VI SA/Wa 2876/15

VI SA/Wa 2876/15 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2016-10-28
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2015-11-04
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Agnieszka Łąpieś-Rosińska /przewodniczący/
Grażyna Śliwińska /sprawozdawca/
Małgorzata Grzelak
Symbol z opisem
6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne
Działalność gospodarcza
Sygn. powiązane
II GSK 2517/25 - Postanowienie NSA z 2026-02-05
II GSK 1039/17 - Wyrok NSA z 2017-07-20
II GZ 554/16 - Postanowienie NSA z 2016-07-05
Skarżony organ
Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a, art. 129b
Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant ref. staż. Łukasz Kawalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2016 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę
Uzasadnienie
F. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej też jako "skarżąca", "F.") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję z dnia [...] września 2015 roku, nr [...], którą Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej też jako "GIF") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2015 roku nr [...], który:
1. stwierdził naruszenie przez spółkę F. sp. z o.o z siedzibą W. art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie reklamy apteki, położonej w [...], polegającą na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej:
a) informacji o treści "Szanowny Pacjencie Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w art. 44 ust.1 ustawy z dnia 12 maja 2011 roku o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych informujemy, że w naszej Aptece możesz nabyć TAŃSZE ODPOWIEDNIKI LEKÓW REFUNDOWANYCH Szczegółową informację uzyskasz u osoby wydającej leki. Podstawa prawna: ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych Art. 44 ust.1,
b) plakatu zatytułowanego "cenowy HIT miesiąca", zachęcającego do zakupu przedstawionych na nim produktów leczniczych i suplementów diety, przy których umieszczono informacje o wyższej (cena przekreślona) i niższej cenie
oraz nakazał zaprzestania jej prowadzenia;
2. nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 6 000 zł (sześć tysięcy złotych);
3. nakazowi zawartemu w pkt 1 nadał rygor natychmiastowej wykonalności,
Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a oraz art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm.), – dalej jako "P.f." oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 267) – dalej też jako "k.p.a."
Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym:
W dniu [...] października 2014 roku w aptece należącej do przedsiębiorcy – F. sp. z o.o z siedzibą W., zlokalizowanej w [...] została przeprowadzona kontrola. Jej wyniki zostały opisane w protokole kontroli nr [...]. W trakcie kontroli stwierdzono, że w izbie ekspedycyjnej apteki znajdował się plakat reklamujący produkty lecznicze i suplementy diety, zatytułowany "cenowy HIT miesiąca". Przy zdjęciach produktów leczniczych oprócz informacji zawierającej wskazania do stosowania danego produktu leczniczego, suplementu diety, jego składu, dawki, przeciwwskazań, danych podmiotu odpowiedzialnego, umieszczone były dwie ceny: przekreślona wyższa a nad nią cena niższa. Na dole plakatu umieszczono napis "Materiał przygotowany i wydany na zlecenie podmiotów odpowiedzialnych oraz dystrybutorów. W ramach oferty można zakupić maksymalnie dwa produkty w ramach jednej transakcji. Regulamin dostępny - na stronie www.[...].pl oraz w aptece. Oferta ważna do wyczerpania zapasów", a pod nim napis "Przed użyciem zapoznaj się z ulotką, która zawiera wskazania, przeciwwskazania, dane dotyczące działań niepożądanych i dawkowania oraz informacje dotyczące stosowania produktu leczniczego, bądź skonsultuj się z lekarzem lub farmaceutą, gdyż każdy lek niewłaściwie stosowany zagraża Twojemu życiu i zdrowiu". Wśród produktów umieszczonych na plakacie zamieszczono produkty lecznicze: Aspirin C -10 tabletek musujących, Tantum Verde - ' aerosol 30 ml, Sudafed Muco 150 ml, Raphacholin C 30 tabletek, Dulcobis 20 tabletek, Hirudoid maść/żel 40g.
W trakcie kontroli stwierdzono również, że w izbie ekspedycyjnej znajdował się plakat z następująca informacją: "Szanowny Pacjencie Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych informujemy, że w naszej Aptece możesz nabyć TAŃSZE ODPOWIEDNIKI LEKÓW REFUNDOWANYCH Szczegółową informację uzyskasz u osoby wydającej leki. Podstawa prawna: ustawa z dnia 12 maja 2011 r. ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych Art. 44 ust.1".
