo karę pieniężną w wysokości 500 000 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych) za naruszenie przez G. art. 3 ust. 3 w zw. z art. 145 ust. 3 i art. 146 ust. 6 ustawy o funduszach poprzez dokonywanie lokat w sposób niezgodny z limitami inwestycyjnymi określonymi w ustawie o funduszach oraz statucie funduszu, w okresie od dnia 30 września 2016 r. do dnia 30 czerwca 2018 r.
4) cofnęła Towarzystwu zezwolenie udzielone decyzją Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] czerwca 2008 r. znak [...] na:
a) wykonywanie działalności polegającej na tworzeniu specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych i funduszy inwestycyjnych zamkniętych, zarządzaniu tymi funduszami, w tym pośrednictwie w zbywaniu i odkupywaniu jednostek uczestnictwa, a także reprezentowaniu ich wobec osób trzecich oraz zarządzaniu unijnymi AFI, w tym wprowadzaniu ich do obrotu - za naruszenia, o których mowa w pkt 1, 2 i 3,
b) wykonywanie działalności polegającej na tworzeniu funduszy inwestycyjnych otwartych oraz funduszy zagranicznych, zarządzaniu nimi, w tym pośrednictwie w zbywaniu i odkupywaniu jednostek uczestnictwa, reprezentowaniu ich wobec osób trzecich oraz zarządzaniu zbiorczym portfelem papierów wartościowych - w związku z ustaleniem, że naruszenie, o którym mowa w pkt 1, jest rażące,
5) nadała niniejszej decyzji w zakresie punktu 4 rygor natychmiastowej wykonalności;
6) umarzyła postępowanie administracyjne w zakresie nałożenia kary administracyjnej na Towarzystwo na podstawie art. 228 ust. 1 ustawy o funduszach,
7) umorzyła, na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm.), dalej: "k.p.a.", postępowanie administracyjne w zakresie naruszenia przez Towarzystwo art. 48 ust. 2a pkt 2 w zw. z art. 10 ustawy o funduszach, w związku z zarządzaniem funduszami inwestycyjnymi: G., G., P. oraz G. w sposób niezgodny z kryteriami doboru lokat i limitami inwestycyjnymi określonymi w ustawie o funduszach oraz w statutach ww. funduszy, w okresie od dnia 30 września 2016 r. do dnia 30 czerwca 2018 r.
Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej ww. decyzją w zakresie punktów 1, 2 i 3 wniosła Strona. Równolegle Towarzystwo wniosło skargę na decyzję Komisji z dnia [...] grudnia 2019 r., zaskarżając ją w całości.
Prawomocnym postanowieniem z dnia 25 maja 2020 r. VI SA/Wa 131/20 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie odrzucił skargę Towarzystwa co do punków 1, 2 i 3 decyzji, objętych wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Natomiast postanowieniem z dnia 30 września 2021 r. VI SA/Wa 131/20, w sprawie ze skargi Towarzystwa na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] grudnia 2019 r. w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na wykonywanie działalności polegającej na tworzeniu specjalistycznych funduszy inwestycyjnych, nadania decyzji natychmiastowej wykonalności oraz umorzenia postępowania w sprawie nałożenia kary administracyjnej w zakresie naruszenia przepisów ustawy o funduszach, umorzył postępowanie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie. Zażalenie na to postanowienie zostało oddalone postanowieniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 stycznia 2022 r. II GZ 455/21.
W treści uzasadnienia postanowienia z dnia 30 września 2021 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, że zobowiązany jest przekazać do organu skargę w części dotyczącej pkt 4, 5, 6 i 7 zaskarżonej decyzji, który zobligowany jest rozpoznać ją jak wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.
Kolejno, wyrokiem z dnia 23 listopada 2021 r. VI SA/Wa 1477/21 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił postanowienie Komisji o zawieszeniu postępowania w sprawie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją z dnia [...]grudnia 2019 r. Wyrok jest prawomocny.
Po rozpatrzeniu sprawy na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, zaskarżoną w sprawie decyzją z dnia [...] lipca 2023 r. Komisja, na podstawie art. 228 ust. 1c pkt 2 i 3 w zw. z art. 228 ust. 1c pkt 4 oraz art. 228 ust. 1c pkt 2 i 3 w zw. z art. 228 ust. 1c pkt 4 w zw. z art. 228 ust. 2 pkt 2 i art. 228 ust. 1d ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 681 ze zm.), w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 16 października 2019 r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 2217 ze zm.):
- uchyliła decyzję z dnia [...] grudnia 2019 r. w zakresie pkt 1-4 i w tej części orzekła o:
1) nałożeniu na Towarzystwo kary pieniężnej w wysokości 4 350 000 (cztery miliony trzysta pięćdziesiąt tysięcy) zł za naruszenie przez to Towarzystwo art. 48 ust. 2a pkt 2 w zw. z art. 10 ustawy o funduszach w związku z zarządzaniem funduszami inwestycyjnymi: G., G., P. oraz G. w sposób nierzetelny i nieprofesjonalny, niezapewniający zachowania należytej staranności i niezgodny z zasadami uczciwego obrotu, a także niezgodny z najlepiej pojętym interesem zarządzanych funduszy oraz uczestników tych funduszy oraz w sposób niezapewniający stabilności i bezpieczeństwa rynku finansowego, w okresie od dnia 30 września 2016 r. do dnia 30 czerwca 2018 r.;
2) nałożeniu na Towarzystwo kary pieniężnej w wysokości 950 000 (dziewięćset pięćdziesiąt) zł za naruszenie przez G. w zakresie działalności wydzielonego subfunduszu s. art. 3 ust. 3 w zw. z art. 145 ust. 3 i art. 146 ust. 6 ustawy o funduszach oraz art. 107 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 145 ust. 9 ustawy o funduszach, poprzez dokonywanie lokat w sposób niezgodny z limitami inwestycyjnymi i ograniczeniami inwestycyjnymi określonymi w ustawie o funduszach oraz statucie funduszu, w okresie od dnia 30 września 2016 r. do dnia 30 czerwca 2018 r.;
3) nałożeniu na Towarzystwo kary pieniężnej w wysokości 325 000 (trzysta dwadzieścia pięć tysięcy) zł za naruszenie przez G. art. 3 ust. 3 w zw. z art. 145 ust. 3 i art. 146 ust. 6 ustawy o funduszach poprzez dokonywanie lokat w sposób niezgodny z limitami inwestycyjnymi określonymi w ustawie o funduszach oraz statucie funduszu, w okresie od dnia 30 września 2016 r. do dnia 30 czerwca 2018 r.;
4) cofnięciu G. z siedzibą w W. zezwolenia udzielonego decyzją Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] czerwca 2008 r. znak [...], na:
a) wykonywanie działalności polegającej na tworzeniu specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych i funduszy inwestycyjnych zamkniętych, zarządzaniu tymi funduszami, w tym pośrednictwie w zbywaniu i odkupywaniu jednostek uczestnictwa, a także reprezentowaniu ich wobec osób trzecich oraz zarządzaniu unijnymi AFI, w tym wprowadzaniu ich do obrotu - za naruszenia, o których mowa w pkt 1, 2 i 3,
b) wykonywanie działalności polegającej na tworzeniu funduszy inwestycyjnych otwartych oraz funduszy zagranicznych, zarządzaniu nimi, w tym pośrednictwie w zbywaniu i odkupywaniu jednostek uczestnictwa, reprezentowaniu ich wobec osób trzecich oraz zarządzaniu zbiorczym portfelem papierów wartościowych - w związku z ustaleniem, że naruszenie, o którym mowa w pkt 1, jest rażące,
oraz orzekła o: utrzymaniu w mocy decyzji z dnia [...] grudnia 2019 r. w pozostałym zakresie tj. w zakresie nadania rygoru natychmiastowej wykonalności i umorzenia postępowań.
W uzasadnieniu decyzji Komisja przedstawiła w sposób wyczerpujący stan faktyczny i prawny sprawy, a następnie wskazała, że kary pieniężne zostały nałożone na Towarzystwo w związku z naruszeniem przepisów przez to Towarzystwo oraz za naruszenia popełnione przez Fundusze (G. oraz G.) – w tym zakresie kary pieniężne zostały nałożone na Towarzystwo jako organ zarządzający Funduszy.
Zdaniem Komisji w badanym okresie tj. od 30 września 2016 r. do 30 czerwca 2018 r. Towarzystwo dopuściło się naruszeń polegających na wysokiej koncentracji ryzyka inwestycyjnego, naruszeń w zarządzaniu funduszami polegających na niewłaściwym zarządzaniu ryzykiem płynności, naruszeń w zarządzaniu funduszami – G., P., G., G., w związku z wystąpieniem konfliktu interesów oraz naruszeń w zakresie dotyczącym wysokiej redukcji żądań wykupu wynikających ze złego zarządzania płynnością aktywów subfunduszu s. wydzielonego z G. (dalej: "Subfundusz"). Zdaniem Komisji w badanym okresie zaangażowanie aktywów Subfunduszu w przeważającej części koncentrowało się na papierach wartościowych wyemitowanych lub wystawionych przez spółki portfelowe powiązane osobowo z zarządem Towarzystwa lub przez fundusze zarządzane i reprezentowane przez Towarzystwo, których łączny realny poziom w aktywach Subfunduszu wahał się między 72,39% a 88,89%.
Dalej wskazano, że w odniesieniu do funduszu G. poziom koncentracji ryzyka wahał się od 26,47% do 98,02% wartości aktywów funduszu, które inwestowane były w certyfikaty inwestycyjne i weksle funduszy zarządzanych przez Towarzystwo oraz weksle spółek celowych, jako podmiotów dominujących w stosunku do Towarzystwa w rozumieniu ustawy o funduszach. Zdaniem Komisji sposób zarządzania Funduszami przez Towarzystwo doprowadził do bezpośredniego zaangażowania zarówno w przypadku Subfunduszu, jak też G. ponad 30% wartości aktywów Subfunduszu i ww. funduszu w jeden podmiot co stanowi naruszenie obowiązków związanych z zarządzaniem ryzykiem funduszu, a w szczególności ryzykiem związanym z brakiem dywersyfikacji lokat.
Odnośnie niewłaściwego zarządzenia ryzykiem płynności, Komisja wyjaśnił, że
decyzje inwestycyjne podejmowane przez Towarzystwo doprowadziły do utraty płynności aktywów Subfunduszu uniemożliwiając w ten sposób realizację żądań wykupu składanych przez uczestników G. posiadających certyfikaty inwestycyjne związane z Subfunduszem.
Odnośnie zaś nieprawidłowości w zarządzeniu związanych z wystąpieniem konfliktu interesów Komisja wskazała, że spółki celowe oraz fundusze występowały wielokrotnie wobec siebie w charakterze: wystawcy weksli, remitenta, trasata, cedenta, cesjonariusza, uczestnika funduszu inwestycyjnego. Jednocześnie mając na uwadze wysoki poziom ryzyka koncentracji w zarządzanych funduszach, Towarzystwo działając w imieniu zarządzanych funduszy dokonywało w przeważającej części inwestycji jedynie w obrębie podmiotów powiązanych osobowo lub funkcjonalnie z Towarzystwem, co doprowadziło do powstania konfliktów interesu, a dodatkowo do naruszenia interesu uczestników funduszy.
Dalej Komisja wskazała, że sposób zarządzania wszystkimi funduszami odbywał się na zasadzie dokonywania rozliczeń bezgotówkowych w formie cesji, wzajemnych potrąceń i obrotu wekslami. Taki sposób realizacji polityki inwestycyjnej każdego z zarządzanych przez Towarzystwo funduszy nie sprzyjał pozyskiwaniu odpowiednich środków płynnych, które można byłoby przeznaczyć na wypłatę w ramach realizacji zleceń wykupu składanych przez uczestników G. posiadających certyfikaty inwestycyjne Subfunduszu. Działanie to Komisja oceniła jako naruszające interes uczestników funduszu inwestycyjnego.
