VI SA/WA 253/20

VI SA/Wa 253/20 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2020-06-17
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2020-01-31
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Grażyna Śliwińska
Joanna Wegner /przewodniczący sprawozdawca/
Tomasz Sałek
Symbol z opisem
6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne
Finanse publiczne
Sygn. powiązane
II GSK 1028/20 - Wyrok NSA z 2023-11-28
Skarżony organ
Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku
Uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję i umorzono postępowanie - art. 145 §3 ustawy PoPPSA
Powołane przepisy
Dz.U. 2017 poz 1768
art. 167 ust. 2 pkt 1
Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi  - tekst jedn.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Wegner (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Tomasz Sałek Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant ref. staż. Robert Mirończyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2020 r. sprawy ze skargi A. S.A. z siedzibą w [...] na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie kar pieniężnych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z [...] sierpnia 2019 r.; 2. umarza postępowanie administracyjne; 3. zasądza od Komisji Nadzoru Finansowego na rzecz A. S.A. z siedzibą w [...] kwotę 125 017 (sto dwadzieścia pięć tysięcy siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.
Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją z [...] grudnia 2019 r. nr [...] Komisja Nadzoru Finansowego utrzymała w zaskarżonej części w mocy zakwestionowaną złożonym przez A. S. A. w W. wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy decyzję tego samego organu z [...] sierpnia 2019 r. w przedmiocie nałożenia dwóch kar pieniężnych w wysokości 1 000 000 złotych i 9 000 000 złotych.
Podstawę prawną decyzji – zakresie pierwszej z kar – stanowiły art. 167 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 2286 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą o obrocie" w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z 5 sierpnia 2015 r. o nadzorze makroostrożnościowym nad systemem finansowym i zarządzaniu kryzysowym w systemie finansowym (Dz. U. poz. 1513) – zwanej dalej ustawą o nadzorze mikroostrożnościowym. Z kolei jako podstawę prawną drugiej z nałożonych kar wskazano art. 167 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie.
Powyższa decyzja zapadła w następujących okolicznościach sprawy.
W wyniku kontroli przeprowadzonych od 13 listopada 2017 r. do 11 maja 2018 r. przez Komisję Nadzoru Finansowego w A. S. A., w tym w jednostce organizacyjnej tego banku –Biurze Maklerskim stwierdzono nieprawidłowości w zakresie świadczenia usług maklerskich. Ustalenia te stały się podstawą do nałożenia na Bank, w drodze decyzji administracyjnej z [...] sierpnia 2019 r. dwóch kar pieniężnych w wysokości 1 000 000 złotych i 9 000 000 złotych. W drugim punkcie decyzji umorzono postępowanie w zakresie nałożenia kary pieniężnej z tytułu braku zawarcia umów o świadczenie usług podejmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych z osobami składającymi zapisy na certyfikaty inwestycyjne funduszy WI, bowiem Bank nie był stroną czynności prawnej realizowanej z inwestorem, lecz jedynie doprowadzał do objęcia instrumentów finansowych emitenta przez osobę składającą zapis.
W motywach tego aktu wskazano, że Bank wykonywał czynności w zakresie dystrybucji certyfikatów inwestycyjnych (papierów wartościowych emitowanych w seriach przez fundusze inwestycyjne zamknięte, stanowiących tytuły uczestnictwa w tych funduszach) kilku funduszy inwestycyjnych WI na podstawie dziewięciu umów zawartych w latach 2012-2015 z E. S. A., S. S. A. oraz Domem Maklerskim W. S.A. Czynności związane z przyjmowaniem przez inwestorów zapisów na certyfikaty inwestycyjne były wykonywane w okresie od 30 listopada 2012 do 25 kwietnia 2016 r. Łącznie złożono 1611 zapisów na 334 755 certyfikatów o wartości 401 485 321,29 złotych. Zapisy na certyfikaty inwestycyjne dokonywane były bądź na podstawie umowy o świadczenie usług przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia tytułów uczestnictwa przez Biuro Maklerskie Banku, bądź – częściowo – bez zawarcia takiej umowy.
W zakresie usług doradztwa inwestycyjnego, świadczonych wobec osób składających zapisy na certyfikaty inwestycyjne ustalono, że dochodziło do przypadków przekazywania przez pracowników baku klientom w treści wiadomości e-mail zindywidualizowanych informacji dotyczących określonych zachowań inwestycyjnych. Pracownicy Banku udzielali klientom wskazówek dotyczących ściśle określonych instrumentów finansowych – certyfikatów inwestycyjnych poszczególnych funduszy. Przekazywane treści miały charakter wyselekcjonowany, ocenny, zawierały rekomendacje określonego zachowania inwestycyjnego. Z częścią klientów nie zawarto umów o doradztwo inwestycyjne.
Ustalono, że udzielane klientom przez pracowników Banku informacje miały charakter wybiórczy, klienci Banku wskazywali, że podczas przyjmowania zapisów przedstawiano im głównie zalety produktu, akcentując gwarancję zysku czy kapitału, bezpieczeństwo produktu, pomijając związane z tym ryzyko, prezentowano certyfikaty inwestycyjne funduszy z pominięciem pozostałych elementów oferty Biura Maklerskiego Banku, porównywano te produkty do lokat bankowych otwieranych na preferencyjnych warunkach. Dodatkowo Bank obniżał klientom wysokość opłat manipulacyjnych pobieranych od przyjmowania zapisów na certyfikaty inwestycyjne funduszy. Praktyki te zostały uznane za nieprawidłowe w wyniku kontroli wewnętrznej Biura Maklerskiego, przeprowadzonej w październiku 2015 r. Komisja Nadzoru Finansowego oceniła, że Bank posiadał informacje o dużym zaangażowaniu klientów w produkty inwestycyjne jednego rodzaju o ograniczonej płynności i za pomocą metod ich oferowania generował poziom ich sprzedaży. Ponadto ustalono, że części klientów, którzy składali zapisy na certyfikaty funduszy, proponowano także otwieranie lokat bankowych na preferencyjnych warunkach (negocjowanych), z czego oni korzystali.