F. Sp. z o.o w dniu [...] października 2014 roku złożyła [...] Inspektora Farmaceutycznego zastrzeżenia do protokołu kontroli apteki. Wskazała, że umieszczony w izbie ekspedycyjnej plakat i zawarta w nim treść bezpośrednio spełnia wymogi art. 43 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. - o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych. Brak jest jakichkolwiek uregulowań odnoszących się do formy udzielania powyższej informacji, za wyjątkiem tego, że ma ona zostać umieszczona w widocznym i łatwo dostępnym miejscu, a ustawa nie zawiera wytycznych, w jaki sposób wypełnić obowiązek określony w omawianym przepisie, jak również nie zawiera ewentualnych zakazów w tym zakresie. Według strony, posłużenie się określonej wielkości czcionką czy kolorem liter nie przesądza faktu, że prowadzi reklamę prowadzonej przez siebie apteki. Zamieszczenie informacji, o której mowa w art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków nie stanowi reklamy apteki. Forma przekazu tej informacji została skonstruowana w sposób, by każdy potencjalny adresat wiedział, że możliwe jest nabycie tańszych odpowiedników. Odnosząc się do zamieszczonego w izbie ekspedycyjnej plakatu zatytułowanego "cenowy HIT miesiąca" wskazał, że z żadnego z powołanych przez organ przepisów nie wynika obowiązek posiadania określonej dokumentacji zlecającej prowadzenie reklamy. Przedstawienie dokumentacji zlecenia prowadzenia reklamy może mieć formę ustnej umowy, która ma, co do zasady, moc równą umowom zawartym w innej formie.
[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] poinformował Stronę o nie uwzględnieniu zastrzeżeń w dniu [...] listopada 2014r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne.
W piśmie złożonym 27 listopada 2014r. strona m.in. wskazywała, że określeniem "tańsze odpowiedniki leków refundowanych" posługują się zarówno organy administracji rządowej jak i samorządu zawodowego. Powołała sie na przykład informacji zawartej na stronie internetowej Ministerstwa Zdrowia.
[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w dniach 5 i 22 grudnia 2014r. zwrócił się do podmiotów odpowiedzialnych za reklamę produktów leczniczych umieszczonych na plakacie zatytułowanym "cenowy HIT miesiąca" o wyjaśnienie, czy skarżącej udzielali zlecenia prowadzenia reklamy produktów.
Wszystkie ww. podmioty odpowiedzialne ([...]) w odpowiedziach na wezwanie organu potwierdziły, że zlecały skarżącej reklamę produktów leczniczych. Organ ustalił, że przekazane wzory materiałów reklamowych nie zwierały cen przy produktach leczniczych.
Pismem z [...] grudnia 2014r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny poinformował skarżącą spółkę o przysługującym, przed wydaniem decyzji, prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.
Decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny
1. stwierdził naruszenie przez spółkę F. sp. z o.o z siedzibą W. art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie reklamy apteki, położonej w [...], polegającą na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej:
informacji o treści "Szanowny Pacjencie Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w art. 44 ust.1 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 roku o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych informujemy, że w naszej Aptece możesz nabyć TAŃSZE ODPOWIEDNIKI LEKÓW REFUNDOWANYCH Szczegółową informację uzyskasz u osoby wydającej leki. Podstawa prawna: ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych art. 44 ust.1
plakatu zatytułowanego "cenowy HIT miesiąca", zachęcającego do zakupu przedstawionych na nim produktów leczniczych i suplementów diety, przy których umieszczono informacje o wyższej (cena przekreślona) i niższej cenie
oraz nakazał zaprzestania jej prowadzenia;
2.nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 6 000 złotych;
3. nakazowi zawartemu w pkt 1 nadał rygor natychmiastowej wykonalności.
Od powyższej decyzji Spółka złożyła odwołanie, wnosząc o jej uchylenie, zarzucając naruszenie przepisów postępowania art. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 50, 77, 107 ust.1 oraz art. 108 kpa oraz naruszenie prawa materialnego tj. art. 94 a oraz art. 129 b P.f. Jednocześnie wniosła o wstrzymanie wykonania decyzji. W złożonym 30 marca 2015 roku piśmie podnosił, że postępowanie było prowadzone przez niewłaściwy organ, ponieważ miejscowo właściwym do rozpoznania sprawy był [...] WIF na podstawie art. 21 k.p.a.
Postanowieniem z [...] czerwca 2015 roku organ odwoławczy odmówił wstrzymania wykonania decyzji.
Pismem z [...] czerwca 2015 roku skarżąca spółka wskazała, że informacja dotycząca odpowiedników leków refundowanych miała charakter wykonania ustawowego obowiązku, nałożonego przez przepisy ustawy o refundacji leków i § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 roku w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczenia ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży, na podstawie których spółka wypełniała obowiązek nałożony przepisami dotyczącymi cen, które nakazują uwidocznienie w reklamie produktów ceny starej i nowej.
Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję podzielił ocenę [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, co do zakwalifikowania postępowania strony jako formy reklamy apteki i jej działalności, zakazanej przez art. 94a ust. 1 P.f.
