VI SA/Wa 2266/19

VI SA/Wa 2266/19 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2020-02-13
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2019-11-06
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Agnieszka Łąpieś-Rosińska
Joanna Wegner
Pamela Kuraś-Dębecka /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne
Inne
Sygn. powiązane
II GSK 554/20 - Wyrok NSA z 2023-09-12
Skarżony organ
Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2019 poz 499
art. 94a; art. 129b; art. 52 ust. 1;
Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
art. 20; art. 22;
Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
Dz.U. 2007 nr 75 poz 492
Ustawa z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw
Dz.U.UE.L 2004 nr 136 poz 34
Dyrektywa 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniająca dyrektywę 2001/83/WE w sprawie  wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Tekst mający znaczenie dla EOG).
Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
art. 60 pkt 7
Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
Dz.U. 2018 poz 2096
art. 7; art. 77 par 1; art. 80;
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędzia WSA Joanna Wegner Protokolant ref. staż. Robert Mirończyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2020 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w R. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę
Uzasadnienie
Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF"), zaskarżoną decyzją, w pkt II, utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej "WIF") w zakresie pkt 1, w którym WIF stwierdził, że [...] sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w [...] (dalej "Skarżąca") naruszyła zakaz prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz w zakresie pkt 2, w którym WIF nakazał Skarżącej zaprzestać tego naruszenia, a w pkt I zaskarżonej decyzji GIF zmienił decyzję WIF w ten sposób, że zmniejszył nałożoną karę pieniężną z 40.000 złotych do 30.000 złotych.
Jako podstawę prawną skarżonej decyzji wskazano art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1-3 i art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2019 r., poz. 499 ze zm.), dalej "p.f." oraz art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 104 § 1 i § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm.), dalej "k.p.a.".
Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.
W październiku 2017 r. WIF z urzędu wszczął wobec Skarżącej postępowanie administracyjne w związku z podejrzeniem prowadzenia przez nią zakazanej reklamy apteki ogólnodostępnej, zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] (dalej "Apteka"), za pomocą zamieszczenia w gazecie "[...]" (dalej "Gazeta") ogłoszenia o Aptece, zawierającego jej logo oraz adres i godziny otwarcia. Ogłoszenie to umieszczone zostało się w bezpośrednim sąsiedztwie ogłoszenia "NAJNIŻSZE CENY [...] ul. [...]".
Jednocześnie WIF wezwał Skarżącą do wyjaśnienia:
na czyje zlecenie umieszczono w Gazecie ogłoszenie zawierające informacje o lokalizacji i godzinach otwarcia Apteki oraz jej logo?;
przez jaki okres czasu ww. materiał był/jest, w ww. formie, udostępniany w Gazecie?;
w sytuacji, gdy zlecającym była Skarżąca, czy w związku z usytuowaniem informacji dot. Apteki przy wyróżniającym się haśle "Najniższe ceny" występowała ona do wydawcy Gazety o zmianę lokalizacji tego ogłoszenia?
czy Skarżąca w związku z prowadzeniem Apteki podejmowała jakiekolwiek inne działania marketingowe, mające na celu promowanie Apteki, a jeśli tak, to jakie?
WIF wezwał także Redaktora Naczelnego Gazety do złożenia wyjaśnień na okoliczność prowadzenia przez Skarżąca reklamy Apteki, w tym o wskazanie:
na czyje zlecenie umieszczone zostało:
ogłoszenie zawierające informacje o lokalizacji i godzinach otwarcia Apteki oraz jej logo;
ogłoszenie dotyczące usług budowlanych realizowanych pod firmą [...], którego elementem jest m.in. wyróżniające się hasło "Najniższe ceny"?
przez jaki okres czasu ww. ogłoszenia były/są udostępniane w określonym wyżej kształcie?
kto ustalał szatę graficzną obu ww. ogłoszeń oraz zdecydował o umieszczeniu ich bezpośrednio jedno pod drugim?
czy Skarżąca w związku z prowadzeniem Apteki zlecała umieszczenie w Gazecie jakichkolwiek innych materiałów, mających na celu promowanie Apteki, a jeśli tak, to zakresu zlecenia oraz przekazanie przykładowych materiałów, jakie zostały zlecone do umieszczenia w Gazecie.
Redaktor Naczelna Gazety podała, że ogłoszenie dotyczące Apteki zamówiła Skarżąca i jest to jedyne zlecenie, a ogłoszenie dotyczące [...] zamówił J. L.. Nadto Redaktor wyjaśniła, że owe ogłoszenia ukazują się od pierwszego numeru kwietniowego do odwołania, a gotowa szata graficzna tych ogłoszeń została przedstawiona obu Zamawiającym i umiejscowiona w Gazecie według otrzymanych wytycznych.