Stwierdzono, że Bank dokonywał wprawdzie badania profili inwestycyjnych klientów, ale nie było zasad określających uwzględniania uzyskanych wyników. Dopiero w 1 listopada 2015 r. wdrożono procedurę zabraniającą oferowanie certyfikatów funduszy klientom o profilu "przezorny", za wyjątkiem przypadków, gdy ten działał "z własnej inicjatywy". Regulacje wewnętrzne nie wymagały jednak badania tego, czy udział certyfikatów w portfelu klienta przekracza wartości wynikające z modelowego składu portfela dla danego profilu inwestycyjnego klienta.
W Banku działał system nadzoru, wdrożono system kontroli wewnętrznej. Jednakże spośród 32 kontroli tylko jedna dotyczyła przyjmowania zapisów na certyfikaty inwestycyjne funduszy inwestycyjnych zamkniętych, co do tego, czy produkty te oferowane były przez przeszkolonych i uprawnionych do tego pracowników, stwierdzając trzy przypadku nieprawidłowości w tym zakresie. W Banku funkcjonował także system audytu wewnętrznego, jednak tylko jeden audyt, w zakresie procesu zarządzania konfliktem interesów, dotyczył certyfikatów inwestycyjnych.
Komisja Nadzoru Finansowego stwierdziła, że miały miejsce misseling, tj. chybiona, nieuczciwa sprzedaż, nieadekwatność produktu do charakteru, profilu lub potrzeby klienta. Ponadto nie udzielano wyjaśnień o sposobach i czasie likwidacji instrumentu finansowego, informacji o jego konstrukcji i strukturze portfela, o stopniu ryzyka danego instrumentu czy sposobie obliczania dochodu klienta. Stwierdzono nieuprawnione doradztwo inwestycyjne polegające na bezprawnym wyrażaniu przez pracownika Banku opinii, że certyfikaty inwestycyjne są produktem dopasowanym do klienta lub namawianiu klienta do ich nabycia bez przedstawienia mu alternatywnych produktów finansowych. Jako błędy proceduralne potraktowano naruszenie regulacji wewnętrznych, które mogły mieć istotny wpływ na podjęcie przez klienta decyzji o inwestycji. Do innych błędów formalnych zaliczono uchybienia polegające na niezgodności pomiędzy złożonym przez klienta podpisem a kartą wzorów podpisów czy podpisywanie z klientem umowy poza oddziałem Banku.
Komisja Nadzoru Finansowego oceniła, że w odniesieniu do naruszeń zaistniałych przed 1 listopada 2015 r. (w okresie 1 stycznia – 31 października 2015 r.) do nałożenia sankcji znajdują zastosowanie art. 167 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed 1 listopada 2015 r., bowiem są one względniejsze dla strony, biorąc pod uwagę zarówno nowelizację tych przepisów z 2015 r., jak i z 2018 r.
W złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona zakwestionowała powyższą decyzję w części obejmującej nałożenie wspomnianych dwóch kar pieniężnych.
Utrzymując w mocy decyzję w zaskarżonej części, Komisja Nadzoru Finansowego wskazała, że niezawieranie umów dotyczących świadczenia usług przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych z osobami nabywającymi certyfikaty inwestycyjne, jak też umów dotyczących świadczenia usług wykonywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych z osobami zbywającymi certyfikaty inwestycyjne funduszy w obrocie wtórnym stanowi naruszenie art. 74b ust. 2 i art. 73 ust. 1 ustawy o obrocie. Przepisy te w okresie popełnienia naruszeń przewidywały obowiązek zawarcia umowy w formie pisemnej.
Niezawieranie umów dotyczących świadczenia usług doradztwa inwestycyjnego z osobami, którym faktycznie świadczono te usługi w odniesieniu do certyfikatów inwestycyjnych funduszy uznano za naruszenie art. 76 ust. 1 ustawy o obrocie, odwołując się także do art. 9 rozporządzenia nr 2017/565.
Nieprzeprowadzenie badania, wymaganego przy świadczeniu usług doradztwa inwestycyjnego z osobami, którym faktycznie świadczono takie usługi w zakresie certyfikatów inwestycyjnych funduszy uznano za naruszenie § 16 ust. 5 rozporządzenia w sprawie trybu, przewidującego obowiązek uzyskania informacji o wiedzy i doświadczeniu klienta, jego sytuacji finansowej i celach inwestycyjnych.
Uchybienie powinności świadczenia usług maklerskich z uwzględnieniem najlepiej pojętego interesu klienta uznano za naruszenie art. 83a ust. 3 ustawy o obrocie, obowiązującego w okresie popełnienia stwierdzonych uchybień oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia w sprawie trybu. O naruszeniu § 8 ust. 1 rozporządzenia w sprawie trybu świadczy ponadto, zdaniem Komisji, nieprzestrzeganie regulacji wewnętrznych odnoszących się do formalności towarzyszących przyjmowaniu zapisów na certyfikaty i brak wykorzystania sporządzonych profili klientów do przedstawienia rzetelnej oferty.
Nieskuteczność wdrożonego systemu nadzoru i audytu zgodności działalności z prawem w zakresie ujawniania i zapobiegania naruszeniom obowiązków wynikających z przepisów prawa oceniono jako naruszenie § 14 ust. 1 i 3 i § 15 ust. 4 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych.
Pierwszą z kar nałożono na Bank za te z wymienionych uchybień, które popełniono przed wejściem w życie ustawy z 5 sierpnia 2015 r. o nadzorze mikroostrożnościowym, zaś drugą z kar – za te z uchybień, które popełniono przed wejściem w życie ustawy z 1 marca 2018 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 685) – zwanej dalej ustawą nowelizującą z 2018 r. Wysokość pierwszej z kar ustalono na poziomie 10 % ustawowego zagrożenia, wskazując że stwierdzone naruszenia dotyczyły wielu przepisów, trwały przez dłuższy czas, były powtarzalne, odnosiły się do wielu osób, a Bank odniósł korzyść w wyniku ich popełnienia. Bank podjął jednak wiele działań naprawczych, co wpłynęło na obniżenie kary. W odniesieniu do drugiej z kar uwzględniono ponadto uprzednie ukaranie Banku przez Komisję Nadzoru Finansowego karą pieniężną. Wskazano, że kara ta stanowi 1,86% ustawowego zagrożenia – wynoszącego 482 853 100 złotych.