Odnośnie zaś naruszeń dokonanych przez fundusze, Komisja ustaliła, że G. w zakresie działalności Subfunduszu naruszył przepisy prawa dotyczące ograniczeń inwestycyjnych przewidzianych dla funduszy inwestycyjnych. W tym zakresie Komisja wyjaśniła, że co do zasady fundusze inwestycyjne, zarówno otwarte jak i zamknięte, nie mogą lokować aktywów funduszu w papiery wartościowe wyemitowane przez podmioty dominujące w rozumieniu ustawy w stosunku do towarzystwa będącego organem tego funduszu (art. 107 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 145 ust. 9 ustawy o funduszach). Jako ustalono, Subfundusz dokonał inwestycji w akcje wyemitowane i weksle wystawione przez spółki celowe. B. K. oraz T. K. stanowią 100% składu zarządu Towarzystwa oraz zasiadają w zarządzie komplementariusza spółek celowych, a więc – zdaniem Komisji – pełnią de facto funkcje kierownicze w spółkach celowych, co kwalifikuje spółki celowe jako podmioty dominujące w stosunku do Towarzystwa w rozumieniu art. 2 pkt 25 i 26 ustawy o funduszach w zw. z art. 4 pkt 14 ppkt c oraz art. 4 pkt 15 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 623), dalej: "ustawa o ofercie publicznej", Komisja stwierdziła nadto, że G. w zakresie działalności Subfunduszu oraz G. naruszyły przepisy prawa dotyczące obowiązujących limitów inwestycyjnych.
Zdaniem organu, ww. fundusze naruszyły art. 3 ust. 3 ustawy o funduszach, ponieważ nie prowadziły działalności ze szczególnym uwzględnieniem interesu uczestników oraz nie przestrzegały zasad ograniczenia ryzyka inwestycyjnego określonych w ustawie o funduszach. Naruszyły także art. 145 ust. 3 ww. ustawy poprzez lokowanie więcej niż 20% wartości aktywów funduszu w papiery wartościowe wyemitowane przez jeden podmiot (weksle i certyfikaty inwestycyjne jednego funduszu inwestycyjnego) oraz art. 146 ust. 6 ustawy o funduszach poprzez lokowanie więcej niż 20% wartości aktywów funduszu w certyfikaty inwestycyjne wyemitowane przez inny fundusz inwestycyjny zarządzany przez to samo towarzystwo.
Nakładając zaś karę administracyjną w postaci cofnięcia zezwolenia udzielonego decyzją z dnia [...] czerwca 2008 r. Komisja wskazała, że długotrwałość stwierdzonych w toku postępowania nieprawidłowości, prowadzących do rażącego i uporczywego naruszania przepisów ustawy oraz nieprofesjonalne funkcjonowanie Towarzystwa nie pozwalają, aby Towarzystwo wykonywało działalność zarządzania funduszami inwestycyjnymi w przyszłości. Komisja negatywnie oceniła możliwość dalszego kontynuowania działalności przez Towarzystwo, jako profesjonalnego uczestnika obrotu będącego instytucją zaufania publicznego.
Komisja podtrzymała swoje stanowisko także i w zakresie nadania w decyzji z [...] grudnia 2019 r. rygoru natychmiastowej wykonalności w zakresie cofnięcia zezwolenia.
Skargę na powyższą decyzję wniosło Towarzystwo, w części dotyczącej nałożenia kar pieniężnych, cofnięcia zezwolenia oraz nadania decyzji Komisji z dnia [...] grudnia 2019 r. rygoru natychmiastowej wykonalności w zakresie cofnięcia zezwolenia.
Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:
1. przepisów postępowania, tj.:
a) art. 189g k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy Komisja stawia zarzuty dotyczące polityki inwestycyjnej, doboru lokat Subfunduszu i brzmienia statutu podczas gdy wszystkie te czynności były dokonane przed dniem 31 grudnia 2013 r., co oznacza, że doszło do przedawnienia kluczowych deliktów, za które Strona została ukarana poprzez nałożenie administracyjnych kar pieniężnych;
b) art. 7 w zw. z art. 77 k.p.a. poprzez:
- pominięcie zarzutów stawianych decyzji z dnia [...] grudnia 2019 r. oraz okoliczności faktycznych i argumentów podniesionych w piśmie Strony z dnia 7 listopada 2022 r.;
- niewskazanie w jakim czasie doszło do poszczególnych zdarzeń uznanych przez Komisję za naruszenia prawa (okoliczność istotna w kontekście art. 189g k.p.a.);
- brak rozróżnienia pomiędzy: (i) czynnościami podejmowanymi przez Stronę decydującymi dla określenia strategii inwestycyjnej, profilu płynności i polityki umarzania Subfunduszu, w tym decyzjami inwestycyjnymi o nabyciu poszczególnych aktywów bazowych (tj. portfeli wierzytelności masowych, niezależnie od tego, czy były one nabywane bezpośrednio czy też za pośrednictwem dedykowanych podmiotów, jak np. spółek portfelowych), które były podejmowane w latach 2010-2013 w oparciu o ocenę sytuacji rynkowej w tym okresie, a (ii) decyzjami późniejszymi, które miały na celu uzyskanie środków płynnych (poprzez windykacje wierzytelności portfelowych lub zbywanie aktywów bazowych, bezpośrednio lub pośrednio) oraz przeprowadzanie rozliczeń wewnątrz struktury Subfunduszu (w tym wystawianie i wykupy weksli);
- sprzeczne ze stanem faktycznym traktowanie spółek portfelowych (za pośrednictwem których, zgodnie z wyraźnym wskazaniem w statucie, Subfundusz dokonywał lokat) jako podmiotów zewnętrznych wobec Subfunduszu;
- nieuwzględnienie w całości lub w części innych okoliczności faktycznych podnoszonych wielokrotnie przez Stronę w trakcie postępowania:
-- naruszenia limitów zaangażowania zarówno przez Subfundusz, jak i przez G. miały charakter pasywny, to znaczy były wynikiem zmian wartości (wycen) aktywów lub zmniejszaniem wartości aktywów w wyniku umorzeń, czyli nie były intencjonalne oraz były usuwane w najszybszym możliwym terminie,
-- faktu, że Strona stale dokładała staranności w celu eliminacji naruszeń limitów inwestycyjnych, przy czym zachowanie zasady dbałości o najlepiej pojęty interes uczestników funduszy nakazywało czynić to z należytą starannością, co nie zawsze pozwalało na eliminację naruszeń w krótkim terminie oraz, że naruszenia limitów inwestycyjnych wykazywane w sprawozdaniach kwartalnych były eliminowane w okresach pomiędzy datami sprawozdań, tzn. nie były trwałe,
-- środki Subfunduszu były zainwestowane za pośrednictwem spółek portfelowych i funduszy portfelowych w bardzo dobrze zdywersyfikowany portfel wierzytelności (kilkaset tysięcy pojedynczych, niezależnych od siebie wierzytelności) i tym samym Komisja pominęła rzeczywisty ekonomiczny rozkład ryzyka inwestycyjnego, skupiając się wyłącznie na formalnym aspekcie lokat w podmiot, za którego pośrednictwem dokonywano inwestycji,
-- fakt, iż do 30 czerwca 2018 r. (ostatniej daty wykupu objętej decyzją) uczestnicy Subfunduszu otrzymali tytułem umorzeń łącznie ok. 122 000 000 zł w zestawieniu z ok. 121 000 000 zł wpłaconych do Subfunduszu oraz, że w wyniku powołanej niżej transakcji zbycia aktywów z dnia 14 grudnia 2022 r. (a więc na ponad pół roku przed wydaniem decyzji) Strona pozyskała środki w łącznej kwocie 18 257 367,25 zł co razem ze środkami z windykacji daje kwotę powyżej 22 000 000 zł, co oznacza, że w zakresie szkody rzeczywistej uczestnicy funduszu z pewnością nie ponieśli straty;
-- stwierdzenie przez Komisję braku konieczności przeznaczenia istotnej części środków płynnych pozyskiwanych przez spółki celowe ze sprzedaży aktywów na obsługę zobowiązań dłużnych tych spółek wobec innych podmiotów oraz prognozowane zobowiązania przyszłe i koszty (w tym kosztów egzekucji wierzytelności), podczas gdy w rzeczywistości, zgodnie z ustawą o funduszach i statutem Subfunduszu, na wykupy można przeznaczyć jedynie środki płynne w zakresie przekraczającym wymagalne zobowiązania lub te zapadające w ciągu najbliższych 6 miesięcy;
- zlekceważenie faktu, że zgodnie ze statutem i stanowiskiem depozytariusza środki pozyskane od funduszu P. były dostępne dla Subfunduszu dopiero na wykup 30 czerwca 2018 r. i Subfundusz faktycznie je pozyskał na ten wykup (5 625 245,73 zł wpłacone do Subfunduszu 6 lipca 2018 r. w ramach wykupu certyfikatów inwestycyjnych) oraz, że znaczną cześć środków pozyskanych przez spółki portfelowe ze sprzedaży certyfikatów G. jesienią 2017 r. została wypłacona uczestnikom Subfunduszu w wykupie 30 czerwca 2018 r.;
- fakt, że decyzje inwestycyjne o nabyciu aktywów (portfeli wierzytelności masowych za pośrednictwem spółek portfelowych, a potem funduszy sekurytyzacyjnych zarządzanych przez Skarżącego) podejmowane były na długo przed rozpoczęciem okresu, którego dotyczy decyzja, a także były zgodne z prawem i statutem Subfunduszu, a zmniejszenie ściągalności wierzytelności należących do portfela inwestycyjnego oraz ograniczenie ich płynności rynkowej w okresie objętym decyzją nie może obciążać Skarżącego, bo jest wynikiem czynników obiektywnych, na które Skarżący nie miał wpływu i których nie mógł przewidzieć tworząc w okresie 2010-2013 statut i politykę inwestycyjną Subfunduszu oraz dokonując lokat, które trwale przesądziły o profilu płynności i rentowności aktywów Subfunduszu;
- Komisja całkowicie pominęła fakt ekonomicznej oraz prawnej konieczności inwestowania za pośrednictwem spółek portfelowych;
- Komisja błędnie wyliczyła wartość nabycia przez Subfundusz 117 certyfikatów inwestycyjnych Prime FIZ;
- Komisja błędne ustaliła przesłanki, które powinny być wzięte pod uwagę przy miarkowaniu kar administracyjnych;
- Komisja całkowicie zaniechała przeprowadzenia analizy wpływu zmian statutu Subfunduszu nakazanych przez Komisję decyzją z dnia [...] października 2016 r. na stopień redukcji żądań wykupu;
- Komisja zaniechała sprawdzenia, czy Strona doprowadziła do transakcji zbycia aktywów zapowiedzianej podczas rozprawy administracyjnej w dniu 7 listopada 2022r. (która rzeczywiście miała miejsce i była korzystna dla uczestników Subfunduszu), zamiast tego stwierdziła w sposób świadczący o skrajnie niechętnym stosunku do Strony, że działania w celu doprowadzenia do tej transakcji "miały faktycznie na celu zaspokojenie uczestników"
c) art. 7 k.p.a. polegające na tym, że:
- Komisja nałożyła na Stronę rażąco wysokie sankcje, niewspółmierne do rzeczywistej wagi naruszeń ani do sankcji nakładanych na inne podmioty na rynku;
- Komisja zastosowała wobec Strony rażąco ostrzejsze wymogi niż wobec innych uczestników rynku, nakładając rażąco wygórowane kary za dokonywanie redukcji wykupów w sytuacji braku statutowego zapisu o procentowym ograniczeniu poziomu wykupów przy nieuwzględnieniu faktu, że takie brzmienie statutu Komisja sama nakazała Stronie;
- przy podejmowaniu decyzji z dnia [...] grudnia 2019 r. Komisja nie dokonała wnikliwego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz nie miała możliwości wszechstronnego rozważenia miarkowania kar nałożonych na Stronę, w tym kary cofnięcia zezwolenia z rygorem natychmiastowej wykonalności;
d) art. 8 § 1 k.p.a. poprzez bezprawne uleganie przez Komisję naciskom i sugestiom niektórych uczestników Subfunduszu i kierowanie się nimi w trakcie postępowania administracyjnego oraz przy jego rozstrzygnięciu, bez uwzględnienia prawem chronionego interesu Towarzystwa do uczestnictwa i obrony jego praw w postępowaniu;
e) art. 9 k.p.a. poprzez zaniechanie należytego i wyczerpującego informowania Strony o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mały wpływ na ustalenie praw obowiązków strony będących przedmiotem postępowania administracyjnego (w istocie poprzez zatajanie przed stroną większości tych okoliczności);