Skarżąca oświadczyła, że sporne ogłoszenie jest jedyną formą marketingową dotyczącą Apteki i ukazywało się ono w Gazecie na jej zlecenie, przy czym nie pamięta od kiedy - wskazała "okres kilku miesięcy". Nadto podała, że nie miała żadnego wpływu na umieszczenie jej ogłoszenia w bliskim sąsiedztwie ogłoszenia zawierającego hasło "Najniższe ceny" oraz że nie występowała do Gazety o zmianę lokalizacji ogłoszenia.
WIF, działając na podstawie art. 94a p.f., stwierdził naruszenie przez Skarżącą zakazu prowadzenia reklamy Apteki poprzez zamieszczenie – na jej zlecenie i według jej wytycznych, w Gazecie ogłoszenia zawierającego logo, adres i godziny otwarcia Apteki w bezpośrednim sąsiedztwie ogłoszenia zawierającego hasło "NAJNIŻSZE CENY". Jednocześnie WIF nakazał Skarżącej zaprzestać prowadzenie ww. działań reklamowych oraz nałożył na nią - na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f., karę pieniężną w wysokości 40.000 złotych.
Skarżąca od powyższej decyzji złożyła odwołanie, w którym wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania, lub uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, zarzuciła naruszenie:
przepisów postępowania, tj.:
art. 104 § 1 i § 2 w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez brak precyzyjnego wskazania z jakiego tytułu kara pieniężna została nałożona,
art. 7 w zw. art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niezebranie dostatecznego materiału dowodowego w sprawie;
naruszenie prawa materialnego, tj.:
art. 94a ust. 1 p.f. poprzez przyjęcie, że ogłoszenie zawierające wyłącznie informacje o lokalizacji oraz godzinach pracy Aptek stanowi niedozwoloną reklamę tej Apteki, podczas gdy art. 94a ust. 1 p.f. wyraźnie wyłącza informacje o lokalizacji i godzinach pracy aptek spod zakresu pojęcia reklamy aptek;
art. 129b ust. 2 p.f. poprzez niewłaściwą ocenę przesłanek uwzględnianych przy ustaleniu wysokości kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia jej w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanych działań.
GIF utrzymał w mocy decyzję WIF, gdyż - mając na względzie treść art. 94a ust. 1 p.f. oraz orzecznictwo sądów administracyjnych w tym zakresie, działania Skarżącej ocenił jako naruszające zakaz reklamy Apteki i jej działalności.
Za bezsporne i udowodnione (wynikające ze zgromadzonych dowodów, w tym z oświadczenia Redaktor Naczelnej Gazety i samej Skarżącej) GIF uznał to, że na lamach Gazety, w bezpośrednim sąsiedztwie, publikowane były jednocześnie dwa ogłoszenia, tj. ogłoszenie Skarżącej zawierające w swej treści logo, adres i godziny otwarcia Apteki oraz ogłoszenie innego podmiotu (budowlanej firmy) zawierające w swej treści hasło "NAJNIŻSZE CENY". W ocenie organu zastosowana stylistyka ww. ogłoszeń oraz ich umiejscowienie, według wytycznych Zamawiających, powoduje, że odbiorca w pierwszej kolejności zauważał hasło "NAJNIŻSZE CENY", następnie nazwę, logotyp oraz adres i lokalizację Apteki, a dopiero potem informacje dotyczące przedsiębiorcy budowlanego, które zapisane zostały mniejszą czcionką oraz odsunięto je od ww. hasła "NAJNIŻSZE CENY". GIF zauważył także, że oba ogłoszenia zostały rozdzielone cienką, niemal niewidoczną, linią.
Powyższe w ocenie organu miało na celu wyróżnienie Apteki na tle innych konkurencyjnych placówek ochrony zdrowia oraz zachęcenie klientów do korzystania z usług Apteki, jako oferującej "najniższe ceny". Ogłoszenie dot. Apteki zostało tak skonstruowane i zamieszczone na zlecenie Skarżącej w Gazecie, aby odbiorca w pierwszej kolejności zauważył hasło "NAJNIŻSZE CENY", a następnie nazwę Apteki (jej logotyp) oraz adres i lokalizację. To działanie Skarżącej GIF przyjął jako noszące znamiona niedozwolonej reklamy Apteki i jej działalności, gdyż celem jego nie było wyłącznie poinformowanie pacjentów o lokalizacji i godzinach pracy Apteki, ale również zachęcenie ich do skorzystania z usług tej Apteki. GIF podkreślił przy tym, że Skarżąca miała wpływ zarówno na szatę graficzną ogłoszenia, jak i jego usytuowanie tuż nad ogłoszeniem dotyczącym usług budowlanych z ww. hasłem.