Wyjaśniono, że w sytuacji, gdy jest możliwe ustalenie korzyści osiągniętej przez firmę inwestycyjną w wyniku naruszenia prawa, organ nadzoru – w świetle art. 167 ust. 2c ustawy o obrocie Komisja może, ale nie musi uwzględnić kwoty tych korzyści przy obliczaniu ustawowego maksimum wymierzanej kary pieniężnej. Na taką możliwość wskazuje też art. 70 ust. 6 lit. h dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/65/UE z 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniającej dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE (Dz.U.UE.L.2014.173.349) – zwanej dalej dyrektywę MIFID2.
W ocenie Komisji Nadzoru Finansowego w tej sprawie nie doszło do przedawnienia nałożenia kary pieniężnej, bowiem nie znajdował zastosowania art. 68 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r., poz. 900 ze zm.). Organ wyjaśnił, że na podstawie art. 19e ust. 2 ustawy z 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. z 2020 r., poz. 180) – zwanej dalej "ustawą o nadzorze" przepisy działu III Ordynacji podatkowej stosuje się jedynie do należności z tytułu kar pieniężnych, a więc do kwot, o których już rozstrzygnięto w drodze decyzji, nie zaś do kwestii związanych z nakładaniem kar pieniężnych. Ponadto organ przyjął, że nie można stosować przepisów Ordynacji podatkowej o przedawnieniu do kar administracyjnych.
Na powyższą decyzję wniesiono skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zaskarżając decyzję w całości. Aktowi temu zarzucono naruszenie art. 189c, art. 6 i art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r., poz. 2096 poz. 256), zwanej dalej "k.p.a." i art. 11 ust. 5 i 6 ustawy o nadzorze poprzez niezastosowanie tych przepisów i nałożenie dwóch kar pieniężnych za naruszenia, które miały charakter ciągły, a w konsekwencji – naruszenie zasady ne bis in idem, wywodzonej przez stronę z art. 2 Konstytucji. Zdaniem skarżącego decyzja została wydana bez podstawy prawnej bądź z rażącym naruszeniem prawa w rozumieniu art. 156 § 1 k.p.a. Ponadto strona zarzuciła naruszenie art. 19e ust. 2 ustawy o nadzorze w związku z art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej i art. 189c k.p.a. w związku z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że możliwość nałożenia kary pieniężnej nie ulega przedawnieniu w terminie 3-letnim. Zarzucono także naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 90 § 1 k.p.a. w związku z art. 140 i art. 127 § 3 k.p.a. i art. 11 ust. 5 i 6 ustawy o nadzorze poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na braku wyczerpującego zebrania materiału dowodowego w zakresie korzyści uzyskanej przez Bank w wyniku stwierdzonych przez organ naruszeń prawa. Strona postawiła także zarzut naruszenia art. 167 ust. 2 pkt 1 i ust. 2c ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym od 21 kwietnia 2018 r. w związku z art. 30 ustawy nowelizującej z 2018 r. poprzez niewłaściwe zastosowanie, poprzez wymierzenie sankcji według przepisów dotychczasowych, podczas gdy maksymalny wymiar kary mógł wynosić jedynie dwukrotność kwoty osiągniętej przez Bank korzyści. Zarzucono również naruszenie art. 167 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed 1 listopada 2015 r. w związku z art. 11 i art. 107 § 3 i art. 11 ust. 5 i 6 ustawy o nadzorze poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu na Bank kary pieniężnej pomimo niestwierdzenia, że doszło do istotnego naruszenia przepisów prawa i uznanie, że wystarczające jest wykazanie naruszenia istotnych przepisów prawa oraz niewystarczające wyjaśnienie, dlaczego naruszenie przepisów stwierdzone przez Komisję miało charakter istotny.
W odpowiedzi na skargę Komisja Nadzoru Finansowego wniosła o jej oddalenie prezentując stanowisko analogiczne do tego, które zajęła w zaskarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:
Skarga jest uzasadniona, bowiem zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja Komisji Nadzoru Finansowego z [...] sierpnia 2019 r. dotknięte są naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325) – zwanej dalej "p.p.s.a.". Sąd jednak nie podzielił stanowiska skarżącej, iż zachodziły podstawy do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji. Rozróżnienie sankcji z tytułu czynów popełnionych w różnych okresach czasu mogłoby wchodzić w grę wówczas gdyby z ich popełnieniem wiązała się możliwość nałożenia innego rodzaju sankcji, bądź nawet tej samej, ale o drastycznie innej intensywności. Tymczasem w tym przypadku, bez względu na historycznie sprecyzowany moment popełnienia deliktu administracyjnego mamy do czynienia z jednakową, grożącą skarżącej karą pieniężną. Nie było zatem żadnego uzasadnienia do nałożenia dwóch odrębnych kar.
W tej sprawie skuteczny okazał się natomiast kolejny, podniesiony w skardze zarzut – przedawnienia wydania decyzji o nałożeniu kary administracyjnej i z tego powodu postępowanie administracyjne nie mogło zakończyć się wydaniem innego rodzaju aktu, niż decyzja umarzająca to postępowanie. Także ta okoliczność czyniła bezzasadnym rozdzielenie orzekania o zachowaniach sprzed wejścia w życie ustawy nowelizującej z 2018 r. i ustawy o nadzorze mikroostrożnościowym.