f) art. 89 § 1 i 95 § 1 k.p.a. w zw. z art. 228 ust. 5 ustawy o funduszu poprzez uniemożliwienie Stronie wykonania jej prawa do ustosunkowania się do wyników postępowania dowodowego podczas rozprawy administracyjnej;
g) art. 107 § 3 k.p.a. przez niestaranną i niejasną redakcję decyzji oraz istotne braki w uzasadnieniu faktycznym i prawnym oraz przez to, że Komisja w decyzji:
- powieliła stan faktyczny decyzji z dnia [...] grudnia 2019 r., który nie uwzględnia zmiany stanowiska Komisji w decyzji w zakresie interpretacji art. 146 ust. 6 ustawy o funduszach, co sprawia, że stan faktyczny sprawy nie jest prawidłowo przedstawiony,
- nie zdefiniowała konfliktu interesów oraz nie wskazała na czym ten konflikt interesów dokładnie polegał,
- nie wskazała na czym dokładnie polegało zarządzenie przez Stronę "w sposób nierzetelny i nieprofesjonalny, niezapewniający zachowania należytej staranności i niezgodny z zasadami uczciwego obrotu, a także niezgodny z najlepiej pojętym interesem zarządzanych funduszy oraz uczestników tych funduszy oraz w sposób niezapewniający stabilności i bezpieczeństwa rynku finansowego z którymi zasadami uczciwego obrotu Strona działała niezgodnie i na czym ta niezgodność polegała;
h) art. 6, art. 7 i art. 8 k.p.a. w związku z art. 3 i art. 7 ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym poprzez brak wzięcia pod uwagę przez Komisję z urzędu powszechnie stosowanego w praktyce rynkowej kryterium wskaźnika płynności;
i) art. 7, art. 8 § 1 i art. 77 k.p.a. polegające na tym, że Komisja odrzuciła wnioski dowodowe oraz całkowicie zaniechała przeprowadzenia badania okoliczności mających znaczenie dla sprawy w zakresie wskazanym przez Stronę w piśmie z dnia 7 listopada 2022 r. dotyczącym bezstronności Komisji;
j) art. 7a § 1 k.p.a. poprzez brak rozstrzygnięcia na korzyść Strony wobec błędnego uznania, że w interpretacji przepisów brak jest wątpliwości co do treści 145 ust. 3 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy o funduszach,
k) art. 7 i 77 w zw. 7a § 1 k.p.a. poprzez błędne ustalenia w zakresie przekroczeń limitów przez G. i Subfundusz oraz czasie ich trwania;
2) prawa materialnego, tj.:
a) art. 8 ust. 2 ustawy o funduszach zgodnie z którym wartość aktywów netto funduszu ustala się pomniejszając wartość aktywów funduszu jego zobowiązania oraz art. 48 ust 2a ustawy nakazującym działanie zgodnie ze statutem wskazującym z kolei, że na wykupy można przeznaczyć tylko środki płynne w zakresie przekraczającym wymagalne zobowiązania lub te zapadające w ciągu najbliższych 6 miesięcy poprzez uznanie, że fundusz inwestycyjny nie powinien powoływać się na to, że z uwagi na zobowiązania wobec ww. podmiotów, nie posiada wystarczającego poziomu aktywów płynnych, z których można by wypłacać środki z tytułu wykupu certyfikatów inwestycyjnych, a w konsekwencji jest zmuszony do znacznej redukcji żądań wykupu oraz, że wartość zobowiązań i rezerw jakie spółki portfelowe muszą tworzyć na przyszłe zobowiązania oraz na koszty windykacji są faktami nieistotnymi dla rozstrzygnięcia sprawy" (s. 129 decyzji);
b) art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy o funduszach oraz art. 32 rozporządzenia nr 231/2013 poprzez błędne i arbitralne uznanie, że pełne zaspokojenie żądań wykupu jest zawsze zgodne z interesem wszystkich uczestników funduszu inwestycyjnego zamkniętego;
c) art. 145 ust. 3 i art. 146 ust. 6 ustawy o funduszach poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że limity określone w art. 145 ust. 3 i art. 146 ust. 6 ustawy należy stosować łącznie, czyli fundusz inwestycyjny zamknięty może zainwestować maksymalnie 20% wartości jego aktywów w jeden podmiot niezależnie od rodzaju inwestycji i podmiotu;
d) art. 107 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 145 ust. 9 ustawy o funduszach oraz art. 4 pkt 14 lit. c ustawy o ofercie publicznej poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że spółki portfelowe są podmiotami dominującymi w stosunku do Towarzystwa,
e) art. 139 ust. 1 ustawy o funduszy w związku ze statutem G. (co potwierdza też orzecznictwo sądów powszechnych), wykup certyfikatów inwestycyjnych nie jest zasadą, ale może nastąpić wyłącznie w przypadku gdy na dzień wykupu lokaty aktywów Subfunduszu w instrumentach rynku pieniężnego i depozytach pozwalają na wypłatę w związku z ich wykupem;
f) art. 48 ust. 2a pkt 2 w zw. z art. 10 ustawy o funduszach oraz art. 3 ust. 3 w zw. z art. 145 ust. 3 i art. 146 ust. 6 oraz art. 107 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 145 ust. 9 ustawy o funduszach poprzez niewłaściwe zastosowanie i zakwalifikowanie tych samych naruszeń jako podstawy kar pieniężnych wymierzanych na podstawie odrębnych podstaw prawnych, co skutkuje nałożeniem kar pieniężnych dwa razy za to samo naruszenie, co spowodowało przekroczenie limitu kary pieniężnej (maksymalnie
5 000 000 zł);
g) art. 228 ust. 1c pkt 2 i 3 w zw. z art. 228 ust. 1c pkt 4 oraz art. 228 ust. 1c pkt 2 i 3 w zw. z art. 228 ust. 2 pkt 2 i art. 228 ust. 1d ustawy o funduszach poprzez błędne i nieadekwatne zastosowanie kary cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w całości, brak zastosowania mniej dolegliwych środków nadzorczych;
h) art. 228 ust. 4b ustawy o funduszach poprzez nałożenie rażąco wygórowanej kary pieniężnej na skutek nieuwzględnienia przy wymiarze kary następujących okoliczności (i) sama Komisja uniemożliwiła Stronie wykonanie prawa współpracy z Komisją w wyjaśnieniu okoliczności tego naruszenia poprzez uporczywe odmawianie Stronie wskazania jakie okoliczności faktyczne stanowią zdaniem Komisji naruszenie prawa (ii) starań Strony doprowadzenia do zbycia aktywów Subfunduszu w celu pozyskania środków na wykupy, w tym transakcji z grudnia 2022 r. (iii) znaczącego udziału wykupywanych certyfikatów uczestnictwa w wartości aktywów netto Subfunduszu był znaczący oraz stopień realizacji zleceń wykupu wykazywał wyraźny trend wzrostowy w okresie objętym postępowaniem zakończonym decyzją, a także (iv) poprzez zaniechanie analizy kwestii istnienia bądź nieistnienia szkody rzeczywistej poniesionej przez uczestników Subfunduszu w sytuacji dysponowania niezbędnymi informacjami (a w odniesieniu do zdarzeń po wydaniu decyzji z dnia [...] grudnia 2019 r., a przed wydaniem decyzji zaskarżonej, zaniechania ich pozyskania od Strony pomimo wiedzy, że istnieją).
Mając na uwadze powyższe Towarzystwo wniosło o stwierdzenie nieważności decyzji zaskarżonej w części dotyczącej kar pieniężnych z uwagi na zaistnienie przesłanki z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., ewentualnie o uchylenie decyzji w zaskarżonej części, a w pozostałej części z uwagi na zaistnienie sytuacji z art. 158 § 2 w zw. z art. 156 § 2 k.p.a. Jednocześnie Strona wniosła o zasądzenie kosztów postępowania oraz przeprowadzenie dowodu z wymienionych na str. 9-10 skargi dokumentów.
W uzasadnieniu skargi Towarzystwo przedstawiło obszerne argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.
W odpowiedzi na skargę Komisja wniosła o jej oddalenie.
W piśmie z dnia 19 marca 2023 r. Towarzystwo zarzuciło zaskarżonej decyzji naruszenie:
1) art. 189g § 1 k.p.a. w zw. z art. 2 i art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz art. 7 i 8 k.p.a. w powiązaniu z art. 31za ust. 2 ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych,
2) art. 228 ust. 1c pkt 3 i art. 228 ust. 2 pkt 2 ustawy o funduszach w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach,
3) art. 228 ust. 1c pkt 2, 3, 4 ustawy o funduszach w zw. z art. 228 ust. 4b tej ustawy w zw. z art. 189d pkt 2 i 5 k.p.a.,
4) art. 8 i 9 k.p.a.
Nadto Strona wskazała, że zmienia zarzut zawarty w części A pkt 2 lit. f skargi poprzez wskazanie prawidłowej kwoty maksymalnej dopuszczalnej kar – 500 000 zł, zamiast 5 000 000 zł, tym samym zmieniła treść tego zarzutu.
Jednocześnie Strona przedstawiła dodatkową argumentację naruszenia przez organ art. 107 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 145 ust. 9 ustawy o funduszach oraz art. 4 pkt 14 lit. c ustawy o ofercie publicznej.
Na rozprawie Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Towarzystwo złożyło pismo procesowe z dnia 6 lutego 2025 r.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:
Kontroli pod względem zgodności z prawem w sprawie niniejszej podlegała decyzja Komisji z dnia [...] lipca 2023 r. uchylająca decyzję Komisji z dnia [...] grudnia 2019 r. w pkt 1-4 i orzekająca o nałożeniu na Towarzystwo trzech kar pieniężnych oraz cofnięciu zezwolenia, udzielonego decyzją z dnia [...] czerwca 2008 r., na wykonywanie działalności oraz utrzymująca w mocy decyzję z dnia [...] grudnia 2019r. w zakresie nadania tej decyzji w punkcie 4 rygoru natychmiastowej wykonalności.
W sprawie Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organ, gdyż zdaniem Sądu stan faktyczny został ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej. Tym samym stan faktyczny ustalony w postępowaniu administracyjnym stał się stanem faktycznym przyjętym przez Sąd.
Kontrolując decyzję zaskarżoną Sąd nie podzielił stanowiska skargi, wyrażonego w licznych zarzutach naruszenia przepisów art. 7, 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a., co do nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Bezspornie w toku postępowania administracyjnego to na organie orzekającym spoczywa obowiązek dokonania, zgodnie z treścią art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., istotnych dla rozstrzygnięcia ustaleń faktycznych. Stosownie do art. 7 k.p.a., w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Z kolei zgodnie z art. 77 § 1 k.p.a., organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 75 § 1 k.p.a.). Organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 k.p.a.). Przepis art. 107 § 3 k.p.a. stanowi zaś, że uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.
Zdaniem Sądu, w sprawie Komisja zebrała pełny materiał dowody, który następnie został rozpatrzony, a organ ocenił na podstawie całokształtu materiału dowodowego czy dana okoliczność została udowodniona. Uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 107 § 3 k.p.a., zawiera szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne. Stan faktyczny sprawy został ustalony w oparciu m.in. o: korespondencję nadzorczą prowadzoną przez Komisję z Towarzystwem, której przedmiotem były okoliczności objęte badanym okresem, raporty przesyłane przez Towarzystwo w systemie ESPI, zawiadomienia o zmianach statutów funduszy inwestycyjnych objętych postępowaniem, korespondencję nadzorczą prowadzoną z S. - depozytariuszem G., której przedmiotem były okoliczności objęte badanym okresem, protokół kontroli, sprostowanie tego protokołu, aneks do protokołu, pismo dotyczące zaleceń pokontrolnych oraz korespondencję Komisji z Towarzystwem mającą na celu wyegzekwowanie zastosowania zaleceń pokontrolnych oraz w oparciu o pisma z postępowania prowadzonego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, dokumenty złożone przez Towarzystwo, a to m.in. sprawozdania finansowe Towarzystwa za lata: 2019, 2020, 2021 i 2022, raport okresowy G. za III i IV kwartał 2022 r. oraz za I kwartał 2023 r. oraz okoliczności podniesione przez Towarzystwo w trakcie rozpraw mających miejsce przed organem.
