VI SA/Wa 244/20

VI SA/Wa 244/20 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2020-09-22
orzeczenie nieprawomocne
Data wpływu
2020-01-30
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Agnieszka Łąpieś-Rosińska
Jakub Linkowski /przewodniczący/
Sławomir Kozik /sprawozdawca/
Symbol z opisem
6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne
Inne
Sygn. powiązane
II GSK 738/21 - Wyrok NSA z 2023-04-27
Skarżony organ
Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2019 poz 499
art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3; art. 115 ust. 1 pkt 4; art. 94a ust. 1; art. 129b ust. 1 i ust. 2
Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
Dz.U. 2019 poz 2325
art. 151
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
art. 60 pkt 7
Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Protokolant referent Magdalena Koseła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2020 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2019 r. nr [...] w przedmiocie prowadzenia reklamy apteki, nakazu zaprzestania prowadzenia tej reklamy, oraz z nałożenia kary pieniężnej oddala skargę
Uzasadnienie
Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "GIF", "organ odwoławczy") decyzją z [...] listopada 2019 r., nr [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 499, z późn. zm., dalej: "P.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 2 i art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096, z późn. zm., dalej: "K.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania Apteki [...] sp. z o.o. z siedzibą w G. (dalej: "Strona", "Spółka", "Skarżąca"), uchylił w całości decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej: "WMWIF", "organ I instancji") z [...] czerwca 2018 r., znak: [...] i orzekając co do istoty sprawy:
1) stwierdził, że Strona naruszył zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 P.f., prowadząc reklamę działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" (dalej: "Apteka"), zlokalizowanej w O. przy ul. [...] - za pośrednictwem:
- banera reklamowego o wielkości około 3 x 4 m, o treści "Apteka [...]", opatrzonego strzałką z wpisanym w nią napisem - "20 m", umieszczonego na budynku przy ul. [...] i widocznego od strony al. [...] - od dnia 12.03.2018 r. do dnia wydania decyzji przez organ I instancji;
- banera reklamowego o wielkości około 2,5 x 5 m, o treści "Apteka [...] 20 m obok [...]", opatrzonego strzałką oraz charakterystycznym logo sieci aptek funkcjonujących pod wspólną nazwą "[...]", umieszczonego na budynku przy ul. [...] i widocznego od strony tej ulicy - od dnia 12.03.2018 r. do dnia wydania decyzji przez organ I instancji,
2) nakazał Spółce zaprzestać naruszania art. 94a ust. 1 P.f., za pośrednictwem zakazanej reklamy, o której mowa w pkt 1,
3) nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 500 zł, w związku ze stwierdzeniem prowadzenia zakazanej reklamy Apteki.
W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji GIF wyjaśnił, że pismem z 14 marca 2018 r., [...]WIF zawiadomił Stronę o wszczęciu postępowania w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 P.f.,, przez zamieszczenie na budynku od strony ul. [...] oraz al. [...] banera reklamowego zachęcającego do skorzystania z usług Apteki. Strona pismem z [...] marca 2018 r. wyjaśniła, że nie prowadzi reklamy Apteki bowiem informacje o lokalizacji apteki są wyłączone z zakazu reklamy aptek i wniosła o umorzenie postępowania w sprawie, jako bezprzedmiotowego.
Organ wskazał następnie, że [...]WIF zakończył prowadzone postępowanie decyzją z [...] czerwca 2018 r., znak: [...], którą nakazał Spółce zaprzestać prowadzenia reklamy Apteki i jej działalności, poprzez umieszczenie niezgodnie z prawem banera wraz z informacją odległości i kierunku, w jakim znajduje się Apteka wraz z logotypem i nałożył na Spółkę karę pieniężną w kwocie 500 zł, za niezgodne z prawem umieszczenie banera wraz z informacją o odległości i kierunku, w jakim znajduje się Apteka.
Po rozpatrzeniu odwołania od powyższej decyzji, GIF wyjaśnił, że uznał za bezsporne i udowodnione, że to Spółka od 12 marca 2018 r. do dnia wydania decyzji przez organ I instancji, prezentowała przedmiotowe banery. Potwierdza to dokumentacja fotograficzna zgromadzona w sprawie, a Strona nie zaprzecza tym ustaleniom, a jedynie kwestionuje ocenę ww. banerów w świetle art. 94a ust. 1 P.f.