W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego dawno temu już przesądzono, że przedawnienie nie należy do praw podmiotowych jednostki i nie przysługuje jej w stosunku do ustawodawcy "roszczenie o przedawnienie" (wyrok TK z 13 października 2009 r., sygn. akt P 4/08, OTK-A 2009/9/133). Obowiązywanie przepisów o przedawnieniu nie należy zatem do standardów demokratycznego państwa prawnego, gwarantowanych przez art. 2 Konstytucji. Koresponduje z tym stanowiskiem stabilny pogląd Sądu Najwyższego, zgodnie z którym kwestię przedawnienia karalności oceniać należy na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów (zob. np. wyrok SN z 26 listopada 2013 r., sygn. akt V KK 290/13, LEX nr 1396808). Jeżeli jednak ustawodawca tego rodzaju rozwiązanie wprowadza, musi być ono przez organ stosujący prawo konsekwentnie stosowane.
Nie ma także wątpliwości co do tego, że ustawodawca ma pełne prawo wprowadzania modyfikacji w tym zakresie, w tym wydłużania terminu przedawnienia, bądź rezygnacji z tej instytucji, z tym zastrzeżeniem wszakże, że zmiana tego rodzaju dotyczyć może wyłącznie tych przypadków, w których termin przedawnienia jeszcze nie upłynął. Innymi słowy, wydłużenie bądź wyłączenie przedawnienia może być skutecznie jedynie w tych sprawach, w których wcześniej uregulowany termin nie zakończył jeszcze swego biegu. Tylko w ten sposób nie dojdzie do naruszenia zakazu działania prawa wstecz ani pewności obrotu.
Przepisy ustawy o nadzorze ani ustawy o obrocie nie regulują w sposób wyczerpujący problematyki nakładania przez Komisję Nadzoru Finansowego kar pieniężnych. W tym zakresie panuje złożoność regulacji. W aktualnym stanie prawnym stosować niewątpliwie należy przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Ponadto, przez krótki okres czasu, to jest pomiędzy 1 stycznia a 26 maja 2019 r. do kar tych stosować należało także przepisy działu III Ordynacji podatkowej.
Obowiązek ten wynikał z art. 19e ust. 1 ustawy o nadzorze, dodanego do tej ustawy mocą art. 10 pkt 18 ustawy z 9 listopada 2018 r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze wzmocnieniem nadzoru nad rynkiem finansowym oraz ochrony inwestorów na tym rynku (Dz. U. poz. 2243), a zmienionego na podstawie art. 1 pkt 4 lit. b ustawy z dnia 15 marca 2019 r. (Dz.U.2019, poz. 875) zmieniającej ustawę o nadzorze z dniem 26 maja 2019 r. W tym okresie przepis nosił treść następującą: "Do kar pieniężnych nakładanych przez Komisję na podstawie art. 3c ust. 1 pkt 5 oraz na podstawie ustaw, o których mowa w art. 1 ust. 2, stosuje się odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa oraz przepisy ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji.". Obecnie – po wspomnianej nowelizacji z 15 marca 2019 r. – początkową część przepisu "Do kar pieniężnych" zastąpiono słowami: "Do należności z tytułu kar pieniężnych".
Rację ma zatem Komisja, gdy twierdzi, że obecnie przepisy Ordynacji podatkowej stosować należy wyłącznie do należności z tytułu kar pieniężnych, a więc zobowiązań wynikających z już wydanych decyzji. Do takiego bowiem wniosku bezsprzecznie prowadzi lektura aktualnego brzmienia art. 19e ust. 1 ustawy o nadzorze. Nie można natomiast zgodzić się z oceną, że zmiana tego przepisu, która weszła w życie 26 maja 2019 r. była nieistotna. Wprost przeciwnie – fundamentalnie zmodyfikowała zasady odpowiedzialności z tytułu kar pieniężnych, skoro wskutek zmiany zakresu odesłania do przepisów Ordynacji podatkowej, wyłączono ich stosowanie do kar pieniężnych, ograniczając ten zabieg do należności z tych kar wynikających. Katalog norm odniesienia zawiera niewątpliwie tę, która wynika z art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, a ogranicza dopuszczalność wydania decyzji w czasie. Przy czym, z uwagi na to, że ustawodawca posłużył się w art. 19e ust. 1 ustawy o nadzorze konstrukcją stosowania odpowiedniego, należy rozważyć o którą – z wyróżnionych w doktrynie – metod tej, by posłużyć się terminologią J. Wróblewskiego "analogii legis" chodzi (zob. J. Nowacki, Odpowiednie stosowanie przepisów prawa, PiP 1964/3, s. 370 – 371, J. Wróblewski, Interpretatio extensiva, RPEiS 1965, s. 1, s. 112).
Mianowicie, należało rozważyć czy przepis art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej można stosować wprost, z modyfikacjami, czy też nie nadaje się on do stosowania w ogóle. Przepis ten ustanawia maksymalny moment wykreowania zobowiązania podatkowego, które powstać może jedynie w drodze decyzji o charakterze ustalającym. Do tego rodzaju zobowiązań podatkowych zalicza się m. in. zobowiązania z tytułu podatku od nieruchomości czy podatku od spadków i darowizn (zob. L. Etel [w:] L. Etel (red.), Ordynacja podatkowa. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2020, komentarz do art. 68, teza 1). Stanowi on, że zobowiązanie "nie powstaje, jeżeli decyzja ustalająca to zobowiązanie została doręczona po upływie 3 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy". Jasne jest, że stosowanie tego przepisu do kar pieniężnych wprost nie jest możliwe. Natomiast w ocenie Sądu da się to uczynić po dokonaniu niezbędnych i zarazem nieskomplikowanych modyfikacji. Kluczowy w tym przypadku okazuje się moment początkowy obliczania terminu przedawnienia. Przepis art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej łączy go z końcem roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy. O ile sformułowanie "koniec roku kalendarzowego" ma charakter neutralny bez względu na dziedzinę prawa, do której przepis odsyłający należy i z tego powodu nie budzi większych wątpliwości, to nastręczać ich może, odwołujące się do konstrukcji prawa podatkowego pojęcie obowiązku podatkowego.