Sąd nie uznał także zarzutu naruszenia zasady zaufania do władzy publicznej, wyrażonej w art. 8 § 1 k.p.a. Zarzut ten Towarzystwo wiąże z wywieraniem przez osoby trzecie nacisku na Komisję i uleganie przez ten organ wpływom. Zdaniem Sądu, okoliczność, że podmioty zainteresowane składają skargi bądź zwracają uwagę Komisji na nieprawidłowości w zarządzeniu lub działaniu funduszy, a następnie Komisja wszcznie postępowanie, nie oznacza że została naruszona zasada zaufania do władzy publicznej.
Sąd nie dopatrzył się także naruszenia przez organ przepisów art. 89 w zw. z art. 95 § 1 k.p.a. w zw. z art. 228 ust. 5 ustawy o funduszach poprzez uniemożliwienie wykonania prawa do ustosunkowania się do wyników postępowania podczas rozprawy. Przeczy temu argumentacja Towarzystwa (str. 21 skargi), że Komisja pozwoliła Stronie na swobodną wypowiedź. Miała ona zatem możliwość zajęcia stanowiska. Natomiast okoliczność, że Komisja nie zadała Stronie pytania nie dowodzi naruszenia prawa. Dodać przy tym trzeba, że zaskarżona decyzja została wydana po przeprowadzeniu rozprawy. Okoliczność ta nie jest kwestionowana.
Sąd nie podzielił także stanowiska Strony, że w sprawie doszło do naruszenia art. 107 § 3 k.p.a., zgodnie z którym "Uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.". Analiza treści decyzji zaskarżonej pozwala na przyjęcie, że decyzja zawiera zarówno uzasadnienie faktyczne – Komisja wskazała na fakty, które uznała za udowodnione, dowody na których się oparła oraz wskazanie dlaczego innym dowodom odmówiła wiarygodności. Decyzja zawiera także uzasadnienie prawne – wskazane zostały przepisy prawa stanowiące podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz przedstawiono ich wyjaśnienie. Komisja odniosła się także do argumentacji Strony przedstawianej w toku postępowania, w tym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Wbrew twierdzeniom Strony Komisja wskazała jakie konkretnie okoliczności stanowią naruszenie prawa. Z treści decyzji bezsprzecznie wynika, w jakich okresach i jakie działania podjęte przez Towarzystwo bądź G. oraz G. zostały uznane przez Komisję za naruszające prawo. I tak, w odniesieniu do Towarzystwa Komisja stwierdziła następujące naruszenia:
- nieprawidłowości w zarządzaniu funduszami polegające na wysokiej koncentracji ryzyka inwestycyjnego;
- nieprawidłowości w zarzadzaniu funduszami polegające na niewłaściwym zarządzaniu ryzykiem płynności;
- nieprawidłowości w zarządzaniu funduszami w związku z występowaniem konfliktu interesów;
- nieprawidłowości w zarządzaniu funduszami skutkujące wysoką redukacją żądań wykupu.
W odniesieniu zaś do funduszy: w stosunku do G. stwierdzono nieprawidłowości dotyczące ograniczeń inwestycyjnych przewidzianych dla funduszy inwestycyjnych w zakresie działalności Subfunduszu, a w odniesieniu do ww. Funduszu i G. stwierdzono nieprawidłowości co do przekroczenia limitów inwestycyjnych.
W odniesieniu do naruszenia w zakresie koncentracji ryzyka inwestycyjnego Komisja ustaliła, że Towarzystwo nie uwzględniło w prowadzonej działalności w zakresie zarządzania funduszem, ryzyk związanych z ekspozycjami funduszu uzyskiwanymi na poziomie spółek celowych oraz brak odpowiedniej dywersyfikacji struktury aktywów funduszu i struktury aktywów spółek celowych funduszu, można ocenić wyłącznie jako naruszający interes uczestników funduszu. Wskazała także, że naruszenia w omawianym obszarze polegały na tym, że zaangażowanie aktywów Subfunduszu w przeważającej części koncentrowało się na papierach wartościowych wyemitowanych lub wystawionych przez spółki portfelowe powiązane osobowo z zarządem Towarzystwa lub przez fundusze zarządzane i reprezentowane przez Towarzystwo, których łączny realny poziom w aktywach Subfunduszu wahał się między 72,39% a 88,89%, przy czym poziom ten uwzględniał jedynie ekspozycję bezpośrednią Subfunduszu, bez uwzględniania ekspozycji osiąganej za pośrednictwem spółek portfelowych. Podobnie, w odniesieniu do G. poziom koncentracji ryzyka wahał się od 26,47% do 98,02% wartości aktywów funduszu, przy czym przez większość badanego okresu, poziom ten przekraczał ponad 80% wartości aktywów G. Komisja ustaliła także, że sposób zarządzania funduszami inwestycyjnymi przez Towarzystwo doprowadził do bezpośredniego zaangażowania ponad 30%, a pośredniego zaangażowania ponad 60% aktywów Subfunduszu oraz G. w jeden podmiot, co stanowi również przejaw naruszenia obowiązków związanych z zarządzaniem ryzykiem całkowitym danego funduszu inwestycyjnego, a w szczególności ryzykiem płynności. Okresy i wartości przekroczeń w poszczególnych okresach zostały wskazane w decyzji. Wskazano także na brak dywersyfikacji lokat, w sposób określony w ustawie o funduszach i statucie danego funduszu inwestycyjnego, co powoduje, że w przypadku problemów z regulowaniem zobowiązań przez fundusz G. (zarówno na poziomie wierzytelności wynikającej z wystawionego weksla, jak i wykupu certyfikatów inwestycyjnych), mogą nastąpić trudności w upłynnieniu lokat/wyegzekwowaniu należności Subfunduszu w odniesieniu do ponad 60% jego aktywów.
W odniesieniu do nieprawidłowości polegających na niewłaściwym zarządzaniu ryzykiem płynności Komisja ustaliła, że Towarzystwo: 1) nie uwzględniło ryzyk związanych z ekspozycjami uzyskiwanymi przez Subfundusz na poziomie spółek celowych oraz 2) nie uwzględniło ryzyk związanych z ekspozycjami uzyskiwanymi w związku z inwestowaniem przez Subfundusz oraz G. w papiery wartościowe emitowane przez podmioty dominujące w stosunku do Towarzystwa w rozumieniu ustawy o funduszach oraz inwestowaniem w certyfikaty inwestycyjne innych funduszy zarządzanych przez Towarzystwo, których obrót możliwy był głównie w strukturze inwestycyjnej stworzonej przez Towarzystwo, 3) nie zapewniło odpowiedniej dywersyfikacji struktury aktywów zarówno Subfunduszu, jak też G.
Zarówno stworzona przez Towarzystwo struktura inwestycyjna, z wykorzystaniem funduszy, Subfunduszy i spółek celowych jak i model działania zostały szczegółowo opisane w decyzji przez Komisję. Powyższe doprowadziło do utraty płynności aktywów Subfunduszu uniemożliwiając realizację żądań wykupu składanych przez uczestników G., posiadających certyfikaty inwestycyjne Subfunduszu. Zauważyć przy tym trzeba, że sposób zarządzania wszystkimi Funduszami odbywał się na zasadzie dokonywania rozliczeń bezgotówkowych w formie cesji, wzajemnych potrąceń i obrotu wekslami. Taki sposób realizacji polityki inwestycyjnej każdego z zarządzanych funduszy nie sprzyjał pozyskiwaniu środków płynnych, które można byłoby przeznaczyć na wypłatę środków w drodze realizacji zleceń wykupu składanych przez uczestników funduszu, co stanowi istotną okoliczność dla oceny działalności Subfunduszu w kontekście art. 10 ustawy o funduszach.
W zakresie występowania konfliktu interesów ustalono, że spółki portfelowe oraz wszystkie fundusze objęte postępowaniem występowały wielokrotnie wobec siebie w charakterze: wystawcy weksli, remitenta, trasata, cedenta, cesjonariusza, uczestnika funduszu inwestycyjnego. W dniu 29 listopada 2017 r. spółki portfelowe Subfunduszu zbyły łącznie 184 certyfikaty inwestycyjne G. na rzecz P., nabywając w zamian weksle P.. P. dokonał wcześniejszego wykupu wyemitowanych weksli znajdujących się w posiadaniu spółek portfelowych, w związku z czym spółki portfelowe Subfunduszu pozyskały kwotę w łącznej wysokości 51 575 049 zł. Przy czym pozyskane przez te spółki środki pieniężne zostały przeznaczone na wykup weksli własnych tych spółek, znajdujących się w posiadaniu G., a zatem wskazane decyzje inwestycyjne podjęte przez spółki portfelowe Subfunduszu przyczyniły się do wzrostu wartości aktywów G.. Przy tym, spółki portfelowe Subfunduszu były jednocześnie dłużnikami wekslowymi Subfunduszu. Oznacza to, że miały możliwość dokonania wyboru, wobec którego wierzyciela dokonają spłaty zobowiązania wekslowego.
Jak ustalono, w rezultacie G. pozyskał od spółek portfelowych prawie 25 000 000 zł, które to środki przyczyniły się do wzrostu wartości aktywów tego funduszu, natomiast Subfundusz pozyskał od spółek portfelowych jedynie 3 500 000 zł, co było kwotą niewystarczającą na zrealizowanie większości złożonych zleceń wykupu. Konsekwencją zaspokajania przez spółki portfelowe w pierwszej kolejności zobowiązań wynikających z weksli posiadanych przez G., a nie Subfundusz, była konieczność zredukowania żądań wykupu zgłoszonych przez uczestników Subfunduszu na poziomie aż 73,47%. Komisja ustaliła, że transakcje o podobnym charakterze zostały dokonane przy udziale spółek portfelowych Subfunduszu G., G.. oraz funduszu G.. Zasadniczą konsekwencją transakcji dokonywanych przez ww. spółki portfelowe Subfunduszu było pozyskanie przez G.. od innej spółki portfelowej Subfunduszu, tj. G.. środków pieniężnych w kwocie ponad 13,8 mln zł. Pozyskane środki tylko w części, tj. w kwocie 3 000 000 zł, zostały przeznaczone na wykup weksli własnych tej spółki, znajdujących się w posiadaniu Subfunduszu, gdzie na dzień 31 grudnia 2017 r. wyznaczony był wykup certyfikatów inwestycyjnych Subfunduszu. Przy czym w dniu 15 stycznia 2018 r. G. dokonała wykupu weksla własnego od G. obejmującego kwotę ponad 6 000 000 zł.
Towarzystwo dopuściło zatem do sytuacji, w której w aktywach Subfunduszu znajdowały się akcje i weksle spółki portfelowej G., która pozostając w konflikcie interesów z Subfunduszem oraz G. przeznaczyła jedynie część środków na wykup weksli własnych znajdujących się w posiadaniu Subfunduszu, nieproporcjonalnie do bieżącego zapotrzebowania na aktywa płynne w portfelu inwestycyjnym Subfunduszu w porównaniu do składu portfela inwestycyjnego G., mając jednocześnie na uwadze, że pełną wiedzę na temat sytuacji finansowej wszystkich trzech ww. podmiotów mieli B. K oraz T. K. jako osoby reprezentujące wszystkie te podmioty (z ramienia Towarzystwa w przypadku Subfunduszu i G. oraz z ramienia komplementariusza w przypadku G.). Takie działanie spowodowało, że realizacja złożonych przez Subfundusz żądań wykupu certyfikatów inwestycyjny nastąpiła w mniejszym zakresie, aniżeli miałoby to miejsce w sytuacji gdyby spółka portfelowa - G., przeznaczyła środki w wyższej wysokości na zobowiązania wobec Subfunduszu, co doprowadziłoby do polepszenia sytuacji płynnościowej Subfunduszu wobec zbliżającego się terminu wykupu certyfikatów inwestycyjnych.
