VI SA/Wa 2462/13

VI SA/Wa 2462/13 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2014-04-04
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2013-09-06
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Małgorzata Grzelak
Piotr Borowiecki
Sławomir Kozik /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne
Gry losowe
Sygn. powiązane
II GSK 1954/14 - Wyrok NSA z 2016-02-26
Skarżony organ
Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
art. 14 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i ust. 2
Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
art. 155
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, pkt 3, pkt 4, pkt 11, art. 8 ust. 1
Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2014 r. sprawy ze skargi O. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę
Uzasadnienie
Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z [...] listopada 2010 r., nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm., nazywanej dalej "O.p.") w związku z art. 8 i art. 118 oraz art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., nazywanej dalej "u.g.h.") po rozpatrzeniu odwołania "O." Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (nazywanej dalej "Skarżącą") z [...] maja 2010 r., utrzymał w całości w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z [...] kwietnia 2010 r. nr [...] odmawiającą zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z [...] lipca 2006 r. nr [...] udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej zmian lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych.
Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:
Dyrektor Izby Skarbowej w [...] decyzją z [...] lipca 2006 r. udzielił Skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 97 punktach gier na terenie województwa [...].
Wnioskiem z [...] września 2009 r., uzupełnionym pismem z [...] października 2009 r., Skarżąca spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w [...] o zmianę zezwolenia w trybie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm., nazywanej dalej "k.p.a.") w części dotyczącej zmiany lokalizacji trzech miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych. W związku z opublikowaniem w dniu 9 października 2009 r. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323), zmieniającej kompetencje organów udzielających zezwolenia w zakresie gier i zakładów wzajemnych, pismem z [...] października 2009 r., Skarżąca została poinformowana przez Dyrektora Izby Skarbowej w [...] o zmianie z dniem 31 października 2009 r. właściwości organów w przedmiocie udzielania zezwoleń na podstawie ustawy z dni 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.) oraz przekazaniu akt sprawy do Dyrektora Izby Celnej w [...].
Dyrektor Izby Celnej w [...] (nazywany dalej również: "organ zezwalający"), decyzją z [...] kwietnia 2010 r. odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z [...] lipca 2006 r. udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej zmiany lokalizacji trzech punktów gier na automatach o niskich wygranych.
W uzasadnieniu organ zezwalający powołał się na ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r., w tym art. 8 u.g.h. oraz wskazał, że zgodnie z art. 253a § 1 O.p. decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Zgodnie z art. 118 u.g.h. do postępowania wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Organ zezwalający, powołując się na treść art. 135 ust. 1 u.g.h. podał, że zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2, który stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.
Wobec powyższego uregulowania organ zezwalający stwierdził, że nie może dokonać zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z [...] lipca 2006 r. w trybie art. 253a § 1 O.p., bowiem sprzeciwia się temu przepis szczególny art. 135 ust. 2 u.g.h.
Pismem z [...] maja 2010 r. Skarżąca wniosła odwołanie od decyzji z [...] kwietnia 2010 r., wnosząc o jej zmianę i zarzucając przede wszystkim zastosowanie przepisów u.g.h. pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., jak również naruszenie przepisów art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. poprzez zastosowanie wymienionych przepisów prawa, podczas gdy w sprawie winny być zastosowane przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.
Spółka w odwołaniu podniosła, że dyrektywa 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, ze zm.), ustanawia mechanizm - procedurę notyfikacyjną - dla przejrzystości aktów prawnych zawierających przepisy techniczne. Jej zadaniem jest zapobieganie powstawaniu nowych barier w swobodnym przepływie towarów, swobodnym świadczeniu usług i prowadzeniu działalności. Zgodnie z dyrektywą, obowiązkiem państw członkowskich jest notyfikowanie do Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne odnoszące się do produktów i usług społeczeństwa informatycznego. Państwo członkowskie dokonujące notyfikacji do Komisji Europejskiej zobowiązane jest do przestrzegania terminu obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej, który wynosi 3 miesiące. Pozostałe państwa członkowskie oraz Komisja Europejska w tym terminie mają możliwość wypowiedzenia się na temat potencjalnych barier w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów, które może wywołać notyfikowana regulacja prawna.
Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z [...] listopada 2010r., utrzymał w mocy decyzję z [...] kwietnia 2010 r., wyjaśniając na wstępie, że skutkiem tego, że sprawa zawisła przed organem zezwalającym [...] września 2009 r., a została zakończona wydaniem rozstrzygnięcia przez Dyrektora Izby Celnej w [...][...] kwietnia 2010 r., zastosowanie w sprawie musiały znaleźć przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz przepisy O.p., które determinują prawa i obowiązki Skarżącej i organu zezwalającego.