Należy zatem stwierdzić, czy można je zastąpić analogicznym w dziedzinie ogólnego prawa administracyjnego. Zgodnie z art. 4 Ordynacji podatkowej, "obowiązkiem podatkowym jest wynikająca z ustaw podatkowych nieskonkretyzowana powinność przymusowego świadczenia pieniężnego w związku z zaistnieniem zdarzenia określonego w tych ustawach". Jest to zatem prawnie określona sytuacja podmiotowo-przedmiotowa o charakterze potencjalnym, która – dopiero po jej sprecyzowaniu w drodze decyzji – przekształca się w indywidualne i konkretne zobowiązanie danego podmiotu (zob. na ten temat L. Etel [w:] L. Etel (red.), Ordynacja podatkowa. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2020, komentarz do art. 4, teza 1).
Obowiązek podatkowy można zatem przyrównać do nieskonkretyzowanej powinności uiszczenia kary pieniężnej przez naruszyciela przepisu prawa, która podlega sprecyzowaniu w drodze decyzji kompetentnego w tym zakresie organu. Dopóty nie zostanie doręczona (ogłoszona) decyzja o nałożeniu sankcji pieniężnej, dopóty sprawca naruszenia nie zostanie obciążony zindywidualizowanym zobowiązaniem do uiszczenia jednoznacznie określonej kwoty kary pieniężnej, choć już w chwili naruszenia normy sankcjonującej aktualizuje się potencjalna możliwość poniesienia takiej odpowiedzialności. Wskazana analogia stosowania ustawy polega zatem na tym, że trzyletni termin przedawnienia kary pieniężnej według stanu prawnego obowiązującego pomiędzy 1 stycznia a 26 maja 2019 r. liczyć należy od końca roku kalendarzowego, w którym miało miejsce naruszenie prawa, z którego popełnieniem ustawa wiązała możliwość nałożenia kary pieniężnej.
Odnosząc te uwagi do realiów rozpoznawanej sprawy zauważyć należy, że przed zakończeniem postępowania administracyjnego wprowadzono do obrotu prawnego przepis art. 19e ust. 1 ustawy o nadzorze. Należało brać pod uwagę pierwotną treść tego uregulowania, choć – gdyby przed upływem ustanowionego w normie odniesienia – terminu przedawnienia ustawodawca wydłużył go bądź instytucję tę wyeliminował, należałoby okoliczność tę respektować. Takowa sytuacja jednak nie miała miejsca. Zastosowanie w 68 § 1 Ordynacji podatkowej wywołało skutek przedawnienia nałożenia kary pieniężnej za uchybienia popełnione w okresie 3 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym wystąpiły.
Większość ze zarzuconych skarżącemu bankowi przez Komisję naruszeń miało miejsce w 2015 r., a więc termin przedawnienia nałożenia sankcji z tego tytułu upłynął wraz z końcem 2018 r. Z kolei w zakresie naruszeń popełnionych w 2016 r., termin ten upływałby 31 grudnia 2019 r., jeżeli do tego dnia nie wydano by decyzji. Takowa wprawdzie zapadła, ale w jej redakcji nie wyodrębniono części poświęconej naruszeniom popełnionym w 2016 r. Nie ma zatem możliwości odrębnej oceny prawidłowości poczynionych ustaleń i stosowanych przepisów w tym zakresie, w oderwaniu od pozostałych zarzuconych Bankowi naruszeń, dotyczących 2015 r. Z tego powodu – po uprawomocnieniu się tego wyroku – nie będzie już możliwości nałożenia jakiejkolwiek kary pieniężnej w tej sprawie.
Oceny tej nie może zmienić fakt, iż w tej sprawie – co do zasady – znajdować musiały zastosowanie wprowadzone do systemu z dniem 1 czerwca 2017 r. ustawy z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935) przepisy Działu IVa tego aktu. Ich stosowanie ustąpić bowiem musi pierwszeństwu przepisów odrębnych, co wynika nie tylko z unormowania art. 189a § 2 pkt 3 k.p.a., ale unormowania art. 1 pkt 1 k.p.a. i reguł wykładni systemowej (na ten temat zob. np. Z. Kmieciak [w:] Z. Kmieciak, W. Chróścielewski (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2019, s. 42 i n.). Szczególny – w stosunku do art. 189g § 1 k.p.a. – art. 19e ust. 1 ustawy o nadzorze wyprzedza w tym przypadku ogólny przepis kodeksowy.
Stanowisko Sądu w tej sprawie nie kłóci się również z przywołanymi przez Komisję poglądami orzecznictwa sądów administracyjnych w innych sprawach. Nie ma wątpliwości co do tego, że bez stosownego odesłania, stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej do kar pieniężnych byłoby nieuzasadnione. W orzeczeniach tych nie uwzględniono jednak stanu prawnego wytworzonego wprowadzeniem do obrotu art. 19e ust. 1 ustawy o nadzorze do momentu jego, wprowadzonej w życie 26 maja 2019 r. nowelizacji. Wobec tego poglądy te pozostają nieadekwatne do stanu prawnego właściwego dla rozpoznawanej sprawy.
Komisja Nadzoru Finansowego nie ustrzegła się także od naruszenia art. 30 ustawy nowelizującej z 2018 r. i art. 87 ustawy o nadzorze mikroostrożnościowym, a także art. 189c k.p.a. bowiem wadliwie przyjęła, że dawny stan prawny stanowi dla skarżącej ustawę względniejszą. Wyjaśnić zatem należy, że zarówno art. 30 ustawy nowelizującej z 2018 r., jak i art. 87 ustawy o nadzorze mikroostrożnościowym, ujmują kwestie intertemporalne inaczej niż art. 189c § 1 k.p.a., bowiem po pierwsze ustanawiają zasadę stosowania ustawy dawnej, chyba że nowa jest względniejsza, po drugie – odnoszą się jedynie do relacji pomiędzy nowym i dawnym brzmieniem ustawy o obrocie, a po trzecie – dotyczą wszelkich sankcji, nie tylko pieniężnych. Przepis art. 189c k.p.a. reguluje z kolei jedynie problematykę kar pieniężnych, ale czyni to szeroko, odnosząc się do pojęcia "ustawy", analogicznie jak czyni to art. 4 § 1 ustawy z 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz. U. z 2019 r., poz. 1950) – zwanej dalej k.k., odwołując się do respektowanych w państwach demokratycznych reguł prawa międzyczasowego w odniesieniu do przepisów o charakterze penalnym. Wyrażająca je paremia lex mitrior agit – ustawa względniejsza działa wstecz – wynika nie tylko z rodzimych standardów konstytucyjnych, tj. art. 2 i art. 42 ust. 1 Konstytucji, ale też aktów prawa międzynarodowego, tj. art. 15 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych z 19 grudnia 1966 r. [(Dz. U. z 1977 r., Nr 38, poz. 167) i art. 7 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (Dz. U. z 1993, Nr 61, poz. 284), zob. też motywy wyroku NSA z 9 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 143/16 i przywołany tam wyrok NSA z 13 maja 2008 r., sygn. akt II GSK 104/08, www.orzeczenia.nsa.gov.pl]. W tej sprawie art. 189c k.p.a. wchodzić może w grę w zakresie nieuregulowanym przepisami odrębnymi, tj. art. 30 ustawy nowelizującej z 2018 r. oraz art. 87 ustawy o nadzorze mikroostrożnościowym.