Zdaniem GIF, utrwalona linia orzecznicza w zakresie rozumienia pojęcia "reklamy aptek i ich działalności" pozwala na przyjęcie, że o reklamowym charakterze działań podejmowanych przez Stronę, decydują faktyczne intencje podmiotu. W ocenie organu przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o zamieszczeniu na budynku banerów o znacznych rozmiarach, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (np. ponosi koszty zlecenia wykonania ww. usługi i wynajmu powierzchni), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się w momencie gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą. Nie ma przy tym znaczenia czy prowadzona reklama apteki była reklamą skuteczną, a więc czy przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece.
Zdaniem organu podawanie informacji o lokalizacji i godzin pracy aptek, nie narusza zakazu reklamy o ile nie jest elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach.
W realiach przedmiotowej sprawy w ocenie GIF działanie polegające na wykorzystaniu przyciągających uwagę banerów o wymiarach około 2,5 x 5 m oraz około 3 x 4 m rozpowszechniających treści dotyczące nazwy i lokalizacji Apteki, stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w Aptece prowadzonej przez Spółkę, przez dotarcie do jak najszerszego grona odbiorców i zachęcenie do zapoznania się z ofertą Apteki oraz skorzystania z jej usług.
Zdaniem GIF przeciętny konsument, z daleka widzi informację o lokalizacji Apteki i nawet jeśli nie zawiera ona, jak w przedmiotowej sprawie, elementów ocennych ani zachęty do zakupu, może odebrać ją jako zachętę do skorzystania z usług Apteki.
GIF wyjaśnił następnie, że organ I instancji w sentencji decyzji ukarał Stronę za prowadzenie reklamy Apteki za pośrednictwem jednego banera, natomiast z uzasadnienia decyzji wynika, że Strona reklamowała Aptekę za pomocą dwóch banerów. Jednocześnie, organ I instancji w sentencji decyzji nie określił czasookresu prowadzenia reklamy Apteki. Mając to na uwadze, GIF uznał za zasadne uchylenie decyzji organu I instancji i orzeczenie co do istoty, przez precyzyjne określenie okresu prowadzenia niedozwolonej reklamy Apteki i form jej prowadzenia.
W ocenie GIF, nie istnieją podstawy do zmiany wysokości kary pieniężnej.
W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżąca zaskarżając decyzję GIF z [...] listopada 2019 r. w całości wniosła o jej uchylenie w całości oraz umorzenie postępowania administracyjnego, a także o zasądzenie od GIF na rzecz Skarżącej, zwrotu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:
1) art. 94a ust. 1 P.f., poprzez: a) dokonanie jego błędnej wykładni i uznanie, wbrew literalnemu brzmieniu tego przepisu, że informacja o lokalizacji Apteki stanowi jej reklamę, podczas gdy zdanie drugie art. 94a ust. 1 P.f. w sposób jednoznaczny rozstrzyga, że "(...) Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego", b) jego niewłaściwe zastosowanie polegające na tym, że pomimo ustalenia przez GIF, że kwestionowane w niniejszej sprawie banery przedstawiają wyłącznie informacje o nazwie i lokalizacji Apteki, tj. informacje, których podawanie zostało wprost dopuszczone w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 P.f., organ stwierdził, że Skarżąca naruszyła określony w ww. przepisie zakaz reklamy aptek i w konsekwencji nałożył na nią karę pieniężną w wysokości 500,00 zł,
2) art. 42 Konstytucji RP statuującego zasadę nullum crimen sine lege, poprzez zastosowanie niedozwolonej w stosunku do przepisów o charakterze karnym i nakładających obowiązek przepisów administracyjnych, rozszerzającej wykładni normy prawnej,
3) art. 2, art. 8, art. 10 ust. 1, art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2019 r. poz. 1292 z późn. zm.) w zw. z art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 26 października 2012 r. (wersja skonsolidowana Dz.Urz.UE.C Nr 326, str. 47), poprzez niezastosowanie tych przepisów i w konsekwencji ograniczanie wynikającej z nich swobody działalności gospodarczej oraz wolności przepływu usług przez uznanie prezentowanej przez Skarżącą informacji o nazwie i lokalizacji Apteki za niezgodną z prawem, podczas gdy zastosowanie ww. przepisów nakazuje uznać, że jest to działanie zgodne z zagwarantowaną przez Konstytucję RP i prawodawstwo Unii Europejskiej swobodą działalności gospodarczej i swobodą świadczenia usług, więc legalne,
