VI SA/Wa 2788/23

VI SA/Wa 2788/23 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2023-07-21
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2023-03-13
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Aneta Lemiesz /sprawozdawca/
Paweł Gorajewski
Tomasz Sałek /przewodniczący/
Symbol z opisem
6259 Inne o symbolu podstawowym 625
Hasła tematyczne
Radiofonia i telewizja
Skarżony organ
Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2022 poz 1722
art. 43 ust. 1-3; art. 43a ust. 1-2; art. 53; art. 53b; art. 10 ust. 1; art. 6;
Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji  (t. j.)
Dz.U.UE.L 2002 nr 108 poz 51 art. 31;
DYREKTYWA 2002/22/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z  sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej)
Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
ar. 7; art. 2; art. 64 ust. 2
Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
Dz.U. 2020 poz 1740
art. 58 par 1
Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny - t.j.
Dz.U.UE.L 2001 nr 167 poz 10 art. 3 ust. 1 lit a i b
Dyrektywa 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i  pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym.
Dz.U. 2021 poz 1062
art. 17; art. 41; art. 50; art. 79 ust. 1 i 2; art. 97 ust. 1
Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych - t.j.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Sałek Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Asesor WSA Paweł Gorajewski Protokolant spec. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2023 r. sprawy ze skargi T. S.A. z siedzibą w W. na wezwanie Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] stycznia 2023 r. nr [...] w przedmiocie nieodpłatnego udostępnienia programu telewizyjnego oddala skargę
Uzasadnienie
Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej "Przewodniczący KRRiTV") wezwał T. SA z siedzibą w [...] (dalej "Skarżąca") do nieodpłatnego udostepnienia operatorowi C. SA z siedzibą we [...] (dalej "Uczestnik") programu telewizyjnego T.
Jako podstawę prawną skarżonego wezwania wskazano art. 43a ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1722), dalej "u.r.t.".
Wezwanie wydano w następującym stanie faktyczno-prawnym;
W lipcu 2021 r. Uczestnik, jako operator rozpowszechniający programy telewizyjne w sieci internetowej, czyniąc to z uwagi na ciążący na nim ustawowy obowiązek must carry, wystąpił do Przewodniczącego KRRiTV o wezwanie Skarżącej, jako nadawcy programu telewizyjnego T., a to z kolei na ciążący na niej ustawowy obowiązek must offer, do nieodpłatnego udostępnienia programu T. (dalej "Program"). Uczestnik wskazał, że jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym wpisanym do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych ([...]) oraz wpisanym do rejestru programów rozprowadzanych pod nr księgi [...].
W załączeniu wniosku przedstawiono, datowaną na 7 lipca 2021 r., zgodę Skarżącej udzieloną Uczestnikowi na zasadzie must carry/must offer na nieodpłatne rozpowszechnianie Programu (dalej "Zgoda"). W pkt 4, 5 i 6 Zgody wskazano jednocześnie, że Uczestnik nie uzyskuje na jej podstawie żadnych uprawnień do korzystania z Programu lub jego części, w tym prawa do eksploatacji autorskich praw majątkowych lub praw pokrewnych do audycji i innych przedmiotów tych praw zawartych w programie na jakimkolwiek polu (4), którymi to prawami Skarżąca zarządza (5), stąd Uczestnik, chcąc korzystać z tych praw, musi uzyskać prawo do korzystania z nich, bowiem w przeciwnym razie naraża się na odpowiedzialność z tytułu naruszenia ww. praw (6). Do wniosku załączono także ksero wiadomości mailowej z 9 lipca 2021 r., w której Skarżąca poinformowała Uczestnika o gotowości udzielenia mu odpłatnej licencji (0,19 PLN+VAT za każdą godzinę dostarczania sygnału do pojedynczego abonenta) na podstawie odrębnej umowy na korzystanie z ww. praw autorskich i praw pokrewnych do addycji i innych przedmiotów tych praw zawartych w Programie.
Przewodniczący KRRiTV, na podstawie art. 10 ust. 2 w zw. z art. 43 ust. 2 i art. 43a ust. 1 u.r.t., wezwał Skarżącą do wyjaśnienia powodu uzależnienia udzielenia Zgody od uiszczenia przez Uczestnika opłaty licencyjnej za korzystanie z nadawania Programu.