Podobieństwo sankcyjnych i sankcjonowanych norm prawa administracyjnego do norm prawa karnego nie budzi wątpliwości w doktrynie (zob. choćby J. Filipek, Prawo administracyjne. Instytucje ogólne. Część I, Kraków 1995, s. 33-38, J. Borkowski, Normy materialne i formalne a pojęcie procedury administracyjnej, SPE 1982, t. XXVIII, s. 34, Z. Kmieciak, Glosa do wyroku NSA z 18 stycznia 1988 r., sygn. akt III SA 964/87, OSP/5–6, poz. 25). Dlatego zasadnym jest – wobec braku jak dotąd spójnych koncepcji nauki prawa administracyjnego – korzystanie w niezbędnym zakresie z dorobku doktryny i orzecznictwa dziedziny prawa karnego. Tego rodzaju potrzeba zachodzi zwłaszcza gdy należy dokonać wyboru właściwego w rozpoznawanej sprawie reżimu prawnego, z uwzględnieniem adekwatnych dla przepisów penalnych reguł międzyczasowych. W tym celu należy przede wszystkim dokonać podwójnej oceny danego czynu, a więc ustalić czy był poddany odpowiedzialności zarówno w chwili jego popełnienia, jak i w chwili orzekania i na czym zmiany legislacyjne polegały. Mogą one obejmować wprowadzenie odpowiedzialności za działania dotąd niezabronione (penalizacja), rezygnacji z odpowiedzialności (depenalizacja), zmianie konsekwencji prawnych w zakresie takiej odpowiedzialności (modyfikacja penalizacji), a także brak rzeczywistych zmian pomimo modyfikacji tekstu prawnego (stabilizacja penalizacji).
Dodać należy, że pojęcie ustawy obowiązującej poprzednio obejmuje nie tylko tę, która obowiązywała w momencie naruszenia, ale wszystkie inne reżimy prawne obowiązujące po tym czasie, a przed chwilą wydawania decyzji (zob. wyrok SN z 1 lipca 2004 r., sygn. akt II KO 1/04, Prok. i Pr.-wkł. 2005/2, poz. 1, wyrok Sądu Najwyższego z 1 lipca 2004 r., sygn. akt II KO 1/04, LEX nr 121666, wyrok Sądu Apelacyjnego w K. z 1 grudnia 2004 r., sygn. akt [...], KZS 2005, z. 1, poz. 12, wyrok Sądu Apelacyjnego w K. z 14 czerwca 2006 r., sygn. akt [...], z. 7-8, poz. 99, wyrok Sądu Najwyższego z 9 października 2008 r., sygn. akt [...], OSNwSK 2008, poz. 1994, wyrok Sądu Apelacyjnego w L. z 9 czerwca 2008 r., sygn. akt [...], Prok. i Pr.-wkł. 2009, nr 5, poz. 28).
Od razu wyjaśnić należy, że wprowadzenie odpowiedzialności prawnej po popełnieniu naruszenia prawa nie może wiązać się z ukaraniem, bowiem doszłoby wówczas do uchybienia fundamentalnej dla porządku prawnego zasadzie nullum crimen sine lege poenali anteriori. Została ona unormowana w art. 1 § 1 k.k. W odniesieniu do kar nakładanych w postępowaniu administracyjnym zasadę tę pośrednio daje się wywieść zarówno z art. 189c k.p.a., jak i art. 30 ustawy nowelizującej z 2018 r. oraz art. 87 ustawy o nadzorze mikroostrożnościowym.
Skoro przepisy te odwołują się do stosowania ustawy bądź przepisów względniejszych, jako właściwej podstawy decyzji w przypadku dokonywania zmian legislacyjnych pomiędzy momentem naruszenia a momentem wydawania decyzji, to tym bardziej kara nie może być nałożona, jeżeli w chwili naruszenia norma sankcjonująca jeszcze nie obowiązywała. Odnosząc się do pojęcia ustawy (przepisów) przyjąć należy, że chodzi zarówno o normy prawa powszechnie obowiązującego sankcjonujące, jak i sankcjonowane, z tym wszakże zastrzeżeniem że tylko takie, którym można przypisać materialny charakter, determinujące nie tylko naruszenie sensu stricto, ale także wszelkie okoliczności wartościujące dany czyn (zob. wyrok SN z 4 lipca 2013 r., sygn. akt III KK 16/13, LEX nr 1356230, uchwała SN z 25 listopada 1971 r., sygn. akt VI KZP 42/71, OSNKW 1972, nr 2, poz. 30, wyrok SN z 11 października 2000 r., sygn. akt III KKN 356/99, Prok. i Pr.-wkł. 2001, nr 2, poz. 1).