4) art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 i art. 136 § 1 K.p.a., polegające na: a) dowolnym, błędnym i niepopartym jakimikolwiek dowodami ustaleniu, że celem działania Skarżącej jest reklama Apteki, a nie informowanie o jej lokalizacji, mimo że prezentowana na kwestionowanych przez organy banerach treść jest ograniczona wyłącznie do takiego przekazu i nie zawiera żadnych elementów ocennych ani zachęty, co potwierdził w uzasadnieniu decyzji sam organ stwierdzając, że "nie zawiera ona jak w przedmiotowej sprawie, elementów ocennych ani zachęty do zakupu", b) błędnym ustaleniu okresu prowadzenia rzekomej reklamy Apteki, tj. przyjęciu, że Skarżąca nie odstąpiła od dalszej reklamy Apteki, czego wynikiem było nakazanie Skarżącej przez organ "zaprzestania naruszenia za pośrednictwem zakazanej reklamy" wyłącznie na tej podstawie, że Skarżąca nie poinformowała
organu o odstąpieniu od działań stanowiących przedmiot niniejszego postępowania, podczas gdy w rzeczywistości Skarżąca zdemontowała: baner umieszczony na budynku przy ul. [...] i widocznego od strony al. [...], na przełomie czerwca i lipca 2018 r., a baner umieszczony na budynku przy ul. [...] i widocznego od strony tej ulicy, [...] czerwca 2018 r., co zgodnie z ww. przepisami regulującymi przebieg postępowania administracyjnego powinno zostać z urzędu ustalone przez GIF.
5) art. 6 K.p.a., poprzez wydanie przez GIF decyzji sprzecznej z literalnym brzmieniem art. 94a ust. 1 P.f., przesądzającym, że informacja o lokalizacji apteki nie stanowi reklamy,
6) art. 7a K.p.a., poprzez rozstrzygnięcie na niekorzyść Skarżącej zaistniałych w niniejszej sprawie wątpliwości co do treści normy prawnej, tj. art. 94a ust. 1 P.f.,
7) art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie oraz nieumorzenie postępowania z uwagi na jego bezprzedmiotowość,
Na podstawie art. 267 TFUE Skarżąca wniosła o zwrócenie się przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, w którym odpowie na pytanie, czy art. 56 TFUE oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu w postaci art. 94a ust. 1 P.f., rozpatrywanemu w postępowaniu głównym, które w celu ochrony zdrowia publicznego nakłada całkowity zakaz reklamy aptek i ich działalności?
W uzasadnieniu skargi Skarżąca obszernie rozwinęła podniesione zarzuty skargi podnosząc, że GIF dokonał wykładni art. 94a ust. 1 P.f. sprzecznej z literalnym brzmieniem tego przepisu, ponieważ informacja o lokalizacji apteki została wprost wyjęta spod zbioru reklamy aptek.
Skarżąca powołała się na orzecznictwo WSA w Warszawie, w którym WSA przyjął stanowisko opowiadające prezentowanym przez Skarżącą poglądom (np. wyrok z 20 grudnia 2018 r. sygn. akt VI SA/Wa 859/18).
Skarżąca podniosła, że nawet gdyby nie istniała norma, wprost dozwalająca na informowanie o lokalizacji i godzinach pracy apteki (tj. zdanie drugie art. 94a ust. 1 P.f.), to i tak informacja taka nie mogłaby zostać uznana za reklamę, gdyż nie mieści się w jej pojęciu znaczeniowym (definicji) - nie ma bowiem cech charakterystycznych dla reklamy. Reklama składa się bowiem z dwóch niezależnych, lecz nierozerwalnie ze sobą związanych elementów, którymi są forma i treść. Aby przekaz mógł być uznany za reklamę, musi zatem kumulatywnie posiadać jej treść (element oddziaływania na odbiorcę, cel w postaci zachęty) oraz formę.
Skarżąca dodała, że w myśl zasady nullum crimen sine lege, nie może być karana za działanie wprost dozwolone w ustawie, a organ nie może posługiwać się rozszerzającą wykładnią interpretując przepisy prawa wbrew ich literalnemu brzmieniu.
Skarżąca podkreśliła, że art. 94a ust. 1 P.f., powinien być interpretowany zgodnie z zasadą wolności działalności gospodarczej, zasadą "co nie jest prawem zabronione, jest dozwolone", zasadą domniemania uczciwości przedsiębiorcy, zasadą przyjaznej interpretacji przepisów.