W odniesieniu do nieprawidłowości w zarządzaniu skutkujących wysoką reedukacja żądań wykupu, Komisja wskazała, że zgodnie z treścią art. 49 rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) nr 231/2013 z dnia 19 grudnia 2012 r. uzupełniającego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE w odniesieniu do zwolnień, ogólnych warunków dotyczących prowadzenia działalności, depozytariuszy, dźwigni finansowej, przejrzystości i nadzoru (Dz.U. UE L nr 83 z 22.03.2013 r.), dalej: "rozporządzenie 231/2013", strategia inwestycyjna, profil płynności i polityka umarzania każdego funduszu, którym zarządza towarzystwo, są dostosowane, jeżeli inwestorzy mają możliwość umarzania swoich inwestycji w sposób spójny ze sprawiedliwym traktowaniem wszystkich inwestorów oraz zgodnie z przyjętą polityką umarzania certyfikatów inwestycyjnych i jego zobowiązaniami. Jak ustalono, G. swoją politykę umarzania oparł na zasadzie przeprowadzania wykupu certyfikatów inwestycyjnych emitowanych przez ten fundusz. W ocenie Komisji, w przypadku gdy statut funduszu inwestycyjnego określa, że fundusz inwestycyjny zamknięty będzie przeprowadzał wykup certyfikatów inwestycyjnych, towarzystwo realizując założenia przyjętej strategii inwestycyjnej powinno dostosować skład portfela inwestycyjnego tego funduszu do statutowych zasad wykupu certyfikatów inwestycyjnych, a tym samym zapewnić określony poziom środków płynnych umożliwiających realizację żądań wykupu.
Komisja ustaliła, że brak aktywów płynnych w portfelu Subfunduszu uniemożliwiał realizację większości żądań wykupów, co spowodowane było faktem, iż w przeważającej części aktywa Subfunduszu inwestowane były w aktywa niepłynne pochodzące od podmiotów powiązanych z Towarzystwem i zarządzanych przez niego funduszy, o czym mowa już była wcześniej.
Zaś w badanym okresie sposób zarządzania Funduszami odbywał się głównie na zasadzie dokonywania rozliczeń bezgotówkowych w formie cesji, wzajemnych potrąceń i obrotu wekslami pomiędzy funduszami i spółkami portfelowymi, które były jednocześnie uczestnikami Subfunduszu. Transakcje te nie przyczyniały się do pozyskiwania środków płynnych przez Subfundusz, które można byłoby przeznaczyć na realizację zleceń wykupu składanych przez uczestników Subfunduszu innych niż spółki portfelowe. Znaczna część spośród środków pieniężnych pozyskanych w sposób bezpośredni w kwocie prawie 38 000 000 zł oraz pośredni (za pośrednictwem spółek celowych lub P.) w kwocie 67 500 000 zł przez Subfundusz ze sprzedaży certyfikatów inwestycyjnych G. nie została przeznaczona na wykup certyfikatów inwestycyjnych Subfunduszu przypadający na dzień wykupu 31 grudnia 2017 r., co jest niezgodne z interesem uczestników Subfunduszu, których żądania wykupu certyfikatów inwestycyjnych Subfunduszu zostały zredukowane, pomimo możliwości pozyskania przez Subfundusz w sposób bezpośredni oraz pośredni środków pieniężnych w łącznej wysokości wynoszącej 105 500 000 zł, przeznaczono na wypłaty środków pieniężnych uczestnikom z tytułu wykupu certyfikatów inwestycyjnych Subfunduszu jedynie kwotę 22 840 000 zł.
Ustalono także, że nabywanie przez spółki portfelowe Subfunduszu certyfikatów inwestycyjnych wyemitowanych przez ten Subfundusz od innych funduszy inwestycyjnych zarządzanych przez Towarzystwo w konsekwencji doprowadziło do naruszenia interesu uczestników Subfunduszu, gdyż: po pierwsze - wpływało na wartość środków pieniężnych pozostających w dyspozycji Subfunduszu (zgromadzonych pośrednio w spółkach celowych Subfunduszu oraz P.), a po wtóre - skutkowało tym, iż część uczestników (innych funduszy inwestycyjnych zarządzanych przez Towarzystwo) wycofała część środków zainwestowanych w certyfikaty inwestycyjne Subfunduszu, podczas gdy pozostali uczestnicy nie mieli takiej możliwości, mimo że Towarzystwo jest obowiązane do działania w interesie wszystkich uczestników funduszu i ich równego traktowania.
W związku z dokonaniem wpłat na certyfikaty inwestycyjne G. poprzez wniesienie certyfikatów Subfunduszu, uczestnicy Subfunduszu, którzy skorzystali z takiej możliwości, w tym inne fundusze inwestycyjne zarządzane przez Towarzystwo, nie musieli poszukiwać nabywcy certyfikatów Subfunduszu na rynku wtórnym, jak też oczekiwać na wykup certyfikatów inwestycyjnych Subfunduszu. Natomiast pozostali uczestnicy Subfunduszu, którzy nie mieli możliwości zbycia posiadanych certyfikatów inwestycyjnych Subfunduszu w obrębie struktury inwestycyjnej skonstruowanej przez Towarzystwo, mogli wycofać się z inwestycji jedynie poprzez złożenie żądania wykupu, którego realizacja podlegała znacznej redukcji.
Ponadto, jak ustalono, uczestnik Subfunduszu – G. zawierał umowy ze spółkami portfelowymi, których przedmiotem było nabywanie weksli wystawianych przez spółki portfelowe, w wyniku czego G. stawał się wierzycielem w stosunku do spółek portfelowych. Spółki portfelowe natomiast przeznaczały środki pieniężne pozyskane w wyniku prowadzonej działalności operacyjnej na spłatę weksli własnych, które były w posiadaniu G., przy czym spółki portfelowe były dłużnikami wekslowymi także w stosunku do Subfunduszu. Jak ustalono w toku postępowania do weksli własnych wystawianych przez poszczególne spółki portfelowe, zawierane były deklaracje wekslowe (sporządzane według potrzeb, w czasie funkcjonowania danego weksla w obrocie gospodarczym), zgodnie z postanowieniami których trasat zobowiązywał się do wcześniejszej spłaty weksla na rzecz remitenta aniżeli data płatności określona na wekslu. Wskazany mechanizm pozwalał zatem spółkom portfelowym na modyfikację kolejności spłaty zobowiązań w stosunku do wierzycieli będących w posiadaniu weksli. Co istotne spółki portfelowe w pierwszej kolejności zaspokajały zobowiązania wynikające z weksli posiadanych przez G., a nie Subfunduszu.
Przy czym należy podzielić w tym zakresie ocenę Komisji, że Towarzystwo miało pełną świadomość, że spółki portfelowe oraz G. jako uczestnicy Subfunduszu mieli możliwość pełnego wycofania swoich zainwestowanych środków oraz wyjścia z inwestycji w certyfikaty inwestycyjne Subfunduszu bez konieczności korzystania z instytucji wykupu certyfikatów inwestycyjnych i narażenia się na mechanizm proporcjonalnej redukcji złożonego żądania wykupu.
Przy czym mechanizm ten nie był odosobniony. Również G. sprzedał spółkom portfelowym tj. G. oraz spółką G. certyfikatów inwestycyjnych Subfunduszu. Choć rozliczenie tych transakcji było w znacznej mierze bezgotówkowe, to w części G. pozyskał środki pieniężne w kwocie ponad 75 000 zł i tym samym to Fundusz ten mógł wyjść z inwestycji w certyfikaty Subfunduszu, bez konieczności korzystania z instytucji wykupu certyfikatów inwestycyjnych i narażenia się na objęcie mechanizmem proporcjonalnej redukcji złożonego żądania. Niewątpliwie zatem transakcje czynione w ramach struktury utworzonej przez Towarzystwo było działaniem celowym.
Powyższe świadczy o tym, że Towarzystwo naruszyło art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy o funduszach w zw. z art. 10 tej ustawy, w związku z zarządzaniem funduszami inwestycyjnymi: G., G., P. oraz G. w sposób nierzetelny i nieprofesjonalny, niezapewniający zachowania należytej staranności i niezgodny z zasadami uczciwego obrotu, a także niezgodny z najlepiej pojętym interesem zarządzanych funduszy oraz uczestników tych funduszy oraz w sposób niezapewniający stabilności i bezpieczeństwa rynku finansowego, w okresie od dnia 30 września 2016 r. do dnia 30 czerwca 2018 r.
Stosownie do art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych Towarzystwo jest zobowiązane prowadzić działalność w zakresie zarządzania specjalistycznymi funduszami inwestycyjnymi otwartymi oraz funduszami inwestycyjnymi zamkniętymi. Zarządzenie to musi odbywać się z uwzględnieniem zasad postępowania wynikających z przepisów prawa. Z przepisu art. 10 ww. ustawy wynika, że wykonując swoje zadania towarzystwo działa w interesie uczestników funduszu inwestycyjnego. Działania inwestycyjne podejmowane przez towarzystwo winny zatem cechować się najwyższą starannością, uwzględniającą zawodowy i wysoce profesjonalny charakter. Istotą prowadzenia działalności przez fundusze inwestycyjne jest wspólne inwestowanie środków uczestników, którzy mają na celu pomnożenie posiadanych aktywów. Fundusz jest zobowiązany do dochowania jak najwyższych standardów staranności przy inwestowaniu powierzonych mu środków. Zasada ochrony interesu uczestników funduszu inwestycyjnego stanowi klauzulę generalną, mającą przyświecać zarówno funduszowi jak i towarzystwu. W doktrynie wskazuje się, że przez działanie w czyimś interesie należy rozumieć działanie mające na celu osiągnięcie pewnej korzyści lub uniknięcie uszczuplenia praw, które, z uwagi na brak definicji ustawowej, powinno być rozumiane wielopłaszczyznowo (por. A. Kidyba (red.) Ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz do art. 10. Tom I, opubl. WKP 2018, dostępny w Systemie LEX). Obowiązkiem towarzystwa jest wykonywanie swoich zadań w trosce o powierzone przez osoby trzecie środki, w szczególności inwestując aktywa funduszu zgodne z zakładaną polityką inwestycyjną oraz powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, statutem funduszu, jak i z obowiązującymi towarzystwo regulacjami wewnętrznymi
Co do zasady rację ma Skarżący, że uczestnictwo w funduszu inwestycyjnym wiąże się z ryzykiem inwestycyjnym, co oznacza – najogólniej rzecz ujmując – niepewność uzyskania w przyszłości dochodów oraz prawdopodobieństwo poniesienia straty. Jednakże skuteczny system zarządzania ryzykiem funduszy inwestycyjnych powinien gwarantować utrzymanie odpowiedniego poziomu płynności funduszy w warunkach rynkowych. Przyjmuje się, że podstawową kwestią w procesie zarządzania ryzykiem płynności w funduszach inwestycyjnych jest przestrzeganie przez towarzystwo oraz zarządzane przez nie fundusze inwestycyjne przepisów ustawy, statutów funduszy oraz regulacji wewnętrznych obowiązujących w towarzystwie. O ile ryzyko determinowane przez warunki zewnętrzne, nie może zostać ograniczone w procesie zarządzania, o tyle o takim ograniczeniu można mówić w odniesieniu do ryzyka obejmującego obszar działania danego podmiotu, które może być przez ten podmiot kontrolowane i objęte zarządzeniem. Stosownie do treści art. 49 ust. 1 rozporządzenia nr 231/2013 strategia inwestycyjna, profil płynności i polityka umarzania każdego AFI, którym zarządza ZAFI, są odpowiednio dostosowane, jeżeli inwestorzy mają możliwość umarzania swoich inwestycji w sposób spójny ze sprawiedliwym traktowaniem wszystkich inwestorów oraz zgodnie z polityką umarzania AFI i jego zobowiązaniami. A zatem prawidłowo prowadzona polityka inwestycyjna powinna umożliwić realizację składanych przez uczestników żądań wykupu certyfikatów, na warunkach określonych w statucie funduszu.