Odnośnie umieszczonego w przedmiotowej aptece plakatu, zatytułowanego "cenowy HIT miesiąca" uznał, że mamy do czynienia z reklamą apteki i jej działalności. Fakt, iż przedmiotowy plakat był eksponowany w izbie ekspedycyjnej apteki organ uznał za bezsporny i udowodniony; gdyż wskazuje na to, w . szczególności dokumentacja fotograficzna. Umieszczenie przy zdjęciach reklamowanych produktów leczniczych przekreślonej ceny wyższej, a nad nią cenny niższej spowodowało powstanie przekazu o charakterze wyraźnej zachęty do zakupu produktów leczniczych. Ponadto zasadnie [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uznał, że zatytułowanie plakatu": "cenowy HIT miesiąca" nie pozostawia wątpliwości co do," celu, dla którego plakat został tak nazwany - uatrakcyjnienia apteki, jako miejsca, w którym można kupić produkty w specjalnych, obniżonych cenach. Podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko zachęta do kupna towaru, ale faktyczne intencje podmiotu przekazującego oraz odbiór przekazu przez podmiot do którego jest kierowana.
Zdaniem organu odwoławczego, strona eksponując przedmiotowy plakat w ww., opisany sposób prowadziła zabronioną reklamę apteki i jej działalności. Wyróżnione na plakacie słowa "cenowy HIT miesiąca" oraz przekreślenie ceny wyższej i wskazanie ceny niższej, dla potencjalnego klienta było bardzo widoczne, nawet z odległości. Strona wykorzystała dodatkowo m.in. tzw. efekt złudzenia optycznego, różnicując wielkość czcionki, powiększając poszczególne wyrazy, w tym wyraz "cenowy HIT miesiąca".
Odnosząc sie do zarzutów skarżącej, organ II instancji podkreślił, że przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne dopuszczają reklamę produktów leczniczych, jednakże może być ona prowadzona wyłącznie przez podmiot odpowiedzialny lub na jego zlecenie. Nie podzielił stanowiska, że strona zawarła ustne umowy z podmiotami odpowiedzialnymi na prowadzenie reklamy produktów leczniczych. Twierdzenie to pozostało w sprzeczności z otrzymanymi od podmiotów odpowiedzialnych zleceń na prowadzenie reklamy produktów leczniczych, z których wynika, że umowy zostały zawarte w formie pisemnej, a wzory reklamy nie zawierały informacji w zakresie ceny wyższej i niższej. Ocenił, że w tym zakresie organ I instancji prawidłowo przeprowadził postępowanie dowodowe i nie dokonał zaniedbań w zebraniu materiału dowodowego.
Odnosząc się do stanowiska strony, że jej działanie w zakresie plakatu "cenowy HIT miesiąca" jest zgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa - w szczególności z treścią ustawy o cenach oraz z § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 roku "w sprawie- szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposoby oznaczania ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży" organ wskazał, że nie kwestionuje prawa podmiotów gospodarczych do prowadzenia działalności w oparciu o zasadę swobody działalności gospodarczej, która nie oznacza jednakże prawa do dowolności w podejmowaniu działań. Podkreślił, że zasady przedstawiania cen w aptekach nie są uregulowane w przepisach z zakresu prawa farmaceutycznego. W tym zakresie znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (zwana dalej: "ustawa o cenach") oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposoby oznaczania ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży (zwane dalej: "rozporządzenie"). Art. 25 ustawy o cenach zachowuje moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 4 ust. 2, nie dłużej jednak niż do dnia 31 grudnia 2015 r. Zgodnie z rozporządzeniem wywieszki cen umieszcza się w miejscu ogólnodostępnym i widocznym dla każdego kupującego, bezpośrednio przy towarach (§ 4 rozporządzenia). Natomiast zgodnie z § 7 ust. 2 rozporządzenia, "na wywieszkach umieszczonych przy towarach oferowanych do sprzedaży po cenach promocyjnych lub obniżonych obok przekreślonej ceny dotychczasowej LEKÓW REFUNDOWANYCH" dużą, pogrubioną, czerwoną.
Główny Inspektor Farmaceutyczny podzielił ocenę, że jeżeli obowiązek dotyczy wszystkich aptek, bez wyjątku, to zawarcie informacji o treści "w naszej Aptece możesz nabyć TAŃSZE ODPOWIEDNIKI LEKÓW REFUNDOWANYCH" sprawiają wrażenie, że nie wszystkie apteki mogą zaproponować im tańsze leki. Strona wykorzystała także m.in. tzw. efekt złudzenia optycznego, powiększając wyrazy "TAŃSZE ODPOWIEDNIKI LEKÓW REFUNDOWANYCH". Dla potencjalnego klienta z odległości widoczny był przede wszystkim powyższy komunikat, stanowiąc wyraźną i bezpośrednią zachętę skierowaną do pacjenta, aby wejść do apteki i skorzystać z jej usług. Taki zapis dla pacjenta może być odczytany, że apteka ta pod tym względem jest wyjątkowa.