Skarżąca w odpowiedzi - odwołując się do wyroku Sądu Okręgowego w [...] w sprawie [...], wyjaśniła, że opłata licencyjna nie dotyczy samej Zgody, a tym samym nie odnosi się ona do obowiązku uregulowanego w art. 43 ust. 2 u.r.t. tzw. must offer. Opłata ta dotyczy wyłącznie prawa do zgody na korzystanie przez Uczestnika z innych praw własności intelektualnej - w szczególności autorskich praw majątkowych do utworów audiowizualnych oraz praw pokrewnych do artystycznych wykonań, fonogramów i wideogramów, których to obowiązek must offer nie obejmuje.
Wyjaśniono, że zgoda, o której mowa w art. 43 ust. 2 u.r.t., dotyczy jedynie korzystania z prawa pokrewnego do nadania Programu na polu eksploatacji reemitowanie. Nie obejmuje natomiast uprawnienia do korzystania z innych praw wyłącznych do przedmiotów ochrony składających się na Program niż samo prawo pokrewne do nadania Programu. Tym samym, skoro nie istnieje jakakolwiek podstawa prawna do żądania od nadawcy bezpłatnego i bezwarunkowego udostępnienia operatorowi utworów/praw pokrewnych (innych niż samo nadanie) składających się na program, to nadawca - na podstawie odrębnej, odpłatnej umowy - zgody musi uzyskać prawo do praw własności intelektualnej.
W uzasadnieniu wezwania Skarżącej do nieodpłatnego udostępnienia Uczestnikowi Programu organ stwierdził, że warunkowanie zawarcia umowy na rozprowadzanie programu od uzyskania wynagrodzenia z tytułu udzielenia zgody na korzystanie z praw związanych z przynależnymi do nadawcy utworami oraz artystycznymi wykonaniami zawartymi w rozprowadzanym programie, prowadziłoby do obejścia przez nadawców art. 43 ust. 2 u.r.t. Odwołując się do art. 31 Dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i z usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej Dz.U.UE.L.2002.108.51) oraz do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej "TSUE") z 13 grudnia 2018 r. w sprawie C-298/17 (France Televisions S.A. przeciwko Playmedia) i wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 maja 2019 r. w sprawie II GSK 1262/17, Przewodniczący KRRiTV stwierdził, że na Uczestniku, będącym operatorem rozpowszechniającym programy telewizyjne w systemie teleinformatycznym - przez Internet, ciąży obowiązek rozprowadzania programu T. w ramach usługi powszechnej. Tym samym Skarżąca, jako nadawca tego programu, obowiązana jest do nieodpłatnego udostępniania go Uczestnikowi.
Skarżąca w złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skardze zarzuciła naruszenie:
1. art. 10 ust. 1 i art. 43a ust. 1 i 2 u.r.t. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. wezwanie jej do nieodpłatnego udostępniania Programu w sytuacji, gdy to żądanie jest bezprzedmiotowe, albowiem udostępnia już ów program Uczestnikowi nieodpłatnie;
2. art. 58 §1 k.c. w zw. z art. 43a ust. 1 i 2 u.r.t., art. 7 Konstytucji RP i art. 6 u.r.t. przez jego niewłaściwe zastosowanie i poddanie przez organ oświadczeń woli Skarżącej kierowanych do Uczestnika ocenie z perspektywy przesłanki obejścia prawa, podczas gdy:
a. organowi nie przysługują kompetencje do oceny stosunków cywilnoprawnych w zakresie praw autorskich i licencji przysługujących do rozpowszechnianych i rozprowadzanych programów, ani narzucania sposobu korzystania z autorskich praw majątkowych do utworów audiowizualnych przysługujących Skarżącej lub licencjonowanych przez Skarżącą;
b. Skarżąca nie obchodziła prawa domagając się zapłaty za udzielenie zgody na eksploatację przez Uczestnika utworów audiowizualnych, lecz w dobrej wierze i zgodnie ze swym chronionym prawnie interesem, realizowała uprawnienia przyznane jej ustawą dotyczące dobra innego, niż prawo do nadania, do którego odnosi się regulacja art. 43 ust. 2 i art. 43a ust. 2 u.r.t.,