Organ, powołując się na treść art. 235a § 1 O.p., stwierdził, że zgoda Skarżącej, aczkolwiek niezbędna, nie jest wystarczającym warunkiem do weryfikacji decyzji w tym trybie. Stwarza ona jedynie możliwość uchylenia lub zmiany decyzji przez organ administracji. Nie może to jednak być rezultatem swobodnego uznania organu orzekającego. Przeszkodą do weryfikacji decyzji w trybie art. 253a O.p. oprócz negatywnej przesłanki w postaci sprzeciwu zawartego w przepisach szczególnych, bądź gdy nie przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes Spółki, może być także brak oparcia dla żądanego przez Skarżącą sposobu i zakresu modyfikacji ostatecznej decyzji administracyjnej w odpowiednich przepisach prawa materialnego. Mając powyższe na uwadze Dyrektor Izby Celnej w [...] uznał, że zakres żądania Skarżącej wyrażony we wniosku z [...] września 2009 r. pozostawał w sprzeczności z obowiązującym porządkiem prawnym, w tym przede wszystkim ustawą o grach hazardowych. Organ wyjaśnił, że w myśl art. 135 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych (art. 135 ust. 2). Z art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielanych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że art. 135 ust 2 u.g.h. wyraźnie ogranicza zakres możliwości dokonywania zmian zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poprzez wprowadzenie zakazu zmiany miejsc urządzania takich gier, określonych w zezwoleniach, w tym poprzez objęcie zezwoleniem nowych miejsc. Jego konsekwencją jest wykluczenie możliwości zastosowania trybu nadzwyczajnego zmiany ostatecznej decyzji w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.
Odnosząc się zarzutu Skarżącej, dotyczącego stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do stanu faktycznego objętego wnioskiem Spółki ze względu na naruszenie w trakcie uchwalania tego aktu prawnego procedury notyfikacyjnej określonej w dyrektywie 98/34/WE, Dyrektor Izby Celnej w [...] nie podzielił stanowiska przedstawionego w odwołaniu. Organ podzielił pogląd Ministra Finansów, że zastosowane w sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji, stąd ich obowiązek zastosowania w zawisłej przed organem zezwalającym sprawie. Zdaniem Ministra Finansów ustawa, na mocy której wydano zaskarżony akt nie podlega procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych. Nadto, dyrektywa 98/34/WE odnosi się do usług społeczeństwa informacyjnego. Zgodnie z definicją legalna wskazaną w art. 1 pkt 2 ww. dyrektywy termin "usługa" oznacza każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każdą usługę normalnie świadczoną za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Do celów definicji unijny prawodawca przyjął, że:
1 ) "na odległość" oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron;
2) "drogą elektroniczną" oznacza, że usługa jest przesłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywanie danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych;
3) "na indywidualne żądanie odbiorcy usługi" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.
Jednocześnie ten sam normodawca wskazał wykaz usług nieobjętych przytoczoną definicją, który został określony w załączniku V do dyrektywy. W pkt 1 lit. d) załącznika V zatytułowanym "Usługi, które nie są świadczone "na odległość", usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych wskazano explicite "udostępnianie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika".
Dodatkowo organ wskazał, że gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie spełnia dwóch z czterech elementów definicji usługi, bowiem nie jest świadczona na "odległość" i nie jest świadczona "drogą elektroniczną" w rozumieniu przywołanej definicji legalnej.
Pismem z [...] grudnia 2010 r. Skarżąca wniosła do Wojewódzkiego sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z [...] listopada 2010 r., wnosząc o jej uchylenie wraz z decyzją ją poprzedzającą.
Zaskarżonej decyzji Strona zarzuciła naruszenie:
• prawa procesowego tj. art. 233 § 1 pkt 1 O.p. poprzez utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy i bezpodstawne przyjęcie, że nie podlega ona uchyleniu mimo, że została wydana z rażącym naruszeniem prawa;
• naruszenie przepisów prawa materialnego art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, podczas gdy w sprawie winny zostać zastosowane przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych
• zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.
W uzasadnieniu skargi Skarżąca powtórzyła stanowisko i argumenty przedstawione w odwołaniu od decyzji organu z [...] kwietnia 2010 r., uzupełniając je o wniosek o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku postanowieniem z 16 listopada 2010 r., w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 261/10: "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry".