Podkreślił, że organ I instancji wziął pod uwagę treść art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (dalej: ustawa o refundacji leków bądź u.r.l.). W art. 43 ust. 1 pkt 5 u.r.l. zapisany został obowiązek zamieszczenia, w widocznym i łatwo dostępnym miejscu, informacji o możliwości (nabycia tańszych odpowiedników leków) substytucji aptecznej, o której mowa w art. 44 ust. 1 u.r.l. Należało zatem rozważyć, czy już samo wywieszenie informacji, która wypełnia unormowanie art. 43 ust. 1 pkt 5 u.r.l., jest czynnością "poinformowania", o której stanowi art. 44 ust. 1 u.r.l.
Organ odwoławczy ocenił, że analiza ww. przepisu prowadzi do wniosku, że nie są to pojęcia tożsame i tym samym różne są zakresy tych obowiązków. Drugie z powyższych unormowań wyraźnie wskazuje na relację osoby wydającej lek z korzystającym z usługi farmaceutycznej świadczeniobiorcą i w jej ramach ma dojść do wymiany komunikatu o możliwości substytucji aptecznej oraz o wyrażeniu przez świadczeniobiorcę, na podstawie tej informacji, woli dokonania tej substytucji lub braku tej woli. Przepis ten nie nakazuje informowania o wszystkich tańszych lekach w aptece lecz o tym, iż należy poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją innego niż zapisany na recepcie (odpowiednika), którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na receptę.
W' ocenie Głównego inspektora Farmaceutycznego, przedmiotowy plakat w odbiorze konsumenta do którego jest adresowany, nie zostaje odczytany jedynie jako oficjalny komunikat urzędowy dotyczący obowiązku informacyjnego wynikającego z ustawy, a jest odbierany jako przekaz reklamowy. Strona pod pozorem przekazywania informacji o której mowa w art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków, w rzeczywistości prowadzi reklamę apteki. Nie uznał, by strona zawarła takie same informacje jak na stronie Ministerstwa Zdrowia, na której znajduje się informacja o treści: "Zamiana leku na tańszy odpowiednik". W informacji zawartej przez Ministerstwo Zdrowia wyraz "tańszy" jest napisany normalną czcionką, bez żadnego kontekstu i ma charakter wyłącznie informacyjny.
Zdaniem organu odwoławczego spółka prowadziła reklamę w dwóch postaciach tj. poprzez umieszczenie plakatu "cenowy HIT miesiąca" oraz plakatu ""Szanowny Pacjencie...." stąd został naruszony zakaz objęty art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne. Metoda, czy też sposób prowadzenia działań reklamowych, środki użyte do ich realizacji, nie są kluczowe dla oceny, czy dane działania naruszają art. 94 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.
Oczywistym jest, że wyłączenie zawarte w art. 94a ust. 1 zd. 2 P.f. (będące katalogiem zamkniętym, nie przykładowym), dotyczy tylko informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki.
Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że nie kwestionuje prawa podmiotów gospodarczych do prowadzenia działalności w oparciu o zasadę swobody działalności gospodarczej, ale nie oznacza ona prawa do dowolności w podejmowaniu działań. Funkcjonowanie apteki, która jest placówką zdrowia publicznego podlega szczególnemu nadzorowi oraz poddana jest licznym restrykcyjnym wymogom prawnym związanym z prowadzeniem działalności w zakresie obrotu detalicznego produktami leczniczymi objętym reglamentacją.
Zdaniem GIF-u, z materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu przed [...] Wojewódzkim Inspektorem Farmaceutycznym wynika, że strona umieszczała w aptece ogólnodostępnej położonej w [...] reklamowe plakaty oraz nie zaprzestała tych działań do dnia wydania decyzji przez organ I instancji. Organ powołał się na art. 94a ust. 3 P.f., który stanowi, że "W razie naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a wojewódzki inspektor farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy". Decyzja taka może być zatem wydana tylko w przypadkach, gdy organ sprawujący nadzór oceni daną działalność jako naruszającą zakaz prowadzenia reklamy apteki. Przepis nie wskazuje, że naruszenie to musi być stwierdzone odrębną decyzją, czy też stanowić niezbędny element decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy. Stwierdził zatem, że rozstrzygnięciem zawartym w decyzji wydanej w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a ust.1 ustawy - Prawo farmaceutyczne powinien być nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy, a nie samo stwierdzenie naruszenia wspomnianego przepisu. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w zaskarżonej decyzji nakazał zaprzestanie prowadzenia reklamy, wskazując aptekę, której to dotyczy oraz na czym owa reklama polega.