Stosownie do art. 139 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych fundusz inwestycyjny zamknięty może wykupywać certyfikaty inwestycyjne, które wyemitował, jeżeli statut funduszu tak stanowi. Niewątpliwie statut G. taką możliwość dopuszczał, przewidując przesłanki przeprowadzenia wykupu certyfikatów Subfunduszu w cyklach półrocznych, po II i IV kwartale kalendarzowym roku.
Co do zasady takie rozwiązanie jest korzystane dla uczestników, albowiem ułatwia im wyjście z inwestycji. Dopuszczając możliwość wykupu certyfikatów inwestycyjnych obowiązkiem towarzystwa jest zapewnienie środków na odpowiednim poziomie, umożliwiającym zrealizowanie żądania. Z obowiązku tego Towarzystwo się nie wywiązało. Wykazane w decyzji naruszenia w zarządzaniu doprowadziły do wysokiej redukcji żądań, co również zostało szczegółowo przedstawione w decyzji. Przy czym, co istotne, redukcja ta nie dotyczyła wszystkich uczestników na równych, sprawiedliwych zasadach. Podmioty działające w ramach struktury dokonującej obrotów certyfikatami, tj. spółki portfelowe i inne fundusze zarządzane przez Towarzystwo jako uczestnicy Subfunduszu mieli możliwość wyjścia z inwestycji bez narażania się na ryzyko redukcji żądań wykupu z uwagi na przyjęty między tymi podmiotami bezgotówkowy system rozliczeń.
W sprawie Komisja wykazała naruszenia w zakresie zarządzania ryzykiem płynności, co doprowadziło do utraty płynności aktywów Subfunduszu uniemożliwiając realizację żądań wykupu przez uczestników. Okoliczność ta została wykazana i nie budzi wątpliwości. Nie została dokonana w sposób prawidłowy dywersyfikacja portfela inwestycyjnego Subfunduszu oraz G. oraz struktury aktywów tych podmiotów. Zdaniem Sądu, wykazano także, że w okresie objętym decyzją lokaty Subfunduszu stanowiły głównie akcje i weksle spółek portfelowych oraz certyfikaty inwestycyjne i weksel wyemitowane przez G. i/lub P., co zostało szczegółowo przedstawione na str. 48 i następnych decyzji zaskarżonej. Jak już wyżej wskazano, w odniesieniu do G. poziom koncentracji ryzyka wahał się od 26,47% do 98,02% wartości aktywów funduszu, przy czym przez większość badanego okresu, poziom ten przekraczał ponad 80% wartości aktywów tego funduszu, zaś zaangażowanie aktywów Subfunduszu w przeważającej części koncentrowało się na papierach wartościowych wyemitowanych lub wystawionych przez spółki portfelowe powiązane osobowo z zarządem Towarzystwa lub przez fundusze zarządzane i reprezentowane przez Towarzystwo, których łączny realny poziom w aktywach Subfunduszu wahał się między 72,39% a 88,89%.
Do jednych z podstawowych obowiązków towarzystwa należy zapobieganie powstaniu konfliktów interesów. Na gruncie ustawy o funduszach inwestycyjnych pod pojęciem konfliktu interesów rozumie się znane towarzystwu okoliczności, które mogą doprowadzić do powstania sprzeczności między interesem towarzystwa a obowiązkiem działania przez towarzystwo w sposób rzetelny, z uwzględnieniem najlepiej pojętego interesu uczestników funduszu oraz okoliczności, które mogą doprowadzić do sprzeczności między interesami uczestników funduszu.
W sprawie niniejszej, zdaniem Sądu, Komisja wykazała działanie Towarzystwa w warunkach konfliktu interesów. Niewątpliwie bowiem powiązania kapitałowo-osobowe w strukturze w jakiej działało Towarzystwo, a opisanej wyżej, doszło do konieczności zredukowania żądań wykupu zgłoszonych przez uczestników Subfunduszu na poziomie przekraczającym 70%. Powyższe było wynikiem transakcji dokonywanych przy udziale spółek portfelowych Subfunduszu i funduszy zarządzanych przez Towarzystwo, w wyniku których Subfundusz pozyskał środki w wysokości mniejszej aniżeli mógłby pozyskać, gdyby nie działanie w warunkach konfliktu interesów. Działanie w warunkach konfliktu interesów miało niewątpliwie negatywny wpływ na ochronę praw uczestników Subfunduszu.
Odnośnie naruszenia przez GO Fund FIZ przepisów prawa dotyczących ograniczeń inwestycyjnych przewidzianych dla funduszy inwestycyjnych w zakresie działalności Subfunduszu, Komisja ustaliła, że decyzje inwestycyjne Towarzystwa naraziły G. w zakresie działalności wydzielonego Subfunduszu na naruszenie obowiązujących przepisów prawa w zakresie ograniczeń i limitów inwestycyjnych, których powinny przestrzegać fundusze inwestycyjne zamknięte.
Jak ustalono, spółka G. - jako komplementariusz spółek portfelowych - jest podmiotem wzajemnie zależnym i dominującym w stosunku do Towarzystwa w rozumieniu art. 2 pkt 25 i 26 ustawy o funduszach w zw. z art. 4 pkt 14 ppkt c) i art. 4 pkt 15 ustawy o ofercie publicznej, ponieważ w zarządach obu spółek zasiadają: B. K. oraz T. K., przez co skład zarządów obu spółek jest taki sam.
Stosownie do art. 2 pkt 25 ustawy o funduszach w zw. z art. 4 pkt 14 lit. c ustawy o ofercie publicznej podmiot dominujący to podmiot w sytuacji gdy: więcej niż połowa członków zarządu drugiego podmiotu jest jednocześnie członkami zarządu, prokurentami lub osobami pełniącymi funkcje kierownicze pierwszego podmiotu bądź innego podmiotu pozostającego z tym pierwszym w stosunku zależności. Podmiot zależny, to podmiot, w stosunku do którego inny podmiot jest podmiotem dominującym, przy czym wszystkie podmioty zależne od tego podmiotu zależnego uważa się również za podmioty zależne od tego podmiotu dominującego.
Mając na uwadze powyższe definicje oraz fakt, że we wszystkich tych podmiotach funkcje kierownicze sprawowali: B. K. i T. K., co wynika z dokumentów rejestrowych poszczególnych podmiotów, podzielić należało stanowisko Komisji, że została wypełniona dyspozycja normy, zgodnie z którą więcej niż połowa członków zarządu drugiego podmiotu jest jednocześnie członkami zarządu, prokurentami lub osobami pełniącymi funkcje kierownicze pierwszego podmiotu bądź innego podmiotu pozostającego z tym pierwszym w stosunku zależności. Nie budzi wątpliwości ustalenie, że każda ze spółek portfelowych posiadała tego samego komplementariusza tj. G., a członkami zarządu tej ostatniej spółki byli B. K. i T. K. Osoby te działały z ramienia komplementariusza.
Sąd podzielił także stanowisko Komisji, że skoro B. K. i T. K. byli jedynymi członkami zarządu Towarzystwa oraz posiadali pełne uprawnienia korporacyjne w zakresie prowadzenia spraw i reprezentowania spółek portfelowych w relacjach z podmiotami trzecimi, to niewątpliwie pełnili oni funkcje kierownicze w spółkach portfelowych, a zatem spółki portfelowe są podmiotami dominującymi w stosunku do Towarzystwa.
Stosownie do art. 107 ust. 2 pkt 1 ustawy o funduszach Fundusz inwestycyjny nie może lokować aktywów funduszu w papiery wartościowe i wierzytelności towarzystwa będącego organem tego funduszu lub spółki zarządzającej, która zarządza tym funduszem i prowadzi jego sprawy, ich akcjonariuszy oraz podmiotów będących podmiotami dominującymi lub zależnymi w stosunku do tego towarzystwa lub spółki zarządzającej lub ich akcjonariuszy. Do lokat funduszu inwestycyjnego zamkniętego stosuje się przepisy art. 107 ust. 2-6 (art. 145 ust. 9 ustawy o funduszach).
Przepis art. 107 ust. 3 ustawy o funduszach zakazuje co do zasady dokonywać przez fundusze inwestycyjne inwestycji, jeśli nabycie określonych aktywów wiąże się z wystąpieniem konfliktu interesów. Przez konflikt interesów w zakresie prawa rynku kapitałowego rozumie się znane określonemu podmiotowi działającemu na rynku kapitałowym okoliczności mogące doprowadzić do powstania sprzeczności między interesem tego podmiotu, osoby z nim powiązanej (członka organu, pracownika lub współpracownika) i obowiązkiem działania przez ten podmiot w sposób rzetelny, z uwzględnieniem najlepiej pojętego interesu jego klienta, jak również znane temu podmiotowi okoliczności mogące doprowadzić do powstania sprzeczności między interesami kilku klientów (por. A. Kidyba (red.) ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz. Art. 1-151, dostępny w systemie LEX). Niewątpliwie przypadkiem w którym może wystąpić konflikt interesów jest lokowanie aktywów funduszu w papiery wartościowe i wierzytelności towarzystwa będącego organem tego funduszu lub spółki zarządzającej, która zarządza tym funduszem i prowadzi jego sprawy, ich akcjonariuszy oraz podmiotów będących podmiotami dominującymi lub zależnymi w stosunku do tego Towarzystwa lub spółki zarządzającej lub ich akcjonariuszy.
W sprawie niniejszej sytuacja taka niewątpliwe wystąpiła. Wprawdzie wyjątkiem od zakazu wyrażonego w przepisie art. 107 ust. 3 ustawy o funduszach, jest sytuacja gdy lokowania aktywów lub zawarcie umowy jest w interesie uczestników funduszu i nie spowoduje wystąpienia konfliktu interesów. Jednakże w sprawie taka wyjątkowa sytuacja nie miała miejsca. Mechanizm inwestycyjny utworzony przez Towarzystwo oraz powiązania osób pełniących funkcje kierownicze zarówno w Towarzystwie i spółce będącej komplementariuszem wszystkich spółek portfelowych, a w efekcie także i spółkach portfelowych, doprowadził do sytuacji nieleżących w interesie uczestników Subfunduszu, a leżących w interesie poszczególnych spółek portfelowych.
Co do naruszeń G. przepisów dotyczących limitów inwestycyjnych w zakresie wydzielonego Subfunduszu, Komisja ustaliła, że zgodnie z danymi przedstawionymi w sprawozdaniach kwartalnych, łączne zaangażowanie Subfunduszu w certyfikaty inwestycyjne i weksle G. utrzymywało się w okresie od 30 września 2016 r. do 30 września 2017 r. na poziomie od 23,84% do 33,75% wartości aktywów Subfunduszu, w związku z czym poziom łącznego zaangażowania Subfunduszu przekraczał ograniczenia inwestycyjne wynikające z art. 145 ust. 3 ustawy o funduszach, a także ograniczenie wynikające z art. 33 ust. 5 Statutu G.. Zaś zaangażowanie Subfunduszu w certyfikaty inwestycyjne G. utrzymywało się w okresie od 30 września 2016 r. do 30 września 2017r. na poziomie od 23,54% do 23,84% wartości aktywów Subfunduszu, w związku z czym poziom zaangażowania Subfunduszu przekraczał ograniczenia inwestycyjne wynikające z art. 146 ust. 6 ustawy, a także ograniczenie wynikające z art. 33 ust. 5 Statutu G.. Ustalenia te nie naruszają prawa.
Natomiast w odniesieniu do G. ustalono, że na dzień 30 września 2016 r. zaangażowanie G. w certyfikaty inwestycyjne G. wynosiło 37,10%, co stanowiło przekroczenie o 17,10 pkt % limitu inwestycyjnego dotyczącego maksymalnego zaangażowania w jeden podmiot do wysokości 20% wartości aktywów funduszu oraz limitu inwestycyjnego dotyczącego maksymalnego zaangażowania do wysokości 20% wartości aktywów w certyfikaty inwestycyjne innego funduszu zarządzanego przez to samo towarzystwo.