3. art. 43a ust. 1 i 2 u.r.t. przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w zw. z: art. 2 Konstytucji RP, z art. 31 ust. 3, art. 64 ust. 2 Konstytucji RP, art. 3 ust. 1 lit. a) i b) Dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym, dalej "Dyrektywa Autorska", a także w zw. z art. 17, art. 41, art. 50, art. 79 ust. 1 i 2 oraz art. 97 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, dalej "p.a." przejawiające się w zastosowaniu powołanych przepisów u.r.t w sytuacji, gdy zachodziła konieczność odmowy ich zastosowania ze względu na sprzeczność z przywołanymi w niniejszym zarzucie przepisami Konstytucji, Dyrektywy Autorskiej i ustaw wyrażającą się, w szczególności w:
a. stworzeniu sytuacji grożącej naruszeniem praw podmiotów trzecich uprawnionych z tytułu praw autorskich i praw pokrewnych;
b. konieczności udostępnienia Programu podmiotowi udostępniającemu ten pogram w transmisji strumieniowanej w otwartym Internecie (OTT), czyli podmiotowi będącemu przedsiębiorcą konkurencyjnym i dostawcą treści;
c. konieczności udostępnienia programu w przypadku uzyskiwania korzyści przez dostawcę treści i to kosztem Skarżącej;
d. braku możliwości efektywnego żądania wynagrodzenia (przymus nieodpłatności), co stanowi w istocie wywłaszczenie z praw majątkowych, o których mowa w art. 17 p.a.;
e. braku interesu prawnego, któremu miałoby służyć wykonanie obowiązku, tj. nie służy to poszerzeniu kręgu użytkowników końcowych ani dotarciu programu do użytkowników, którzy potrzebują dostępu (nie warunkuje to bowiem dostępu do tych programów); braku możliwości wyrażenia sprzeciwu wobec udostępnienia programu dostawcy treści w okolicznościach, jak wyżej (przymus bezwzględnej zgody),
podczas gdy z przywołanych przepisów Konstytucji, Dyrektywy Autorskiej i ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych wynika nakaz stosowania rozwiązań proporcjonalnych i stwarzających bezpieczeństwo prawne jednostce (art. 2 i art. 31 ust. 3 Konstytucji) oraz zakaz pozbawiania lub ograniczania przysługujących mu uprawnień do decydowania o swoich prawach i wkraczania w sferę prawnie chronioną podmiotów trzecich (art. 64 ust. 2 Konstytucji, art. 3 ust. 1 lit. a i b) Dyrektywy Autorskiej, a także w zw. z art. 17, art. 41, art. 50, art. 79 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 97 ust. 1 p.a.
W oparciu o tak postawione zarzuty Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wezwania. Na potwierdzenie swoich argumentów do skargi załączyła opinię prawną prof. dr hab. Moniki Dąbrowskiej ("Opinia w sprawie interpretacji pojęcia zgody nadawcy na rozprowadzanie programu w ramach must cany/must offer") z 8 grudnia 2021 r., w której wykazano, że udzielenie przez Skarżącą (nadawcę) zgody na rozprowadzanie (reemisję) Programu na podstawie art. 43 ust. 2 u.r.t. nie oznacza, że Uczestnik (operator) uzyskuje jednocześnie uprawnienie do korzystania z utworów oraz innych, niż nadanie dóbr pokrewnych zawartych w programie na polu eksploatacji "reemisja", bez konieczności uzyskania odrębnych licencji na reemisję takich utworów.
Przewodniczący KRRiTV w odpowiedzi na skargę, wnosząc o oddalenie skargi jako niezasadnej, podtrzymał stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wezwania. Dodatkowo wskazał, że relacje o charakterze prawno-autorskim pomiędzy Skarżącą a Uczestnikiem pozostają bez wpływu na obowiązki Skarżącej oraz Uczestnika wynikające z art. 43 i art. 43a u.r.t. Uregulowania w tym zakresie dokonywane powinny być pomiędzy stronami, przy jednoczesnej realizacji uprawnień i obowiązków wynikających z ww. przepisów. Wskazano, że wbrew twierdzeniom Skarżącej, organ wezwał ją do nieopłatnego udostępnienia Programu w granicach art. 43 i art. 43a u.r.t, bowiem Zgoda w istocie nie była bezwarunkowa - uzależniono jej udzielenie od uprzedniego zawarcia umów licencyjnych w zakresie majątkowych praw autorskich do audycji.