Odnosząc się do zarzutu, że postępowanie w I instancji prowadzone było przez organ niewłaściwy wskazał, że art. 21 § 1 k.p.a. nie ma zastosowania wówczas, gdy przepisy szczególne zawierają postanowienia określające kryteria (zasady) ustalania właściwości miejscowej lub upoważniają właściwe organy do określenia właściwości miejscowej w drodze aktów wykonawczych, a także wtedy, kiedy z usytuowania danego organu w systemie organów administracji publicznej i jego struktury wynika, że jest jedynym organem właściwym rzeczowo i miejscowo do załatwiania spraw określonego rodzaju. Analiza przepisu art. 94 a P.f. prowadzi do wniosku, że w przypadku nadzoru nad przestrzeganiem przepisów w zakresie działalności reklamowej aptek właściwość miejscowa i rzeczowa należy do wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego.
Organ odwoławczy nie podzielił zarzutu naruszenia przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 107 k.p.a.
Odnośnie naruszenia art. 108 § 1 k.p.a., Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że zgodnie z dyspozycją art. 94a ust. 4 P.f. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nie ma kompetencji fakultatywnych. Wiąże organ, który musi w decyzji zamieścić stosowną klauzulę, co zostało uczynione w punkcie 3 sentencji zaskarżonej decyzji.
Odnosząc się do wysokości kary pieniężnej, określonej przez art. 129b ust. 1 ustawy – P.f., w wysokości do 50.000 złotych nakładanej na tego, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności, to wskazał, że jedyną, wskazaną w ustawie, przesłanką konieczną do nałożenia kary pieniężnej jest prowadzenie reklamy wbrew przepisom, co konsekwencji oznacza, że nie istnieją prawne przeszkody uniemożliwiające wydanie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy i nałożenia kary pieniężnej w jednej decyzji.
Uzasadniając wysokość kary stwierdził, że Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] uwzględnił w treści decyzji wszystkie okoliczności sprawy. Ustawa z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne reguluje w szczególności zadania i uprawnienia organów Inspekcji Farmaceutycznej, a także wymogi w zakresie prowadzenia aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego. Podmioty podejmujące tego rodzaju działalność obowiązane są - zwłaszcza jako profesjonalni uczestnicy obrotu prawnego - do zapoznania się z treścią przepisów w niej zawartych, jak również do ich przestrzegania. Wspomniana ustawa została zmieniona przez ustawę z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, która to ustawa (z dniem jej wejścia w życie, tj. 1 stycznia 2012 r.) wprowadziła całkowity zakaz reklamy aptek i ich działalności.. Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 P.f. "nakłada", czyli przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a tejże ustawy. Jednocześnie obowiązujące przepisy nie stanowią o żadnych okolicznościach, które pozwoliłyby na odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej w powyższej sytuacji. Dotyczy to nawet przypadków, w których podmiot prowadzący reklamę apteki zaniechał tego - jeszcze przed wydaniem decyzji rozstrzygającej w przedmiocie. Wysokość kary administracyjnej' pozostawiona jest uznaniu Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. W decyzji nałożono karę w wysokości 6000, zł, mieszczącą się w dolnych granicach jej wymiaru, która uznał za adekwatną do okoliczności niniejszej sprawy. Określając wysokość kary pieniężnej miał na uwadze w szczególności uwzględnić okres, stopień i okoliczności naruszenia art. 94 ust. 1. Poprzez następujące okoliczności:
reklama polegała na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej: plakatu "cenowy HIT miesiąca" w celu uatrakcyjnienia apteki, zawierającego w swojej treści hasła reklamowe, polegające na umieszczeniu przy zdjęciach reklamowanych produktów leczniczych przekreślonej ceny wyższej a nad nią ceny niższej oraz plakatu o treści: "Szanowny Pacjencie Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w art. 44 ust.1 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 roku o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych informujemy, że w naszej Aptece możesz nabyć TAŃSZE ODPOWIEDNIKI LEKÓW REFUNDOWANYCH Szczegółową informację uzyskasz u osoby wydającej leki. Podstawa prawna: ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych Art. 44 ust.1";
reklama prowadzona była wyłącznie bezpośrednio w lokalu apteki;
okres prowadzenia reklamy (liczony od chwili kontroli apteki [...].10. 2014 do chwili wydania decyzji w pierwszej instancji);
spółka nie odstąpiła dobrowolnie od działań stanowiących przedmiot postępowania;
od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a P.f.
działalność reklamowa dotyczyła jednej apteki;
kara ma zapobiec ponownemu naruszeniu zakazu przez podmiot prowadzący reklamę, przez musi być dotkliwa;
strona naruszyła uprzednio przepisy dotyczące zakazu prowadzenia reklamy aptek - decyzja z dnia [...] grudnia 2012 roku, znak: [...] oraz decyzja z dnia [...] stycznia 2014 roku, znak: [...]