Skarżąca stwierdził, że w żadnym innym państwie Unii Europejskiej nie obowiązują przepisy całkowicie zakazujące reklamy aptek i powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. wydanym w sprawie C-339/15, w której na analogicznym gruncie zakazu reklamy usług stomatologicznych TSUE stwierdził, że "art. 56 TFUE należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie przepisom krajowym takim jak przepisy rozpatrywane w postępowaniu głównym, które ustanawiają ogólny i całkowity zakaz wszelkiej reklamy dotyczącej świadczeń leczenia ust i zębów".
Skarżąca podkreśliła, że celem podjętych przez nią działań było jedynie poinformowanie pacjentów o lokalizacji apteki, a tym samym umożliwienie im zaspokojenia zapotrzebowania na leki bliżej domu, dlatego zakwestionowała ustalenia GIF w tym zakresie uznając, że są one całkowicie dowolne i nie znajdują potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Zdaniem Skarżącej, nie sposób zgodzić się z organem, że celem działania Skarżącej było zachęcenie klientów do skorzystania z oferty apteki i nabywania w niej produktów, skoro zakwestionowany przekaz w ogóle się do tej oferty nie odnosił.
Skarżąca podniosła ponadto, że organ nakazał Skarżącej "zaprzestania naruszenia za pośrednictwem zakazanej reklamy", wyłącznie na tej podstawie, że Skarżąca "do dnia dzisiejszego nie przedstawiła dowodów potwierdzających, że zaprzestała prowadzenia reklamy za pośrednictwem banerów reklamowych", podczas gdy Skarżąca - mimo że od początku nie zgadza się z prezentowaną przez organy interpretacją przepisów - zdjęła jeden z kwestionowanych banerów na przełomie czerwca i lipca 2018 r., a drugi dokładnie 22 czerwca 2018 r. (prawie 1,5 roku przed wydaniem decyzji GIF). W związku z powyższym Skarżąca stwierdziła, że GIF oparł rozstrzygnięcie w zakresie wysokości wymierzonej kary pieniężnej na błędnym ustaleniu, że Skarżąca dalej prowadzi kwestionowane przez organ działania.
W piśmie procesowym nadesłanym do Sądu, Skarżąca powołała się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 marca 2020 r. sygn. akt II GSK 3613/17, w którym NSA w podobnej sprawie stwierdził, że informacja o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki może budzić w nabywcy, chęć nabycia towaru i zachęcać do skorzystania z jej usług, stanowi więc reklamę apteki, która jednakże z mocy art. 94a ust. 1 zd. 2 P.f. została wyłączona z zakazu reklamy.
GIF w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:
Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja oraz decyzja I instancji nie naruszają przepisów prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.
Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej.
Zgodnie z art. 94a ust. 1 P.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.
Zgodnie natomiast z art. 129b ust. 1 P.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Jak wynika z ust. 2 cytowanego artykułu karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.
Art. 94a ust. 1 P.f., choć w innym brzmieniu został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Przepis ten został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r., przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696), w wyniku czego otrzymał obecnie obowiązujące, przytoczone powyżej brzmienie, oznaczające w istocie, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki.
Zmiany te uzasadniono koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491). Przyjęcie przez ustawodawcę tak szerokiego zakazu reklamy pozostaje w zgodzie z uregulowaniami unijnymi dotyczącymi swobody działalności gospodarczej, reklamy usług (por. pkt 69, 70 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia4 maja 2017 r. w sprawie C-339/15 p-ko Lucowi Vanderborghtowi, opubl curia.europa.eu).
Ustawodawca nie zawarł w P.f., legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", ustalenie zatem znaczenia tego pojęcia jest kluczową kwestią dla dokonania prawidłowej wykładni art. 94a ust. 1 P.f., a w konsekwencji oceny prawidłowości rozstrzygnięć organów Inspekcji Farmaceutycznej zapadłych w tego rodzaju sprawach. Dlatego też, bogate już orzecznictwo sądów administracyjnych wykształciło, co do zasady nie budzący wątpliwości, sposób rozumienia pojęcia "reklamy aptek, punktów aptecznych oraz ich działalności".
Przyjmuje się zatem, że reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15).
W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 668/13 stwierdzono, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.
Przyjmuje się też w orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyrażana zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyroki NSA z 10 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 2979/14, z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 518/15).
Również Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r. (sygn. akt II CSK 289/07; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116) stwierdził, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".