Skarżąca w replice wskazała, że Uczestnik nie kwestionuje, że na podstawie udzielonej mu już Zgody na rozpowszechnianie Programu realizuje swój obowiązek must carry. W sprawie spornym są wyłącznie cywilnoprawne aspekty, w szczególności kwestie praw autorskich i licencji do audycji w tym zakresie, co wykracza poza zakres sprawy administracyjnej. Przywołując brzmienie pkt 4-6 Zgody Skarżąca stwierdziła, że z żadnego z tych zapisów nie wynika jakoby zastrzegła/uwarunkowała udzielenie Zgody od uprzedniego uzyskania przez Uczestnika dodatkowych praw.
Uczestnik nie zajął stanowiska.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje;
Sąd administracyjny, zgodnie z art. 3 § 1 p.p.s.a., sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2022 r., poz. 2492), kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.
Jednocześnie - w oparciu o art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2023 r. poz. 259), dalej "p.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związanym zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną.
Przedmiotem kontroli Sądu jest wezwanie, jakie Przewodniczący KRRiTV wystosował do Skarżącej (nadawcy) do nieodpłatnego udostępnienia Uczestnikowi (operatorowi) programu telewizyjnego T., a to w oparciu o art. 43a ust. 2 u.r.t. - ustawowe obowiązki – odpowiednio must offer i must carry.
Zaskarżone wezwanie jest aktem, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., dotyczy bowiem obowiązków wynikających z przepisów prawa. W konsekwencji wezwanie podlega kontroli sądów administracyjnych (por. m.in. wyrok NSA z 24 września 2020 r., sygn. akt II GSK 1283/19; opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl).
W ocenie Sądu skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ kwestionowane wezwanie nie narusza przepisów w sposób uzasadniający jego uchylenie (art. 146 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.).
Materialnoprawną podstawą przedmiotu zaskarżenia są przepisy ustawy o radiofonii i telewizji obowiązujące w dniu wezwania, tj. art. 43 i art. 43a u.r.t. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1722).
W myśl art. 43 ust. 1 u.r.t. operator rozprowadzający program, z wyłączeniem podmiotu rozprowadzającego program w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną w multipleksie, jest obowiązany do rozprowadzania programów "Telewizja Polska I", "Telewizja Polska II" i jednego regionalnego programu telewizyjnego rozpowszechnianego przez TVP S.A. oraz programów rozpowszechnianych w dniu wejścia w życie ustawy z dnia 30 czerwca 2011 r. o wdrożeniu naziemnej telewizji cyfrowej na podstawie koncesji na rozpowszechnianie tych programów w sposób analogowy drogą rozsiewczą naziemną przez TVP S.A., TVN S.A., Polskie Media S.A., Telewizję Puls Sp. z o.o. W przypadku operatora rozprowadzającego programy w sieciach telekomunikacyjnych innych niż wykorzystywane do rozpowszechniania rozsiewczego naziemnego lub rozsiewczego satelitarnego obowiązek rozprowadzania regionalnego programu telewizyjnego dotyczy regionalnego programu telewizyjnego właściwego dla danego obszaru.
Nadawca, który rozpowszechnia program, wymieniony w ust. 1, nie może odmówić operatorowi rozprowadzającemu program w sieci telekomunikacyjnej, o której mowa w ust. 1, zgody na rozprowadzanie tego programu, ani też nie może uzależnić udzielenia takiej zgody od uiszczania jakiegokolwiek wynagrodzenia, w tym w szczególności z tytułu udzielenia licencji za korzystanie z nadania (ust. 2 art. 43 u.r.t.).
Kontrolę nad realizacją powyższych obowiązków ustawodawca powierzył Przewodniczącemu KRRiT, który realizując to zadanie kieruje się interesem społecznym w zakresie dostarczania informacji, udostępniania dóbr kultury i sztuki, ułatwiania korzystania z oświaty, sportu i dorobku nauki i upowszechniania edukacji obywatelskiej (ust. 3 art. 43 u.r.t.).