Na powyższą decyzję skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zarzuciła:
I. naruszenie przepisów postępowania, ą to:
art. 107 ust. 3 Kodeksu postępowania administracyjnego polegające na. zawarciu przez Organ w uzasadnieniu decyzji niezrozumiałych i sprzecznych twierdzeń, dotyczących obowiązku informowania o możliwości nabycia tańszych zamienników leków,
art. 138 ust. 1 i 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, polegające na
utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji i jednoczesnym podjęciu prób usunięcia jej wadliwości poprzez sprecyzowanie, na czym polegać miałoby uchybienie strony w zakresie informowania o możliwości nabycia tańszych zamienników leków refundowanych,
art. 140 w zw. z art. 107 par. 1-3 Kodeksu postępowania administracyjnego, polegające na nieodniesieniu się w sposób prawidłowy do zarzutu strony skarżącej: podniesionego w odwołaniu od decyzji .[...] Inspektora Farmaceutycznego w [...] dotyczącego naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów art. 6, 7, 8, 9 10, 11 i 50 Kodeksu postępowania administracyjnego,
art. 7, w zw. z art. 8 w zw. z art 77 par. 1, w zw. z art. 80, w zw. z art. 107 par. 1 i 3 Kodeksu postępowania administracyjnego, polegające na nieuzasadnionym przyjęciu, że produkty ujęte w treści plakatu "Cenowy hit miesiąca" oferowane były przez stronę do sprzedaży po raz pierwszy oraz nieuzasadnionym przyjęciu, iż w stanie faktycznym sprawy nie zostały zrealizowane zasady określone w treści rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 roku w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczania ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży (dalej jako "Rozporządzenie")
oraz naruszenie prawa materialnego, tj.:
art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity: Dz. U. 2008, Nr 45, poz. 271, dalej jako "Prawo farmaceutyczne"), polegające na niewłaściwej wykładni tego przepisu oraz błędnym przyjęciu, że strona skarżąca naruszyła zakaz prowadzenia działalności reklamowej aptek i punktów aptecznych,
art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. 2011, Nr 122, poz. 69; dalej jako "Ustawa o refundacji leków"), polegające na niezastosowaniu go w stanie faktycznym niniejszej sprawy, pomimo zaistnienia przesłanek do jego zastosowania,
par. 7 ust. 2 i 3 oraz par. 3 ust. 1 w zw. z par. 2 ust. 5, w zw. z par. 5 ust. 1 Rozporządzenia polegające na niezastosowaniu ich w stanie faktycznym niniejszej sprawy, pomimo zaistnienia przesłanek do ich zastosowania.
Wskazując na powyższe uchybienia wnosił o uchylenie zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] września 2015 roku w całości oraz poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2015 roku oraz zasądzenie na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.
W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu. Sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.).
Przedmiotem skargi jest decyzja GIF z [...] września 2015 roku, nr [...], utrzymująca w mocy decyzję [...] WIF z dnia [...] lutego 2015 roku z [...] czerwca 2014 r.
W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak
i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Zarzuty skargi mają charakter polemiczny i nie wskazują, by podnoszona argumentacja miała istotny wpływ na wynik sprawy.
Przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Przepis art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 P.f., który jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie drugie tego przepisu mówi, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.
Działalność, na którą skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom.
Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U.
z 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.
Przepis art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie stwierdzenia naruszenia normy zakazującej reklamę apteki oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 Pf stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie, jak wyżej wskazano, informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.
Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne – ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, tj. działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.
Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Pf w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).
Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 Pf – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.
Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania, a mianowicie poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy. Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej
celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (v. Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a Pf, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).
Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 Pf, za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.
Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie: z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 (niepubl.) oraz z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 Lex Nr 451165.
Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (v. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex Nr 307127); Monitor Prawniczy 2007 r. Nr 20, poz. 1116).
Warto przy tym pamiętać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Pf, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się dla przykładu, że stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie (v. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex Nr 307127;Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116).
Sąd podziela ocenę organów, które zakwalifikowały działanie skarżącej jako formę reklamy. Na gruncie niniejszej sprawy organ prawidłowo ustalił i ocenił, że w izbie ekspedycyjnej apteki znajdował się plakat reklamujący produkty lecznicze i suplementy diety. W świetle poczynionych wyżej rozważań jego tytuł i przekaz nie budzą wątpliwości, że stanowi zachętę do kupna w tej aptece produktów leczniczych i suplementów diety. Przemawia za tym sam tytuł: "cenowy HIT miesiąca", który zachęca do kupna ze względu na korzystną cenę.