W niniejszej sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej uznały, że Spółka dokonywała reklamy Apteki poprzez umieszczenie dwóch banerów reklamowych zawierających w swej treści nazwę Apteki oraz informację o jej lokalizacji, o wielkości około 3 x 4 m i około 2,5 x 5 m, na ścianach budynku.
Sąd zgadza się z oceną tych działań dokonaną przez organy Inspekcji Farmaceutycznej. Nie budzi wątpliwości Sądu, że celem umieszczenia dwóch tej wielkości banerów na elewacji budynku było zareklamowanie Apteki, w wyniku czego doszło do naruszenia przez Spółkę art. 94a ust. 1 P.f. W ocenie Sądu, pomimo, iż ustawodawca w art. 94a ust. 1 P.f., w zdaniu drugim uznał, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, wyeksponowana w taki sposób, jak na przedmiotowych banerach informacja o lokalizacji Apteki, nazwę, kierunek oraz orientacyjną odległość Apteki, przestała być tylko dozwoloną informacją lecz zaczęła pełnić funkcję zabronionej reklamy Apteki. Umieszczenie na rzucających się w oczy, dużych banerach nazwy danej apteki i wskazanie jej lokalizacji, stanowi w głównej mierze zachętę potencjalnych klientów do wyboru usług tej właśnie apteki, a nie innej. Przy tego rodzaju ekspozycji, przekaz reklamowy, chęć zwrócenia uwagi na tę właśnie aptekę (Aptekę), chęć zainteresowania, a w konsekwencji przyciągnięcia klientów do Apteki, w zdecydowany sposób dominuje nad funkcją jedynie informacyjną. Intencja oraz cel umieszczenia przedmiotowych banerów na elewacji budynków, jest jednoznaczny i czytelny, natomiast argumentacja Spółki odwołująca się do zdania drugiego art. 94a ust. 1 P.f. dotyczącego dozwolonej informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki, stanowi próbę obejścia zakazu reklamy apteki wynikającego ze zdania pierwszego tego przepisu. Należy podkreślić, że w zdaniu pierwszym omawianego przepisu, ustawodawca unormował zdecydowaną, jednoznaczną regułę zabraniającą reklamowania apteki, punktów aptecznych oraz ich działalności. Zdanie drugie tego przepisu, w istocie rzeczy nie zawiera wyjątku od tej reguły, nie wprowadza bowiem żadnej dozwolonej formy reklamy, odnosi się natomiast do informacji o konkretnych danych związanych z funkcjonowaniem tej apteki. Jeżeli zatem dane dotyczące lokalizacji i godzin pracy apteki lub punktu aptecznego, są podawane w formie informacji nie stanowią one reklamy apteki lub punktu aptecznego, czy też ich działalności. Jeżeli natomiast, dane te nie mają tylko formy informacji, poprzez sposób ich ekspozycji, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie, wówczas stanowią zabronioną reklamę apteki, punktu aptecznego lub ich działalności. W niniejszej sprawie zatem sporne banery są reklamą Apteki, ponieważ nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do przyjścia do Apteki, taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi - Spółce i tak odbierze ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Z tych względów Sąd nie zgodził się ze stanowiskiem wyrażonym w jednostkowym na razie w podobnej sprawie, powołanym przez Skarżącą wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 marca 2020 r. sygn. akt II GSK 3613/17, który nie wiąże Sądu w niniejszej sprawie.
Dlatego zdaniem Sądu, organy Inspekcji Farmaceutycznej słusznie uznały, że działanie Skarżącej miało na celu wyróżnienie Apteki i było podejmowane w zamiarze zainteresowania klientów ofertą Apteki. Za niezasadne należy zatem uznać zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organy Inspekcji Farmaceutycznej art. 94a ust. 1 P.f., poprzez jego błędną wykładnie i niewłaściwe zastosowanie, art. 7a K.p.a., poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości co do treści normy prawnej, tj. art. 94a ust. 1 P.f., na niekorzyść Skarżącej, art. 6 K.p.a., poprzez działanie organu sprzeczne z zasadą legalizmu, jak również art. 42 Konstytucji RP, poprzez zastosowanie niedozwolonej w stosunku do przepisów o charakterze karnym i nakładających obowiązek przepisów administracyjnych, rozszerzającej wykładni normy prawnej. Organy bowiem, z przyczyn wskazanych powyżej, prawidłowo uznały, że Spółka uchybiła zakazowi reklamy aptek wynikającemu z art. 94a ust. 1 P.f. Należy podkreślić, że w niniejszej sprawie odbiorcą przekazu wyrażonego w opisanych powyżej banerach Skarżącej, jest przeciętny konsument/pacjent, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych na rynku. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 kwietnia 2015 r. wydany w sprawie II GSK 74/14). Jak podkreślał zaś Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie II GSK 753/14 – "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów.