Nie może także ulegać wątpliwości, że należy brak pod uwagę cały obowiązujący w danym czasie stan prawny, który odnosi się do danego czynu (wyrok SN z 18 kwietnia 1973 r., sygn. akt VI KZP 5/73, OSNKW 1973, nr 7-8, poz. 87, wyrok SN z 4 lipca 2001 r., sygn. akt V KKN 346/99, Prok. i Pr.-wkł. 2001, nr 12, poz. 1 i 16). Wprawdzie art. 30 ustawy nowelizującej z 2018 r. oraz art. 87 ustawy o nadzorze mikroostrożnościowym odnoszą się tylko do sankcji nakładanych w reżimie ustawy o obrocie, jednak nie można mieć co do tego wątpliwości, że dotyczą zarówno norm sankcjonowanych, jak i sankcjonujących. Wybór dotyczyć ma "ustawy", czy "przepisów" a więc określonego stanu prawnego i kompleksowego, a zarazem konsekwentnego stosowania jednej z konkurujących ustaw w całości (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 10 października 2007 r., V KK 194/07, Prok. i Pr.-wkł. 2008, nr 1, poz. 1). Niedopuszczalne jest zatem – poza wyraźnie wskazanymi w przepisach prawa wyjątkami – posługiwanie się częściowo ustawą dawną a częściowo nową (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 4 lipca 2001 r., sygn. akt V KKN 346/99, LEX nr 51679, wyrok Sądu Najwyższego z 4 stycznia 2002 r., II KKN 303/99, Prok. i Pr.-wkł. 2002, nr 9, poz. 6). Tego rodzaju kompilacji ustawodawca w art. 189c k.p.a. ani w art. 30 ustawy nowelizującej z 2018 r. czy art. 87 ustawy o nadzorze mikroostrożnościowym nie przewidział (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w P. z 16 września 1999 r., sygn. akt [...], OSA 2000, z. 6, poz. 43). Stosując ustawę nową – o ile okaże się względniejsza – należy dbać o to, by żadna z orzeczonych sankcji nie przekraczała granic określonych w ustawie obowiązującej w chwili naruszenia (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w P. z 27 kwietnia 1999 r., sygn. akt [...], OSA 2000, z. 1, poz. 1).
O tym, którą z ustaw w danym przypadku wybrać powinien stosujący prawo decydować nie przez abstrakcyjne porównanie wchodzących w grę przepisów, ale porównanie indywidualnej sytuacji strony na tle obydwu aktów prawnych in concreto. Przeprowadzenie takiej analizy wymaga hipotetycznego założenia zastosowania ustawy nowej, a następnie hipotetyczne zastosowanie ustawy dawnej. Efektywnym być zatem może tylko takie porównanie, które uwzględnia hipotetyczne ukaranie sprawcy naruszenia na podstawie obydwu reżimów prawnych. Wprawdzie w ten sposób dochodzi do odwrócenia logicznego porządku czynności stosowania prawa, bowiem najpierw dokonuje się ustalenia wiążących konsekwencji stwierdzonych faktów, a dopiero później ustaleń walidacyjnych i subsumpcji, jednakże prawidłowe zastosowanie zasady lex mitrior agit nie byłoby w inny sposób, zwłaszcza przy złożonych stanach prawnych możliwe (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w S. z 25 maja 2017 r., sygn. akt [...], LEX nr 2310520, wyrok Sądu Najwyższego z 13 maja 2008 r., sygn. akt V KK 15/08, LEX nr 398529, postanowienie Sądu Najwyższego z 3 grudnia 2001 r., sygn. akt V KKN 67/01, OSNKW 2002, nr 5-6, poz. 36, wyrok Sądu Apelacyjnego w K. z 23 grudnia 1998 r., sygn. akt [...], OSA 1994, z. 4, poz. 26).
Ustawą względniejszą jest więc ta ustawa, która zastosowana w konkretnej sprawie przewiduje dla naruszyciela najłagodniejsze konsekwencje. Wybór ten musi być oparty na ocenie całokształtu konsekwencji wynikających z zastosowania konkurujących ze sobą ustaw (zob. wyrok składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 13 stycznia 1970 r., OSNKW 1970, nr 4-5, poz. 37, z glosą W. Woltera, PiP 1971, z. 1, s. 174, uchwała Sądu Najwyższego z 12 marca 1996 r., I KZP 2/96, OSNKW 1996, nr 3-4, poz. 16, z glosą T. Bojarskiego, PiP 1997, z. 4, s. 108). Mogą o tym przesądzać rozmaite kryteria, czasem wręcz rozbieżne, a ich zestaw zawsze uzależniony pozostaje od realiów konkretnej sprawy. Do kryteriów tych zaliczyć przede wszystkim należy surowość grożącej kary (ustawowego zagrożenia), ale nie tylko, bo również dyrektywy wymiaru kary, możliwość kumulowania sankcji, nakładania obowiązków dodatkowych, przesłanki odstąpienia od nałożenia kary, czy potraktowania określonego zachowania jako naruszenia mniej istotnego, reguły udzielania ulg w nałożonej już karze, a nawet jej egzekucji (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 4 czerwca 2004 r., sygn. akt III KK 125/03, LEX nr 110539, wyrok SN z dnia 13 lipca 2005 r., II KK 297/04, LEX nr 152489).
Ponieważ z art. 189c k.p.a. (podobnie, jak z art. 4 §1 k.k.) wynika domniemanie stosowania ustawy nowej, chyba że wcześniejsza jest względniejsza, zastosowaniu tej ostatniej towarzyszyć musi stosowne uzasadnienie wykazujące zasadność tego zabiegu (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w B. z 29 października 1998 r., sygn. akt [...], OSA 1999, z. 4, poz. 27). W tym miejscu zastrzec należy, że w tej sprawie – co do zasady – znajdować musiały zastosowanie wprowadzone do systemu z dniem 1 czerwca 2017 r. ustawy z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935) przepisy Działu IVa tego aktu, z pierwszeństwem rzecz jasna przepisów odrębnych. Dlatego też stosując ustawę nową należało – po myśli jak i art. 30 ustawy nowelizującej z 2018 r. oraz art. 87 ustawy o nadzorze mikroostrożnościowym – taki właśnie zabieg uzasadnić.