Z kolei stosownie do treści art. 43a ust. 1 i 2 u.r.t. nadawca, który rozpowszechnia program, wymieniony w art. 43 ust. 1, jest obowiązany do nieodpłatnego udostępniania tego programu na wniosek operatora rozprowadzającego program, w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku. Jeżeli nadawca nie wykonał obowiązku polegającego na nieodpłatnym udostępnianiu programu, Przewodniczący KRRiT, na wniosek operatora rozprowadzającego program, wzywa nadawcę do udostępnienia tego programu temu operatorowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.
Spór w niniejszej sprawie dotyczy nie tyle samej konieczności realizacji przez Skarżącą (nadawcę) wobec Uczestnika (operatora) obowiązku nałożonego przez art. 43a ust. 1 u.r.t., który obliguje nadawcę rozpowszechniającego program wymieniony w art. 43 ust. 1 do nieodpłatnego udostępniania tego programu na wniosek operatora rozprowadzającego program w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku, ale kwestii, czy udzielona przez Skarżącą 7 lipca 2021 r. Zgoda była bezwarunkowa - nieodpłatna, jak przyjęto to w polskim ustawodawstwie. Innymi słowy, czy Skarżąca wyrażając ww. Zgodę wypełniła ciążący na niej ustawowy obowiązek, czy też nie.
Na wstępie należy zauważyć, że ustawa wdrażająca wymieniona w art. 43 ust. 1 u.r.t. w życie weszła w sierpniu 2011 r. Na ten czas program TVN był rozpowszechniany już od 1997 r. Wobec tego program ten podlega dyspozycji powyższych norm.
W sprawie nie jest kwestionowane także to, że operatorem rozpowszechniającym programy telewizyjne w Internecie jest Uczestnik (por. m.in. wyrok NSA z 8 maja 2019 r. II GSK 1262/17 dot. rozpowszechniania programów przez Internet), zaś nadawcą programu TVN Skarżąca. Skarżąca miała zatem obowiązek (pod rygorem wezwania z art. 43a ust. 2 u.r.t., a następnie kary pieniężnej z art. 53 u.r.t.) nieodpłatnie udzielić Uczestnikowi zgody na rozpowszechnianie tego programu (must offer), a Uczestnik ma obowiązek (pod rygorem kary pieniężnej z art. 53b u.r.t.) rozprowadzić program, celem realizacji interesu społecznego w zakresie dostarczania informacji, udostępniania dóbr kultury i sztuki, ułatwiania korzystania z oświaty, sportu i dorobku nauki i upowszechniania edukacji obywatelskiej (must carry).
Powyższe obowiązki must carry/must offer wynikają z implementacji do prawa polskiego zapisów Dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i z usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej) dalej "DUP", która utraciła moc od 21 grudnia 2020 r. na podstawie art. 125 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1972 z dnia 11 grudnia 2018 r. ustanawiająca Europejski kodeks łączności elektronicznej (wersja przekształcona Dz.U.UE.L.2018.321.36). Stosownie do treści art. 31 DUP państwa członkowskie mogły nakładać uzasadnione obowiązki transmisji obowiązkowej związane z nadawaniem określonych kanałów radiowych i telewizyjnych oraz usług uzupełniających, zwłaszcza usług ułatwiających odpowiedni dostęp niepełnosprawnym użytkownikom końcowym (np. napisy dla osób niesłyszących w telewizji, audiodeskrypcja dla osób niewidomych), na przedsiębiorstwa, które podlegają ich jurysdykcji i zapewniają sieci łączności elektronicznej wykorzystywane do rozpowszechniania wśród ogółu obywateli kanałów radiowych lub telewizyjnych, w przypadku gdy dla znacznej liczby użytkowników końcowych takie sieci są głównym sposobem odbierania kanałów radiowych i telewizyjnych. Takie obowiązki nakłada się jedynie wtedy, gdy są one niezbędne do realizacji celów leżących w interesie ogólnym, wyraźnie określonych przez każde państwo członkowskie; obowiązki te są proporcjonalne i przejrzyste.