Taki charakter miały opisane wyżej banery Skarżącej, które wykraczały poza granice informacji wyłączonej z zakazu reklamy apteki, co oznacza, że niezasadny jest także zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organ art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 i art. 136 § 1 K.p.a., polegającego na dowolnym oraz błędnym ustaleniu, iż celem działania Skarżącej była reklama Apteki, a nie poinformowanie o jej lokalizacji. Zarzut ten jest również niezasadny odnośnie ustalonego przez GIF terminu stwierdzonego naruszenia. Z zaskarżonej decyzji jednoznacznie wynika, że kara pieniężna została nałożona na Skarżącego za stwierdzone naruszenie zakazu prowadzenia reklamy Apteki w okresie od 12 marca 2018 do dnia wydania decyzji przez organ I instancji, ta natomiast była wydana 13 czerwca 2018 r. Skarżąca wyjaśniła natomiast w skardze, że jeden z banerów zdemontowała na przełomie czerwca i lipca 2018 r., a drugi 22 czerwca 2018 r. Kara pieniężna nałożona przez organ I instancji, której wysokość zaakceptował GIF w zaskarżonej decyzji, obejmuje zatem krótszy okres niż faktyczny okres, w którym Skarżąca znajdowała się w sytuacji naruszenia, w sporny w niniejszej sprawie sposób, zakazu reklamy apteki. Nie znajduje w związku z tym potwierdzenia w faktach twierdzenie Skarżącej, że GIF oparł rozstrzygnięcie w zakresie wysokości wymierzonej kary pieniężnej na błędnym ustaleniu, że Skarżąca dalej prowadzi kwestionowane przez organ działania.
Sąd stwierdza, że niezasadny jest zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organ art. 2, art. 8, art. 10 ust. 1, art. 11 ust. 1 ustawy Prawo przedsiębiorców w zw. z art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, poprzez ich niezastosowanie i ograniczanie swobody działalności gospodarczej i wolności przepływu usług. W tym względzie Sąd całkowicie zgadza się ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażonym w wyroku z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 550/15, zgodnie z którym: "(...) przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się, według Sądu, niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów. Z powyższych przyczyn, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarty w art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek nie jest sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji." (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 grudni a2018 r., sygn. akt II GSK 1613/18).
W ocenie Sądu, wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie C-339/15, w którym TSUE stwierdził, że "art. 56 TFUE należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie przepisom krajowym takim jak przepisy rozpatrywane w postępowaniu głównym, które ustanawiają ogólny i całkowity zakaz wszelkiej reklamy dotyczącej świadczeń leczenia ust i zębów", nie może być powołany jako wydany w analogicznej do niniejszej sprawy, skoro ustawodawca w zd. 2 art. 94a ust. 1 P.f., za dozwoloną uznał informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W ocenie Sądu natomiast, informacja ta nie może przybrać formy reklamy, ponieważ wówczas będzie stała w sprzeczności z treścią zd. 1 tego artykułu.
W konsekwencji niezasadności rozpatrzonych powyżej zarzutów skargi, niezasadny jest także zarzut dotyczący naruszenia art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., poprzez jego niezastosowanie, tj. nieumorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.
Z przedstawionych powyżej względów Sąd uznał również, że brak jest podstaw do uwzględnienia wniosku Skarżącej podniesionego na rozprawie o zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym na wskazane we wniosku pytanie prawne.
Sąd stwierdza, że organy obu instancji, działając na podstawie przepisów prawa zebrały i rozpatrzyły w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy oraz wyjaśniły dokładnie stan faktyczny sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes Skarżącej. Dowody zgromadzone w sprawie nie budzą wątpliwości Sądu, a argumentacja oraz ocena materiału dowodowego dokonana przez organy mieści się w granicach swobodnej oceny dowodów. Ponadto, uzasadnienie zaskarżonej decyzji, jak i decyzji I instancji, spełnia wymogi określone w art. 107 § 3 K.p.a.
Z tych względów, Sąd nie stwierdził w niniejszej sprawie naruszenia przez GIF przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy, jak również przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.