Z kolei, skoro przy zdjęciach produktów leczniczych oprócz informacji zawierającej wskazania do stosowania danego produktu leczniczego, suplementu diety, jego składu, dawki, przeciwwskazań, danych podmiotu odpowiedzialnego, umieszczone były dwie ceny: przekreślona wyższa i nad nią cena niższa, to oznacza także zachętę do zakupienia tego towaru ze względu na obniżoną cenę. Jak wynika z ustaleń, oferta obniżonych cen wynika z programu marketingowego (zakupu maksymalnie dwóch produktów w ramach jednej transakcji), z którego regulaminem można zapoznać się w aptece i na stronie internetowej. Na dole plakatu umieszczono napis "Materiał przygotowany i wydany na zlecenie podmiotów odpowiedzialnych oraz dystrybutorów. W ramach oferty można zakupić maksymalnie dwa produkty w ramach jednej transakcji. Regulamin dostępny - na stronie www.[...].pl oraz w aptece. Oferta ważna do wyczerpania zapasów", a pod nim napis "Przed użyciem zapoznaj się z ulotką, która zawiera wskazania, przeciwwskazania, dane dotyczące działań niepożądanych i dawkowania oraz informacje dotyczące stosowania produktu leczniczego, bądź skonsultuj się z lekarzem lub farmaceutą, gdyż każdy lek niewłaściwie stosowany zagraża Twojemu życiu i zdrowiu". Wśród produktów umieszczonych na plakacie zamieszczono produkty lecznicze: Aspirin C -10 tabletek musujących, Tantum Verde - aerosol 30 ml, Sudafed Muco 150 ml, Raphacholin C 30 tabletek, Dulcobis 20 tabletek, Hirudoid maść/żel 40g.
Podobnie i trafnie został przez organ zakwalifikowany plakat umieszczony w izbie ekspedycyjnej. Informacja na nim umieszczona także zachęcała do nabycia tańszych odpowiedników leków refundowanych: "Szanowny Pacjencie. Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych informujemy, że w naszej Aptece możesz nabyć TAŃSZE ODPOWIEDNIKI LEKÓW REFUNDOWANYCH Szczegółową informację uzyskasz u osoby wydającej leki. Podstawa prawna: ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych Art. 44 ust.1". ma rację organ, że wykonanie i przesłanie wizualne informacji, że "w naszej Aptece możesz nabyć TAŃSZE ODPOWIEDNIKI LEKÓW REFUNDOWANYCH" skupia uwagę na słowie "TAŃSZE" i sugeruje, ze tylko w tej aptece jest taka promocja, czy możliwość nabycia tańszych odpowiedników.
W obu przypadkach Sąd podziela ocenę organu, że przedmiotowe materiały, pod pozorem neutralnej informacji dotyczącej produktów leczniczych i suplementów diety, przedstawienia cen sugerowanych przez producenta, służyły wzbudzeniu zainteresowania ofertą handlową prowadzonych przez stronę aptek. W konsekwencji, informacja - w połączniu z reklamą - zachęca do kupna produktów we wskazanych aptekach. Ma zatem na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w programie aptek. Adresy tych aptek, jak i adres skarżącej, udostępnione są w publikatorze. Informacja o aptece nawet zawarta na innej stronie jest zachętą do skorzystania z jej usług.
Sąd w niniejszym składzie podziela zatem pogląd, przyjmując za własny, zawarty w wyroku tut. Sądu z 24 stycznia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1908/12 oraz utrwalony pogląd – aktualny na gruncie art. 94a Pf - zawarty w wyrokach WSA w Warszawie z 17 grudnia 2007 r. sygn. akt VII SA/Wa 1707/07, powtórzony w wyroku z 6 marca 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 2216/07, czy w wyroku z 14 maja 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 2215/07 oraz w wyroku z 20 września 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 838/10, stanowiący, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.
Wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieje apteka skarżącej, a które realizują program zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów dostępny poprzez publiczny przekaz (Internet) –jest właśnie reklamą apteki i jej działalności. Podaje nie tylko dane umożliwiające jej identyfikację, ale stosuje wobec skarżącej metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej, czy ochrony zdrowia, co nie jest zakazane, są chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym. Przykładem takiego zakazu ustawowego jest obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 Pf, który jednoznacznie zakazuje reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności.
Zarzut naruszenia przez organy tej normy jest zatem pozbawiony podstaw.
Także pozostałe zarzuty naruszenia prawa materialnego nie znalazły podstaw do uwzględnienia.
Obowiązki, jakie określił ustawodawca w innych przepisach nie pozostają w sprzeczności z zakazem uregulowanym w art. 94a ust. 1 Pf.
Normują je m.in. art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków, który wskazuje, że osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych, i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma obowiązek zapewnić dostępność tego leku. Ust. 3 omawianego przepisu stanowi, iż obowiązek informowania pacjentów o tańszych zamiennikach leków refundowanych stosuje się odpowiednio do środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych.
Wykładnia tej regulacji jest jednoznaczna: to "osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją". Osoba, czyli np. farmaceuta mający bezpośredni kontakt z konkretnym pacjentem nabywającym produkty refundowane.