W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd administracyjny w Warszawie postanowieniem z 16 marca 2011 r., na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm., nazywanej dalej "p.p.s.a.") zawiesił postępowanie, które zostało podjęte na podstawie art. 128 § 1 pkt 4 p.p.s.a., postanowieniem z 6 września 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 104/11.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:
Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.
Rozpatrując sprawę w świetle powyższych kryteriów Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.
Postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte wnioskiem Skarżącego z [...] września 2009 r., o zmianę zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] z [...] lipca 2006 r., w części dotyczącej zmian lokalizacji trzech punktów gier na automatach o niskich wygranych. 1 stycznia 2010 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Zgodnie z art. 118 tej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustaw nie stanowi inaczej. Organy rozstrzygające w niniejszej sprawie, słusznie zatem oparły wydane decyzja na przepisach ustawy o grach hazardowych z uwzględnieniem uregulowanych w tej ustawie wyjątków polegających na odesłań do stosowania przepisów poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.
Jeden z takich wyjątków ustawodawca uregulował w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowiąc w art. 129 ust. 1 u.g.h., że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W kwestii zmian powyższych zezwoleń, ustawodawca jednak nakazuje stosować przepisy nowej ustawy o grach hazardowych, co wynika z art. 135 ust. 1 u.g.h., stanowiącego, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Kluczową podstawę prawną w niniejszej sprawie stanowi jednak art. 135 ust. 2 u.g.h., z którego wynika, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.
Skarga opiera się na zarzucie, zastosowania przez organy orzekające w przedmiotowej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Istota niniejszej sprawy sprowadza się zatem do pytania, czy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., stanowiący podstawę wydanych decyzji o odmowie zmiany zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej zmiany lokalizacji trzech punktów gier, jest przepisem technicznym w rozumieniu ww. dyrektywy 98/34/WE, podlegającym notyfikacji.
Zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują zatem:
- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;
- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,
- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.
Obowiązek notyfikacji wynika z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, który nakłada na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.
W kwestii charakteru technicznego przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, a wiec również odnośnie art. 135 ust. 2, wypowiedział się Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C 213/11, C 214/11 i C 217/11. W wyroku tym Trybunał wskazał iż w rozpatrywanej sprawie dotyczącej przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, to jest "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, wreszcie zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Trybunał wykluczył, aby przepisy będące przedmiotem sprawy zawierały specyfikacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34, ponieważ dotyczą one zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a nie odnoszą się do automatów do gier o niskich wygranych ani do ich opakowania, nie określają zatem żadnej ich cechy. Trybunał również uznał, że przepisy będące przedmiotem sprawy, nie zawierają zakazów produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazanych w art. 1 pkt 11 dyrektywy, ponieważ zakazy te dotyczą w szczególności przepisów, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Tymczasem chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, nie można zatem uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych. Następnie Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może zatem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Ostatecznie Trybunał doszedł do wniosku, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, dokonanie ustalenia w tym zakresie należy jednak do sądu krajowego.
Trybunał wskazał, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy.
Dokonując oceny, czy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w znaczeniu omówionym w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C 213/11, C 214/11 i C 217/11, Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko zaprezentowane w orzeczeniach Wojewódzkich Sądów Administracyjnych (m.in. sygn. akt I SA/Po 417/13, I SA/Po 455/13, III SA/Wr 281/13, III SA/Wr 44/14, VI SA/Wa 2290/13), w których przesądzono, iż powyższy przepis nie stanowi przepisu technicznego podlegającego notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34. Jak wskazano w przywołanych orzeczeniach, omawiany przepis nie ustanawia przeszkód w kontynuowaniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem posiadanych przez podmiot urządzeń do czasu wygaśnięcia uzyskanego przez ten podmiot zezwolenia. W okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi zatem potrzeba ani zmiany sposobu prowadzenia działalności, ani zmiany miejsca wykorzystywania urządzenia ani modyfikacji sposobu jego użytkowania. Nie ma zatem potrzeby zmiany celu, funkcji oraz cech danego produktu. Taka konieczność nastąpi dopiero wówczas, gdy podmiot zdecyduje się na kontynuowanie prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych po wygaśnięciu koncesji. Dopiero wówczas wystąpi koniczność zbadania, czy przepisy ustawy o grach hazardowych w kontekście brzmienia art. 14 ust. 1 tej ustawy, ograniczającego możliwość urządzania m.in. gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34. Konstrukcja art. 135 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. Tymczasem, co wymaga podkreślenia, z analizy dokonanej przez Trybunał wynika, iż przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 jeżeli ustanawiają one "warunki" mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Nie chodzi zatem o jakikolwiek wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze, aby przesądzał o charakterze technicznym art. 135 ust. 2 u.g.h. W tym miejscu wypada nadmienić, że kwestia zmian, w zakresie lokalizacji punktów gier, zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, nie ma charakteru masowego. W przedmiotowej sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych obejmuje 97 punktów gier na terenie województwa [...]. Wniosek w sprawie zmiany natomiast, obejmuje zmianę lokalizacji tylko trzech punktów gier. Z doświadczenia Sądu związanego z licznymi sprawami w przedmiotowym zakresie wynika, że niejednokrotnie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych obejmują znacznie większą liczbę punktów gier, natomiast wnioski o zmianę lokalizacji dotyczą z reguły kilku punktów gier. Również i z tego względu, zdaniem Sądu, trudno uznać, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. zawierający ograniczenie w zakresie dopuszczalnej zmiany omawianych zezwoleń, wywiera wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu, a jeżeli przyjąć, że tak, to z całą pewnością ma on marginalne znaczenie.