Prima facie, odwołując się jedynie do wysokości grożącej na podstawie art. 167 ust 2 pkt 1 ustawy o obrocie sankcji można byłoby przyjąć, że przepisy sprzed nowelizacji z 2018 r. były dla strony korzystniejsze jednakże pogłębiona analiza całokształtu wchodzących w grę norm sankcjonujących i sankcjonowanych prowadzi do zgoła odmiennego wniosku. To z kolei przesądza o nieprawidłowości rozdzielenia przypisanych Bankowi za bezprawne zachowań według cezury wejścia w życie ustawy o nadzorze mikroostrożnościowym. Podstawą wymierzenia sankcji mógł być wyłącznie nowy reżim prawny.
Nowy stan prawny obejmuje m. in. art. 167 ust. 2c ustawy o obrocie. Przepis ten został wprowadzony do systemu prawnego ustawą nowelizującą z 2018 r. Ustanawia on odrębną, górną granicę kary pieniężnej w tych przypadkach, w których daje się ustalić wartość korzyści, którą osiągnął naruszyciel prawa. Wskazana tam dwukrotność tej liczby jest nieprzekraczalną wysokością kary w takim przypadku. Posłużenie się w tym przepisie przez ustawodawcę czasownikiem modalnym "może" oceny tej nie zmienia. Odnosi się on bowiem do sfery dozwolenia, limitując zakres kompetencji organu w zakresie moderowania wysokością kary, co do zasady ograniczonej w art. 167 ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie jedynie maksymalną wysokością 20 750 000 złotych.
Odpowiada zresztą wymaganiom stawianym przez art. 70 ust. 6 lit. h i ust. 3 lit. a pkt x w związku z art. 24 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/65/UE z 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniającej dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE (Dz.U.UE.L.2014.173.349) – zwanej dalej "dyrektywą MIFID2". Przepis ten adresowany jest do państw członkowskich, zobowiązując je do ustanowienia przepisów pozwalających na nakładanie kar pieniężnych w maksymalnej wysokości równej co najmniej dwukrotności kwoty korzyści uzyskanych w wyniku naruszenia, m. in. za naruszanie zasad uczciwego obrotu. Z przepisu tego wynika dopuszczalność nałożenia kary pieniężnej w tak obliczonej wysokości nawet gdyby przekroczyła ona wartości maksymalne ustanowione w art. 70 ust. 6 lit. f i g dyrektywy MIFID2, to jest 5 000 000 Euro lub 10 % obrotu naruszyciela. Dyrektywa wprawdzie posługuje się sformułowaniem "co najmniej", co sugeruje, że ustawodawcy krajowemu wolno jest ustalić górną granicę kary pieniężnej na poziomie wyższym niż dwukrotność wartości korzyści. Lektura art. 167 ust. 2c ustawy o obrocie nie pozostawia wątpliwości co do tego, że ustawodawca rodzimy z takiej możliwości nie skorzystał, limitując wysokość kary na poziomie w świetle dyrektywy minimalnym, ale z nią przecież niesprzecznym. Dodać należy, że na bezpośrednie stosowanie przepisu dyrektywy powołać by się mogła tylko skarżąca, nie zaś pozostający z nią w sporze organ administracji publicznej. Jemu przywilej taki nie służy, a adresat decyzji zawsze przecież może korzystać z względniejszych niż zawarte w dyrektywie uregulowań krajowych.
Już tylko końcowo Sąd zwraca uwagę na to, że wśród przepisów o karach pieniężnych wciąż nie ma unormowań odnoszących się do miarkowania kary; wbrew stanowisku części doktryny za takie uznać nie można w szczególności tych, które zamieszczono w art. 189g § 1 k.p.a. Miarkowanie z istoty rzeczy odnosić się ma do kary już wymierzonej i nie należy mylić go z przesłankami wymiaru kary, które w tej sprawie znajdują w pełni zastosowanie.
Jeżeli zaś chodzi o podniesiony na rozprawie zarzut naruszenia przepisów o mediacji, tj. art. 96a § 1 k.p.a. i nast., to w ocenie Sądu nie zasługiwał on na uwzględnienie, bowiem w sytuacji przedawnienia wydania decyzji alternatywny sposób dochodzenia do rozstrzygnięcia nie wchodzi w grę.
Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję. Uchybienia dostrzeżone w zaskarżonej decyzji tkwiły także w akcie wydanym w pierwszej instancji i dlatego Sąd, na podstawie art. 135 p.p.s.a. uchylił także utrzymaną w mocy decyzję Komisji z [...] sierpnia 2019 r. Decyzja wydana przez Komisję w pierwszej instancji zaskarżona została przez Bank jedynie w części dotyczącej nałożenia sankcji pieniężnej i tego też dotyczyła decyzja utrzymująca ją w mocy. Dlatego w wyroku Sąd orzekł o uchyleniu także pierwotnej decyzji Komisji w zaskarżonym i utrzymanym w mocy zakresie.
W tej sprawie postępowanie przed Sądem wszczęto 3 stycznia 2020 r. Nie wchodzi zatem w grę zastosowanie art. 189h § 4 pkt 1 k.p.a., regulującego zawieszenie biegu terminu przedawnienia wskutek zaskarżenia decyzji Komisji do sądu administracyjnego. Zawieszenie terminu przedawnienia stanowi wyjątek od zasady jego nieprzerwanego biegu. Przesłanki pozwalające na przyjęcie, że do zawieszenia doszło, wykładać należy ściśle. Okoliczności faktyczne wskazują na to, że do zawieszenia terminu przedawnienia mogłoby dojść w dniu 3 stycznia 2020 r., a więc już po jego upływie, co czyni bezprzedmiotowym rozpatrywanie kwestii zawieszenia biegu terminu przedawnienia. Biorąc pod uwagę niedopuszczalność wydania decyzji w tej sprawie, Sąd na podstawie art. 145 § 3 p.p.s.a. umorzył postępowanie administracyjne.
O kosztach postępowania Sąd postanowił na podstawie art. 200 p.p.s.a. w związku z art. § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 9 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. poz. 1800), na które złożyły się: 100 000 złotych tytułem wpisu od skargi, wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika będącego adwokatem w wysokości 25 000 złotych oraz 17 złotych tytułem opłaty od pełnomocnictwa.