Inną formę informacji przewiduje powołany art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o refundacji leków. Stanowi bowiem, że apteka, w celu realizacji świadczeń objętych umową na realizację recept, ma obowiązek zamieścić, w widocznym i łatwo dostępnym miejscu, informacje, o której mowa art. 44 ust. 1, tj. o możliwości nabycia tańszych zamienników leków. Brak jest jakichkolwiek uregulowań odnoszących się do formy udzielania powyższej informacji, za wyjątkiem tego, że ma ona zostać umieszczona w widocznym i łatwo dostępnym miejscu.
Obowiązek apteki w zakresie informowania pacjentów o możliwości zakupu tańszych odpowiedników nie może kolidować z zakazem reklamy określonym w art. 94a ust. 1 Pf.
Na gruncie niniejszej sprawy obowiązek informowania pacjentów powinien być realizowany neutralnie. Podobnie jak obowiązek określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 Pf – czyli kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Co do zasady bowiem, reklama może przyjmować różne formy zachęcania: a mianowicie poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy. Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww.
produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym.
. Brak jest jakichkolwiek uregulowań odnoszących się do formy udzielania powyższej informacji, za wyjątkiem tego, że ma ona zostać umieszczona w widocznym i łatwo dostępnym miejscu. Ustawa nie zawiera wytycznych, w jaki sposób wypełnić obowiązek określony w omawianym przepisie, jak również nie zawiera ewentualnych zakazów w tym zakresie – oczywiście oprócz zakazu reklamy apteki i jej działalności.
Strona skarżąca jednak nie ograniczyła się do sporządzenia informacji o tańszych zamiennikach leków refundowanych w sposób całkowicie neutralny, zamieszczając ją wewnątrz apteki.
W treści decyzji z dnia [...] września 2015 roku, Główny Inspektor Farmaceutyczny, zawarł wywód dotyczący czynności "poinformowania" o możliwości nabycia tańszego zamiennika leku refundowanego, analizując czy czynność "poinformowania" wynika z treści art. 44 ust. 1 czy też z art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o refundacji leków. W tym zakresie Główny Inspektor Farmaceutyczny zdaje się wyciągać wniosek, zgodnie z którym to jedynie osoba wydająca lek informuje pacjenta w przedmiocie tzw. "substytucji aptecznej", sugerując jakoby poprzez wywieszenie informacji o tańszych zamiennikach - wbrew uregulowaniom ustawowym - strona informowała o możliwości nabycia wszystkich innych leków w niższej cenie. W dalszej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji organ wskazuje, iż to zróżnicowanie czcionki w rzeczonym komunikacie przesądzać miałoby o reklamowym wydźwięku informacji. W toku prowadzonego postępowania organ pierwszej instancji - [...] Wojewódzki .Inspektor Farmaceutyczny wskazywał, iż o reklamowym charakterze przedmiotowej" informacji przesądzać miałoby użycie przez stronę w komunikacie słów "tańsze" oraz "naszej" (w odniesieniu do apteki).
Wprawdzie ocena organu ustalająca wymiar kary nie jest rozbudowana, ale ta okoliczność nie ma wpływu na rozstrzygnięcie i takiego wpływu także nie dowodziła strona w skardze. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uwzględnił stopień, okres oraz okoliczności naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Uznał za udowodnione prowadzenie reklamy apteki zlokalizowanej w [...], co najmniej od dnia [...].10.2014r. tj. kontroli tej apteki.
F. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., do dnia wydania decyzji poinformowała o usunięciu z izby ekspedycyjnej reklamujących aptekę plakatów. Reklama była prowadzona w taki sposób, aby dotrzeć do jak największej liczby pacjentów korzystających z usług przedmiotowej apteki .(wystawione plakaty były duże i dobrze widoczne).
[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w sposób uprawniony wywiódł zatem, że przedsiębiorca pod pozorem wypełnienia obowiązku określonego w art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, umieścił w izbie ekspedycyjnej przedmiotowej apteki plakat reklamowy o treści wskazującej wprost, że w aptece tej pacjent otrzyma leki tańsze niż " w innych aptekach". Oba plakaty tj. "TAŃSZE ODPOWIEDNIKI LEKÓW" i "cenowy HIT miesiąca" wprowadzają .pacjentów w błąd sugerując, że w innych aptekach leki mogą mieć wyższe ceny. Takie działania mają na celu uzyskanie przewagi konkurencji, tj. innych aptek. '
Ustalając wysokość kary pieniężnej uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.
Przepis art. 129b stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, z art. 129b ust. 1, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a Pf - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 Pf. Zarzut skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest nietrafny. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający.
Za nietrafne Sąd uznał również zarzuty naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 k.p.a. Organ administracji publicznej obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzję prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego
i procesowego obowiązujące w dacie jej wydawania. Ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana. Podobnie uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.
Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd
z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu, skargę należało oddalić.
W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.