W okresie od dnia 1 października 2016 r. do 31 grudnia 2016 r. zaangażowanie G. w certyfikaty inwestycyjne Subfunduszu wynosiło 49,40%, w okresie od 1 lipca 2017 r. do 30 września 2017 r. - 28,80%, w okresie od 1 października 2017 r. do 31 grudnia 2017 r. - 23,88%, a od 1 stycznia 2018 r. do 31 marca 2018 r. - wynosiło 21,67%.
Z powyższego bezsprzecznie wynika, że w poszczególnych okresach przez ww. fundusze doszło do naruszenia limitów "na poziomie nie więcej niż 20%" o których mowa w art. 145 ust. 3 i art. 146 ust. 6 ustawy o funduszach.
Stosownie zaś do art. 145 ust. 3 ustawy o funduszach papiery wartościowe lub instrumenty rynku pieniężnego wyemitowane przez jeden podmiot, wierzytelności wobec tego podmiotu i udziały w tym podmiocie nie mogą stanowić, z zastrzeżeniem ust. 4, łącznie więcej niż 20% wartości aktywów funduszu, przy czym w przypadku zawarcia przez fundusz sekurytyzacyjny umowy, o której mowa w art. 183 ust. 5, ograniczenie, o którym mowa w niniejszym ustępie, odnosi się do poszczególnych wierzytelności będących przedmiotem sekurytyzacji. Przy czym zastrzeżenie z ust. 4 dotyczy listów zastawnych, a z taką sytuacją w sprawie nie mamy do czynienia. Również i przepisy art. 146 ust. 1 i 2 ustawy o funduszach nie znajdują w sprawie zastosowania, albowiem dotyczą innych sytuacji faktycznych.
Co do zasady fundusz inwestycyjny zamknięty może nabywać jednostki uczestnictwa innych funduszy inwestycyjnych zarządzanych przez to samo towarzystwo, o ile możliwość ta została określona w statucie funduszu. Limit zaangażowania aktywów funduszu w certyfikaty inwestycyjne innego funduszu inwestycyjnego zamkniętego zarządzanego przez to samo towarzystwo wynosi 20% wartości aktywów funduszu. W sprawie niewątpliwie limit ustawowy został naruszony, co doprowadziło do naruszenia ww. przepisów.
Mając na uwadze powyższe prawidłowo w sprawie uznano naruszenie przez Towarzystwo art. 48 ust. 2a pkt 2 oraz art. 10 ustawy o funduszach oraz art. 3 ust. 3 w zw. z art. 145 ust. 3 i art. 146 ust. 6 tej ustawy. Zaszła zatem podstawa do nałożenia na Towarzystwo środków o których mowa w art. 228 ust. 1c w zw. z art. 228 ust. 2 pkt 2 ustawy o funduszach.
Stosownie do art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach, w przypadku gdy towarzystwo narusza przepisy prawa regulujące działalność towarzystwa w związku z zarządzaniem alternatywnym funduszem inwestycyjnym, nie wypełnia warunków określonych w zezwoleniu na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi lub zgodzie udzielonej przez Komisję, przekracza zakres tego zezwolenia lub narusza interes uczestników specjalistycznego funduszu inwestycyjnego otwartego, uczestników funduszu inwestycyjnego zamkniętego lub inwestorów unijnego AFI, Komisja może, w drodze decyzji: cofnąć zezwolenie (pkt 2) albo nałożyć karę pieniężną do wysokości 5 000 000 zł (pkt 3). W przypadku zaś gdy naruszenie, o którym mowa w ust. 1c, jest rażące, Komisja wydając decyzję, o której mowa w ust. 1c pkt 2, może również cofnąć towarzystwu zezwolenie na wykonywanie działalności określonej w art. 45 ust. 1 (ust. 1d art. 228 ustawy).
Komisja może nałożyć na towarzystwo sankcje o których mowa w ust. 1c w sytuacji gdy stwierdzi, że specjalistyczny fundusz inwestycyjny otwarty lub fundusz inwestycyjny zamknięty narusza przepisy prawa, z wyłączeniem naruszenia przepisów art. 69-69b ustawy o ofercie publicznej, postanowienia statutu, prospektu informacyjnego lub warunki określone w zezwoleniu lub zgodzie Komisji, a także w przypadku, gdy statut funduszu lub prospekt informacyjny funduszu zawiera postanowienia niezgodne z przepisami ustawy lub nieuwzględniające należycie interesu uczestników funduszu.
Stosownie zaś do art. 228 ust. 4b ustawy o funduszach, przy wymierzaniu kary za naruszenia, o których mowa w ust. 1c, Komisja bierze w szczególności pod uwagę: wagę naruszenia oraz czas jego trwania, stopień odpowiedzialności podmiotu odpowiedzialnego za naruszenie, sytuację finansową podmiotu, na który nakładana jest kara, skalę korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez podmiot, który dopuścił się naruszenia, rozmiar szkody wyrządzonej uczestnikom funduszu inwestycyjnego, o ile takie korzyści, straty lub szkody można ustalić, gotowość podmiotu dopuszczającego się naruszenia do współpracy z Komisją podczas wyjaśniania okoliczności tego naruszenia, uprzednie naruszenia niniejszej ustawy popełnione przez podmiot, na który nakładana jest kara oraz środki podjęte po naruszeniu przez podmiot, który dopuścił się naruszenia, aby zapobiec powtórzeniu się naruszenia.
Wydanie decyzji następuje po przeprowadzeniu rozprawy. Komisja może nadać decyzji rygor natychmiastowej wykonalności (art. 228 ust. 5 ustawy o funduszach inwestycyjnych).
W myśl art. 189g § 1 k.p.a. administracyjna kara pieniężna nie może zostać nałożona, jeżeli upłynęło pięć lat od dnia naruszenia prawa albo wystąpienia skutków naruszenia prawa. W sprawie kary pieniężne zostały w sprawie nałożone za naruszenia popełnione w okresie od 30 września 2016 r. do 30 czerwca 2018 r. Zgodnie z art. 31za ust. 2 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r. poz. 1327 ze zm.), dalej: "ustawa COVID-19", w sprawach z zakresu właściwości Komisji Nadzoru Finansowego bieg terminu przedawnienia, o którym mowa w art. 189g § 1 i 3 k.p.a. nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu do dnia odwołania stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii. Przepis ten został dodany ustawą z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych z dnia 31 marca 2020 r. (Dz.U. poz. 568) i obowiązywał od dnia 31 marca 2020 r. W dniu 16 czerwca 2023 r. weszło w życie rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 14 czerwca 2023 r. w sprawie odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego (Dz.U. poz. 1118), którym zarządzono o odwołaniu z dniem 1 lipca 2023 r. na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2.
W związku z tym, że bieg terminu przedawnienia o którym mowa w art. 189g § 1 k.p.a., został na mocy art. 31za ust. 2 ustawy COVID-19 zawieszony w okresie od 31 marca 2020 r. do 1 lipca 2023 r., to w dniu wydania zaskarżonej decyzji nie został on przekroczony. Sąd nie podzielił przy tym stanowiska Strony, że ww. art. 31za ust. 2 jest sprzeczny z art. 2 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Przede wszystkim, zdaniem Sądu, za stanowiskiem prezentowanym przez Stronę, nie przemawia wyrok Trybunału Konstytucyjnego wydany w sprawie P 2/22.
W sprawie przepis, który Trybunał Konstytucyjny uczynił przedmiotem badania, a to art. 15zzr1 ust. 1 ustawy COVID-19 nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Natomiast przepis art. 31za ust. 2 ustawy COVID-19 w dacie wydania zaskarżonej decyzji stanowił element porządku prawnego, tym samym organ zobligowany był go stosować. Sąd podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zgodnie z którym w związku z narastającym zagrożeniem wywołanym niebezpieczeństwem zachorowania na COVID-19 intencją ustawodawcy było, aby w okresie stanu zagrożenia epidemicznego i stanu epidemii nastąpiło wstrzymanie lub zawieszenie działalności orzeczniczej Komisji w zakresie podejmowanie czynności i aktów o charakterze merytorycznym. Analogiczne uregulowania zostały wprowadzone w innych przepisach ustawy COVID-19. Przepisy tej ustawy miały m.in. ograniczyć aktywność obywateli RP po to, aby w okresie pandemii koronawirusa zapewnić im ochronę przed negatywnymi skutkami uchybienia terminom. Tym niemniej nie można tego zawężać jedynie do stron postępowań, ale również odnieść do organów administracji publicznej. System prawa powinien być spójny, stabilny i zrozumiały, a prawo powinno być stanowione i stosowane z uwzględnieniem zasad wynikających z art. 2 Konstytucji RP (por. wyrok NSA z 21.01.2022 r. II GSK 1909/21).
W ocenie Sądu, organ nie naruszył prawa w stopniu uzasadniającym uchylenie zaskarżonej decyzji, dokonując zarówno wyboru kar pieniężnych za poszczególne naruszenia jak i wysokości tych kar, w odniesieniu do każdego naruszenia. Bezsprzecznie wybór rodzaju środków administracyjnych mieści się w art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach. Również i wysokość nałożonych kar pieniężnych nie wykracza poza kwotę określoną w art. 228 ust. 1c pkt 3, tj. 5 000 000 zł. Sąd nie podzielił stanowiska Strony, że w sprawie nałożono kary pieniężnej ponad limit wynikający z art. 228 ust. 1c pkt 2 oraz art. 228 ust. 2 pkt 2 ustawy o funduszach. W sprawie nie mogły mieć zastosowania przepisy art. 228 ww. ustawy w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej ustawą z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 615) – wejście w życie: 4 czerwca 2016 r., albowiem okres objęty decyzją rozpoczyna się od 30 września 2016 r., a więc już pod rządami znowelizowanego przepisu art. 228.
Obszerna analiza przesłanek wymiaru kary została przedstawiona w decyzji zaskarżonej, stąd brak podstaw do jej szczegółowego przytaczania. Sąd nie dopatrzył się w tym zakresie naruszenia przepisów. Godzi się jednakże zauważyć, że z treści decyzji w tym zakresie wynika bezsprzecznie, iż waga poszczególnych naruszeń została uznana za znaczną, z uwagi na długotrwały i wielokrotny charakter, a przede wszystkim z uwagi na to, że godziły one w sposób rażący w podstawowe obowiązki Towarzystwa, tj. prowadzenie działalności w sposób rzetelny i profesjonalny, z zachowaniem należytej staranności i zgodnie z zasadami uczciwego obrotu, a także w najlepiej pojętym interesie zarządzanych funduszy, uczestników tych funduszy oraz klientów towarzystwa oraz w celu zapewnienia stabilności i bezpieczeństwa rynku finansowego. Na korzyść Strony Komisja wzięła pod uwagę: okoliczność pogorszenia jej sytuacji finansowej, zaś na niekorzyść: gotowość Towarzystwa do współpracy z Komisją, uprzednie naruszenia dokonane przez Towarzystwo oraz brak działań zmierzających do naprawy zaistniałej sytuacji.
Sąd nie podzielił także stanowiska Towarzystwa co do deficytów uzasadnienia decyzji w zakresie okoliczności jakie legły u podstaw każdej z nałożony kar pieniężnych. Okoliczność, że w treści decyzji Komisja przeanalizowała dyrektywy wymiaru kary wymienione w art. 228 ust. 4b ustawy o funduszach w odniesieniu do wszystkich stwierdzonych naruszeń wspólnie nie oznacza, że do indywidualizacji poszczególnych kar nie doszło. Oprócz bowiem analizy okoliczności wspólnych dla wszystkich naruszeń, o czym była mowa wyżej, Komisja dokonała również stosownych rozważań w odniesieniu do kar pieniężnych za poszczególne naruszenia (por. str. 165 i następne decyzji zaskarżonej).
Analizując kwestię wyboru kar pieniężnych, obok cofnięcia Towarzystwu zezwolenia na prowadzenie działalności o której mowa w art. 45 ust. 1a ustawy o funduszach, organ wyjaśnił jakie okoliczności legły u podstaw wymierzenia kar pieniężnych w konkretnych, wskazanych w rozstrzygnięciu decyzji, wysokościach, biorąc pod uwagę indywidualne okoliczności towarzyszące poszczególnym naruszeniom.