Z powyższego wynika, że DUP zobowiązuje operatora nie tylko do rozprowadzania programów, lecz także dostarczania sieci łączności elektronicznej, która jest głównym kanałem odbioru programów. Rodzaje programów objętych obowiązkiem must offer zostały ustalone na podstawie kryterium liczby użytkowników końcowych poszczególnych programów. Obowiązek must carry może być w tym samym państwie członkowskim nakładany na dysponentów różnych systemów dystrybucji. Prawodawca unijny zobowiązał przy tym Państwa Członkowskie do niedyskryminacyjnego traktowania przedsiębiorstw zapewniających sieci łączności elektronicznej w podobnych okolicznościach. Prawodawca polski przesądził o nieodpłatnym udostępnianiu programu i jego nieodpłatnym rozprowadzaniu.
Sąd kontrolując zaskarżone wezwanie w kontekście powołanych przepisów i okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, stwierdza, że art. 43a ust. 2 został przez organ prawidłowo zastosowany, bowiem Skarżąca nie wyraziła zgody, o jakiej mowa w art. 43a ust. 1 u.r.t. Za taką zgodę nie można uznać Zgody z 7 lipca 2021 r.
Na podstawie akt należy wskazać, że Skarżąca 7 lipca 2021 r. wyraziła Uczestnikowi zgodę na rozpowszechnianie przez niego programu T. Wynika z niej jednak (pkt 4-7), że Uczestnik nie uzyskuje na jej podstawie żadnych uprawnień do korzystania z Programu lub jego części, w tym prawa do eksploatacji autorskich praw majątkowych lub praw pokrewnych do audycji i innych przedmiotów tych praw zawartych w programie na jakimkolwiek polu (pkt 4), którymi to prawami Skarżąca zarządza (pkt 5). Uczestnik, chcąc korzystać z tych praw, musi uzyskać prawo do korzystania z nich, bowiem w przeciwnym razie naraża się na odpowiedzialność z tytułu naruszenia ww. praw (6). Jednocześnie w pkt 7 Zgody postanowiono, że w przypadku naruszenia jej warunków może być ona w każdej chwili cofnięta. Z postanowień tego dokumentu wynika zatem, że zgoda jakiej Skarżąca udzieliła, nie jest zgodą, o której mowa w art. 43a ust. 1 u.r.t.
Zdaniem Sądu, oświadczenie woli składane w związku z art. 43 ust. 2 u.r.t. przez Skarżącą - jako nadawcę - powinno w swej treści odtwarzać przepis stanowiący jego podstawę prawną. Inne podejście do obowiązku w ww. zakresie może rodzić wątpliwości operatora/organu/Sądu co do prawidłowości jego wypełnienia.
Zajmując ww. stanowisko Sąd wskazuje, że Skarżąca wyrażając Zgodę w formie wynikającej z pisma z dnia 7 lipca 2021 r. nie wypełniła ustawowego obowiązku bezwarunkowego - bezkosztowego jej udzielenia.
Powyższego nie zmieniają wyjaśnienia Skarżącej, że zapisy pkt 4-6 mają charakter wyłącznie informacyjny. Warunkiem niewycofania Zgody Skarżąca uczyniła bowiem przyjęcie przez Uczestnika do wiadomości, że - aby nie narazić się na odpowiedzialność prawną z tytułu rozpowszechniania programu T. i zawartych tam audycji - musi uzyskać od Skarżącej prawa do treści zawartych w programie. Wypada przy tym zauważyć, że dwa dni po wyrażeniu Zgody, Skarżąca wystosowała do Uczestnika informację mailową o gotowości udzielenia mu odpłatnej licencji na podstawie odrębnej umowy na korzystanie z ww. praw autorskich i praw pokrewnych do audycji i innych przedmiotów tych praw zawartych w Programie, płatnej 0,19 PLN+VAT za każdą godzinę dostarczania sygnału do pojedynczego abonenta. W treści tej wiadomości Skarżąca wprost przywołała, że czyni to "w nawiązaniu do zgody na rozpowszechnianie programu telewizyjnej "TVN" zgodnie z zasadą must carry must offer (...) udzielonej Państwu w dniu 7 lipca 2021 r. (...)".
Powyższe okoliczności dowodzą, że Uczestnik otrzymawszy Zgodę i wiadomość mailową o powyższych treściach prawidłowo postąpił zwracając się do Przewodniczącego KRRiTV o wystosowanie przez ten organ do Skarżącej wezwania z art. 43a ust. 2 u.r.t. Samo przywołanie w tytule i treści Zgody brzmienia art. 43 ust. 3 i art. 43a ust. 1 u.r.t. nie dowodzi, że bezwarunkowa zgoda została Uczestnikowi udzielona. W istocie Uczestnik chcąc realizować Zgodę i nie narazić się na jej cofnięcie musiał zawrzeć ze Skarżącą odrębną, odpłatną umowę licencyjną.