W kontekście poczynionych ustaleń zasadne jest twierdzenie, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wprowadza "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34, a przez to nie ma charakteru "przepisu technicznego" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako taki nie podlegał procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.
Na zakończenie wypada podkreślić, że kwestia zmiany zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, była przedmiotem wieloletniego sporu na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, która nie zawierała regulacji odnoszących się do żądania przeniesienia punktu gier na automatach z jednego lokalu do drugiego, ale też nie zakazywała zmiany zezwolenia w tym zakresie. Spór ten ostatecznie rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny uchwałą z 3 listopada 2009 r., o sygn. akt II GPS 2/09, ustalając korzystną dla przedsiębiorców wykładnię art. 155 k.p.a. dotyczącego nadzwyczajnej zmiany decyzji ostatecznej.
Ponadto art. 135 ust. 2 u.g.h. był też przedmiotem postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym, który w wyroku z 23 lipca 2013 r., o sygn. akt P 4/11, uznał ten przepis za zgodny z art. 2 Konstytucji RP, wywodząc, że ustawodawca poprzez zawarte w nim ograniczenie możliwości zmiany zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny, właśnie w jej poszanowaniu, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak (na podstawie przepisów przejściowych ustawy hazardowej) dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Ustawodawca nie ograniczył, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, praw przedsiębiorców, wynikających z uzyskanych zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonania nadzwyczajnej zmiany posiadanych zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych, ani zasady ochrony interesów w toku. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego wyraźne wyłączenie nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach o niskich wygranych, nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie, ponieważ uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier.
Powołany wyrok Trybunału Konstytucyjnego, co zrozumiałe, nie odnosił się do problematyki badania przepisów ustawy o grach hazardowych pod kątem ich technicznego charakteru w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Jednakże, w ocenie Sądu rozpatrującego sprawę, tezy w nim sformułowane oraz wypływające z nich wnioski stanowią dodatkowy argument, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, gdyż w wyniku jego zastosowania nie dochodzi do sytuacji, w której Skarżącej spółce pozostawia się miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać, jak i nie wywiera on żadnego wpływu, a z całą pewności nie istotnego, na właściwości lub sprzedaż produktu. Przepis ten nie prowadzi bowiem do żadnej zmiany sytuacji podmiotu w porównaniu z sytuacją, jaką zastałby podmiot prowadząc działalność pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy. Podkreślenia wymaga bowiem za Trybunałem Konstytucyjnym, że na gruncie obowiązujących przepisów prawa podmioty nie posiadały możliwości dowolnej zmiany ostatecznej decyzji administracyjnej. W takim przypadku ich sytuacja wyznaczana normami prawnymi, których treść zrekonstruowana została na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych nie różniąc się w żaden sposób od sytuacji wyznaczanej normami prawnymi wynikającymi z przepisów wcześniej obowiązującej ustawy. W konsekwencji na skutek zastosowania art. 135 ust. 2 ustawy nie dochodzi do ograniczenia możliwości działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych.
W tym stanie rzeczy, wobec braku podstaw do kwestionowania zgodności z prawem zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji I instancji, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.), skargę należało oddalić.