Za naruszenie art. 48 ust. 2a pkt 2 w zw. z art. 10 ww. ustawy na Towarzystwo została nałożona kara w wysokości 4 350 000 zł. Za nałożeniem kary we ww. wysokości przemawiały zarówno skala i waga naruszeń, jak i uprzednie naruszenia przez Fundusze zarządzane przez Towarzystwo. Natomiast na korzyść Strony została wzięta pod uwagę rewizja interpretacji treści art. 146 ust. 6 ustawy o funduszach inwestycyjnych.
Za naruszenia przez G., w odniesieniu do działalności Subfunduszu, art. 3 pkt 3 w zw. z art. 145 ust. 3 i art. 146 ust. 6 ustawy oraz art. 107 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 145 ust. 9 ustawy o funduszach inwestycyjnych nałożono karę w wysokości 950 000 zł. Również i w tym zakresie Komisja wskazała na przesłanki jakie legły u podstaw wymierzenia kary we ww. wysokości, odnosząc się do naruszeń za które została nałożona kara. Z treści decyzji wynika, że przeanalizowano wagę naruszeń mając na uwadze naruszenia popełnione przez wskazany fundusz, w tym wykazane konflikty interesów, przekroczenie limitów wskazanych w art. 145 ust. 3 i art. 146 ust. 6 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Przedstawione zostały przesłanki które zostały wzięte na korzyść jak i niekorzyść Strony. Podobna analiza (str. 165-170) została przedstawiona w odniesieniu do nałożenia kary pieniężnej w określonej wysokości za naruszenie art. 3 ust. 3 w zw. z art. 145 ust. 3 i art. 146 ust. 6 ustawy o funduszach inwestycyjnych popełnione przez G.
Nie znalazł zatem uznania zarzut Strony co do braku indywidualizacji przesłanek jakie legły u podstaw nałożenia poszczególnych kar pieniężnych. Ponadto zauważyć trzeba, że stwierdzone naruszenia uzasadniały nałożenie trzech kar pieniężnych na Stronę, a nie jednej. Opisane naruszenia stanowią bowiem odrębne delikty popełnione przez Towarzystwo i wskazane fundusze.
Organ wyjaśnił także jakie przyczyny legły u podstaw cofnięcia Stronie zezwolenia na wykonywanie działalności o której mowa w art. 45 ust. 1a oraz art. 45 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Wskazał, że naruszenie prawa, a to art. 48 ust. 2a pkt 2 w zw. z art. 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych, których dopuściło się Towarzystwo jest rażące. Sąd nie dopatrzył się naruszenia prawa w ustaleniu przez Komisję, że stwierdzone nieprawidłowości – trwałe i wielokrotne – stoją w jednoznacznej sprzeczności z przepisami prawa. Waga i rodzaj naruszeń skutkowały utratą przez Towarzystwo rękojmi prawidłowego wykonywania działalności reglamentowanej, a więc wymagającej przestrzegania zaostrzonych procedur.
Podsumowując, zdaniem Sądu, w sprawie nie narusza prawa zarówno zastosowanie przez organ przepisów prawa materialnego jak i dyrektyw wymiary kary za poszczególne naruszenia oraz w odniesieniu do cofnięcia Towarzystwu zezwolenia na prowadzenie działalności. Brak jest również podstaw do stwierdzenia naruszenia prawa w zakresie nadania decyzji w części dotyczącej cofnięcia zezwolenia rygoru natychmiastowej wykonalności.
Odnosząc się zaś do dalszych zarzutów skargi, wskazać należy, że sankcje wymienione w art. 228 ust. 1c pkt 2 i pkt 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych, a nałożone na Stronę, są środkami dolegliwymi. Jednakże szczególna i surowa odpowiedzialność administracyjnoprawna towarzystw funduszy inwestycyjnych znajduje swoje uzasadnienie także w ich specjalnym statusie jako wysoce profesjonalnych instytucji zaufania publicznego o charakterze powierniczym. Zatem ustalenie, że towarzystwo czy fundusze dopuściły się naruszeń przepisów ustawy i postanowień statutu, a uchybienia te mają charakter poważnych, w tym naruszających interesy uczestników funduszy, upoważniało organ do wyboru kar i środków, w granicach ustawowego upoważnienia. Granic zakreślonych przepisami ustawy, co już wyżej wskazano, Komisja nie przekroczyła. Uzasadniła przy tym, co jest wymogiem koniecznym, jakie przyczyny legły u podstaw wyboru zastosowanych środków oraz ich rodzaju.
Co do zarzutu podpisania decyzji zaskarżonej przez osobę nieuprawnioną, wskazać należy, że z art. 11 ust. 3 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 298, ze zm.) wynika, iż decyzje podpisuje w imieniu komisji Przewodniczący Komisji lub jego Zastępca. Z treści decyzji wynika, że podpisał ją Zastępca przewodniczego. Natomiast okoliczność, czy w chwili powołania zastępca przewodniczącego spełniał wymogi dla powołania go na stanowisko, pozostaje poza granicami tej sprawy. Istotne jest, że osoba podpisująca decyzję taką funkcję pełniła w dacie jej podpisania. A okoliczności tej Strona nie kwestionuje. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji w oparciu o art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a., jak wskazuje Strona.
Sąd nie podzielił także stanowiska Strony, że skoro decyzji z dnia [...] grudnia 2019 r. w zakresie cofnięcia zezwolenia na wykonywanie działalności nadano rygor natychmiastowej wykonalności, to Strona przestała być towarzystwem funduszy inwestycyjnych - utraciła przymiot strony w tym postępowaniu, a zatem na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy kary pieniężne winny zostać uchylone, a postępowanie umorzone.
Rozstrzygnięcie zarówno co do kar pieniężnych jak i cofnięcie zezwolenia na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stało się ostateczne dopiero w dacie wydania decyzji na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zatem brak było podstaw do przyjęcia, że w dacie wydania decyzji zaskarżonej nie było już możliwe orzekanie przez organ w przedmiocie kar pieniężnych. Do nałożenia kar oraz cofnięcia zezwolenia doszło bowiem jednocześnie. Natomiast fakt, że decyzji z dnia [...] grudnia 2019 r. został nadany rygor natychmiastowej wykonalności w zakresie jej pkt 4, tj. cofnięcia zezwolenia, nie powoduje, że decyzja w tym zakresie stała się ostateczna. Istotą natychmiastowej wykonalności decyzji administracyjnych jest to, że decyzja staje się wykonalna, mimo że nie jest ostateczna. W związku z powyższym zarzuty Strony wskazujące na zaistnienie przesłanek nieważności decyzji zaskarżonej sformułowanych w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. (rażące naruszenie prawa) i art. 156 § 1 pkt 4 k.p.a. (decyzja skierowana do osoby niebędącej stroną w sprawie) nie zasługiwały na uwzględnienie.
Za niezasadny Sąd uznał także zarzut nieuwzględnienia przy wymiarze kary rewizji art. 146 ust. 6 ustawy o funduszach. W tym zakresie Komisja uznała, że treść art. 146 ust. 6 ustawy o funduszach powinna być interpretowana literalnie, co oznacza, że limit 20%, o którym mowa w tym przepisie, należy odnosić do lokowania w certyfikaty inwestycyjne emitowane przez jeden fundusz inwestycyjny. Powyższe skutkowało przyjęciem przez organ mniejszej liczby naruszeń dotyczących G.. Przy czym uwzględnienie rewizji naruszeń art. 146 ust. 6 ustawy o funduszach skutkowało obniżeniem kary pieniężnej nałożonej za naruszenia tego Funduszu o 30% (150 000 zł).
Zdaniem Sądu, w sprawie nie doszło także do naruszenia art. 145 ust. 3 i art. 146 ust. 6 ustawy o funduszach. Sąd podziela stanowisko Komisji, że limity określone w tych przepisach należy stosować łącznie. Niewątpliwie bowiem certyfikaty inwestycyjne mieszczą się w pojęciu papierów wartościowych (por. art. 2 pkt 35 ustawy o funduszach w zw. z art. 3 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, tekst jedn. Dz.U. z 2022 r. poz. 1500), a zatem ulokowanie w nich aktywów musi być oceniane również z perspektywy limitu ustanowionego przepisem art. 146 ust. 6 ustawy o funduszach. Przyznać zatem należy rację Komisji, że zaangażowanie 20% wartości aktywów w certyfikaty inwestycyjne powoduje, że dalsze zwiększanie zaangażowania w instrumenty wyemitowane przez ten sam podmiot narusza limity ustanowione w art. 145 ust. 3 ustawy. Tym samym brak jest podstaw do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 7a § 1 k.p.a., dotyczącego zasady rozstrzygania wątpliwości prawnych na korzyść strony, wiązanego przez Stronę z możliwością odmiennej interpretacji ww. przepisów niż uczyniła to Komisja. Dodać przy tym należy, że do zastosowania normy art. 7a § 1 k.p.a. może dojść tylko w sytuacji, gdy wystąpią niedające się usunąć wątpliwości, co do wykładni przepisów stosowanego prawa. Zaś okoliczność, że Strona rozumie dany przepis inaczej aniżeli organ, nie stanowi o konieczności zastosowania dyrektywy interpretacyjnej o której mowa w art. 7a § 1 k.p.a.
W sprawie nie został także naruszony art. 9 k.p.a. powiązany przez Stronę z brakiem należytego i wyczerpującego poinformowania jej o okolicznościach faktycznych i prawnych mających wpływ na ustalenie jej praw i obowiązków.
Na gruncie przepisu dotyczącego zasady informowania stron wskazuje się, że realizacja przez organ administracji publicznej obowiązku informowania stron, o którym mowa w art. 9 k.p.a., polega jedynie na ogólnym ukierunkowaniu strony co do przepisów prawa znajdujących zastosowanie w jej sprawie (por. wyrok NSA z 24.01.2018 r. II OSK 1788/16). W sprawie Stronie zostało doręczone postanowienie o wszczęciu postępowania oraz postanowienia je modyfikujące. W treści tych postanowień Komisja wskazała zakres wszczętego postępowania. Podała zarówno przepisy prawa, które mogły zostać naruszone, jak i okoliczności które mogą świadczyć o naruszeniu tych przepisów oraz okres którego dotyczy postępowanie.
A zatem nie budzi wątpliwości kierunek wszczętego postępowania oraz okoliczność powiadomienia o tym Strony.
Sąd oddalił wniosek o przeprowadzenie dowodów uzupełniających z dokumentów wskazany w treści skargi (str. 9-10) uznając brak podstaw do ich przeprowadzenia. Stosownie do art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r. poz. 935), dalej: "p.p.s.a.", "Sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.". Celem wprowadzenia regulacji art. 106 § 3 p.p.s.a. nie było umożliwienie ponownego czy też uzupełniającego ustalenia stanu faktycznego w sprawie, lecz pozwolenie na dokonanie przez sąd oceny pod względem zgodności z prawem. Sąd, dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji, co przejawia się w badaniu, czy organ administracji ustalił stan faktyczny zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie czy dokonał prawidłowej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do dyspozycji przepisów prawa materialnego, nie może zasadniczo wykraczać poza materiał dowodowy zgromadzony w sprawie (por. wyrok NSA z 9.07.2019 r. I GSK 1288/18).
Nadto dodać trzeba, że przeprowadzenie dowodu uzupełniającego ze wskazanych przez Stronę dokumentów nie było niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości. Gdyby bowiem Sąd uznał, że stan faktyczny sprawy został przez organ ustalony nieprawidłowo, bądź poza ustaleniami pozostały fakty istotne z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy, to zaistniałaby podstawa do uchylenia decyzji zaskarżonej. A wad postępowania wyjaśniającego, prowadzących do uchylenia decyzji zaskarżonej, Sąd nie stwierdził.
Podsumowując, w ocenie Sądu, zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Sąd nie stwierdził naruszeń prawa zarówno materialnego jak i przepisów postępowania dających podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji, w tym przepisów podniesionych w skardze i pismach procesowych. Brak jest także zdaniem Sądu podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji. Decyzja nie zawiera bowiem wad wskazanych w art. 156 § 1 k.p.a. Mając na uwadze powyższe, w oparciu o art. 151 p.p.s.a., Sąd skargę oddalił.