Błędne jest stanowisko Skarżącej, że w sprawie doszło do naruszenia art. 10 ust. 1 i art. 43a ust. 1 i ust. 2 u.r.t. Przewodniczący KRRiTV wykonał ciążący na nim ustawowy obowiązek wzywając Skarżącą, jako nadawcę, do zrealizowania przez nią ustawowego obowiązku must offer, tj. wyrażenia Uczestnikowi, jako operatorowi, nieodpłatnej zgody na rozpowszechnianie Programu, celem realizacji przez Uczestnika obowiązku must carry.
Wniosek Uczestnika skierowany do organu - wbrew stanowisku Skarżącej, nie był bezprzedmiotowy, bowiem wyrażona przez nią 7 lipca 2021 r. Zgoda nie była zgodą uregulowaną w art. 43a ust. 1 u.r.t. Skoro Skarżąca, będąc nadawcą, nie wykonała obowiązku polegającego na nieodpłatnym udostępnianiu Programu, to Przewodniczący KRRiTV miał obowiązek, by na wniosek Uczestnika, a więc operatora rozprowadzającego program w sieci internetowej, wezwać Skarżącą do udostępnienia Programu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Przepis art. 43a ust. 2 u.r.t. nie reguluje żadnej administracyjnej procedury postępowania, w przypadku gdy nadawca nie wykonał obowiązku wynikającego z art. 43a ust. 1 u.r.t. W takiej sytuacji, z omawianego przepisu wynika jednoznaczny obowiązek obligujący Przewodniczącego KRRiT do wezwania nadawcy do udostępnienia programu operatorowi rozprowadzającemu program, jeżeli operator zwróci się do Przewodniczącego KRRiT z takim wnioskiem, a zgoda nie została udzielona. Przedmiotowe wezwanie nie jest przy tym władczym rozstrzygnięciem o prawach i/lub obowiązkach stron, lecz wyłącznie aktem zmierzającym do zrealizowania obowiązku wynikającego z przepisów prawa, który nie został wykonany przez nadawcę.
Sąd zauważa, że przyjęcie przez ustawodawcę "bezkosztowego" udzielania zgody na rozpowszechnianie programu nie wyłącza jednocześnie innych obowiązujących przepisów prawa, w tym przepisów regulujących prawa autorskie i prawa pokrewne oraz związanych z tym ewentualnych kosztów.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 20 lipca 2020 r. VI CSK 108/18, przywołanym także przez Skarżącą, " (...) wbrew zarzutom skarżącego dotyczącym naruszenia przez Sąd Apelacyjny art. 43 i 43a ustawy o radiofonii i telewizji - przewidziany w powołanych przepisach obowiązek rozprowadzania określonych programów nie jest równoznaczny z upoważnieniem do naruszania praw autorskich i oznacza obowiązek rozprowadzania tych programów z zachowaniem wszelkich wymagań wynikających z innych przepisów prawa". Z kolei TSUE w wyroku z 1 marca 2017 r., C-275/15, ITV i in. v. TVCatchup 2, stwierdził, że "... nie jest dozwolone uregulowanie krajowe przewidujące brak naruszenia prawa autorskiego w przypadku natychmiastowej retransmisji drogą kablową, w tym ewentualnie za pośrednictwem Internetu, na obszarze pierwotnego nadawania, utworów nadawanych w kanałach telewizyjnych podlegających obowiązkom z tytułu świadczenia usługi publicznej".
Ocena relacji obowiązków must carry do prawa autorskiego prowadzi do jednoznacznego wniosku, że są to uregulowania odrębne i niezależne, z zastrzeżeniem jednak obowiązku udzielenia zgody przez nadawcę i niemożliwości jej uzależnienia od wynagrodzenia.
Należy jeszcze raz podkreślić, że kwestia udzielenia zgody w ramach obowiązków must offer musi odpowiadać treści art. 43a u.r.t. Natomiast realizacja obowiązku must carry musi odpowiadać powszechnie obowiązującym normom prawnym regulującym rozpowszechnianie programu, w tym także związanych z eksploatacją autorskich praw majątkowych lub praw pokrewnych do audycji.
W tym miejscu trzeba zaakcentować, że art. 43 ust. 2 u.r.t. nie zawiera zastrzeżenia odnoszącego się do konieczności uzyskania przez operatora uprawnień do wszystkich elementów składających się na program nadawcy podlegających ochronie za pomocą praw wyłącznych. Nie uprawnia także nadawcy do kontroli, czy warunek taki został przez operatora spełniony. W zgodzie nadawcy nie można, niejako na przyszłość, czynić zapisów na okoliczność ewentualnego nieprzestrzegania przez operatora przepisów odnoszących się do rozpowszechniania programu, będącego przedmiotem zgody.
W konsekwencji powyższego niezasadne są także zarzuty odnoszące się do naruszenia art. 58 §1 k.c. w zw. z art. 43a ust. 1 i 2 u.r.t., art. 7 Konstytucji RP i art. 6 u.r.t. przez niewłaściwe zastosowanie i poddanie przez organ oświadczeń woli Skarżącej kierowanych do Uczestnika ocenie z perspektywy przesłanki obejścia prawa.
Wbrew twierdzeniom skargi, Przewodniczący KRRiTV wydając zaskarżone wezwanie nie oceniał oświadczeń woli Skarżącej sensu stricto, ale wziął je pod uwagę jako okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, a to w kontekście oceny treści wyrażonej 7 lipca 2021 r. Zgody i rozważenia zasadności skierowanego do organu wniosku Uczestnika o wezwanie Skarżącej w trybie art. 43a ust. 2 u.r.t.
Organ otrzymawszy wniosek Uczestnika obowiązany był ocenić jedynie treść Zgody, a nie konsekwencje jej udzielenia. Czyniąc to, zwłaszcza w kontekście jej postanowień zawartych w ww. pkt 4-7, nie mógł pominąć, że zgoda została udzielona pod warunkiem cofnięcia jej w trybie natychmiastowym, jeżeli Uczestnik nie uzyska praw do treści zawartych w programie.
Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej są akty podejmowane w konkretnych sprawach administracyjnych. Kontrola sądowa nie może wyjść poza granice kontrolowanej sprawy. Granice sprawy w rozpoznanym przypadku wyznaczają przepisy art. 43 i art. 43a u.r.t. W sprawie nie można mówić zatem o naruszeniu art. 43a ust. 1 i 2 u.r.t. przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w zw. z art. 2 Konstytucji RP, z art. 31 ust. 3, art. 64 ust. 2 Konstytucji RP, art. 3 ust. 1 lit. a) i b) Dyrektywy Autorskiej, a także w zw. z art. 17, art. 41, art. 50, art. 79 ust. 1 i 2 oraz art. 97 ust. 1 p.a.
Jak wskazano powyżej procedura udzielenia zgody jest niezależna od procedury udzielania praw do treści zawartych w programie, będącej jedynie konsekwencją udzielenia zgody. W ramach udzielania zgody Przewodniczący KRRiTV (a sąd administracyjny po wniesieniu skargi) nie ocenia skutków udzielenia takiej zgody. Kwestia możliwości dochodzenia przez uprawnionego, którego prawa autorskie naruszono, wykracza poza granice sprawy administracyjnej dotyczącej udzielenia zgody, które - jak wskazano powyżej, wyznaczają art. 43 i art. 43a u.r.t. Dochodzenie ww. praw następuje w ramach stosunków cywilnoprawnych, a te należą do kognicji sądów powszechnych.
Reasumując, udzielenie nieodpłatnej zgody nie stwarza - samo w sobie, sytuacji grożącej naruszeniem praw podmiotów trzecich uprawnionych z tytułu praw autorskich i praw pokrewnych.
W takim stanie rzeczy zaskarżony akt należy uznać za prawidłowy, zaś zarzuty podniesione w skardze za nieuzasadnione. Sąd nie stwierdził jednocześnie takich naruszeń prawa, które miałyby wpływ na wynik sprawy i skutkowałyby koniecznością wyeliminowania skarżonego wezwania z obrotu prawnego.
Z powyższych względów skargę, jako niezasadną, na mocy art. 151 p.p.s.a., należało oddalić.