GIF w konsekwencji stwierdził, że opisane działanie Skarżącej miało na celu obejście przepisów prawa dotyczących zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalność. Pod pozorem neutralnej informacji, rzekomo dotyczącej lokalizacji oraz godzin otwarcia Apteki, która została zamieszczona w Gazecie obok drugiego modułu, zawierającego wyróżniające się na tle całości hasło "NAJNIŻSZE CENY ", służyło w istocie wzbudzeniu zainteresowania przedmiotową Apteką i zachęcało do skorzystania z jej oferty. Wyjaśniono przy tym, że zakaz reklamy aptek obejmuje również reklamę skojarzeniową.
W tym stanie rzeczy GIF nie podzielił zarzutów odwołania dotyczących naruszenia przepisów procesowych oraz art. 94a p.f. W jego ocenie WIF zebrał w wystarczającym stopniu materiał dowodowy i wydał decyzję zawierającą wszystkie elementy wymagane przepisami prawa. Na ten materiał dowodowy składają się m.in. wycinek z Gazety nr [...] z [...] lipca 2017 r., oświadczenie Redaktor Naczelnej Gazety oraz wyjaśnienia samej Skarżącej. Nadto GIF stwierdził, że organ pierwszej instancji zawiadomił Skarżącą o wszczęciu niniejszego postępowania oraz umożliwił jej, w jego toku, wypowiedzenie się w sprawie.
GIF podzielił natomiast zarzut naruszenia art. 129b ust 2 p.f. Za zasadne uznał obniżenie nałożonej na Skarżącą kary pieniężnej z 40.000 złotych do 30.000 złotych oraz jednoczesne doprecyzowanie z jakiego tytułu została ona wymierzona (pkt I skarżonej decyzji). Wyjaśnił, że na wysokość kary wpłynęło to, że stwierdzone prowadzenie przez Skarżącą reklamy dotyczyło jednej Apteki, w dość długim okresie, bo od kwietnia 2017 r. do dnia zakończenia postępowania oraz to, że Skarżąca nie odstąpiła od prowadzenia tej reklamy dobrowolnie – nie powiadomiła o tym fakcie. Nadto GIF podał, że z urzędu wiadomym mu jest, że na Skarżącą za naruszenie zakazu reklamy Apteki nałożona została już inna kara 20.000 złotych, a mimo to ponownie dopuściła się ona tego naruszenia.
Skarżąca, niezgadzając się z decyzją GIF, w terminie zaskarżyła ją do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie i wnosząc o uchylenie zarówno skarżonego rozstrzygnięcia, jaki i poprzedzającej go decyzji WIF, zarzuciła naruszenie:
przepisów postępowania tj.:
art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez zaniechanie zarówno przez WIF, jak i GIF podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu zarzucanego w sprawie naruszenia, co doprowadziło do wydania decyzji opartej na niepełnym materiale dowodowym, który nie dowodzi prowadzenia reklamy Apteki;
art. 80 w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez błędną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w Aptece prowadzona była reklama, a nadto, że reklama ta była prowadzona przez Skarżącą, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego, materiału dowodowego nie pozwala na wysnucie takiego wniosku;
naruszenie prawa materialnego tj.:
art. 94a ust. 1 p.f. poprzez błędną wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że informacja o lokalizacji, godzinach otwarcia, nazwie i logo Apteki stanowi niedozwoloną jej reklamę, podczas gdy na podstawie analizy treści materiału nie można jej przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej;
art. 129b ust. 1 p.f. poprzez niewłaściwą ocenę przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia jej w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.
W uzasadnieniu skargi Skarżąca rozwinęła każdy z zarzutów.
Jej zdaniem w sprawie naruszono zasadę prawdy materialnej i zasadę działania organu administracyjnego z urzędu, gdyż nie przeprowadzono postępowania dowodowego, które pozwoliłoby na wyczerpujące ustalenia istotnych elementów stanu faktycznego, w tym rzeczywistego czasookresu prowadzenia rzekomej reklamy Apteki. W ocenie Skarżącej stan sprawy został ustalony w oparciu o domniemania organów, poczynione na jej niekorzyść.
W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie zaprezentowane w uzasadnieniu skarżonej decyzji.
Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:
Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi, jak i prawem procesowym.
Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz.U. z 2019, poz. 2325, dalej "p.p.s.a.").
Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sąd uznał, że nie jest ona zasadna, gdyż zarówno zaskarżona decyzja GIF, jak i utrzymana przez nią w mocy decyzja WIF, nie naruszają przepisów prawa.
Przedmiotem postępowania, w efekcie którego organ wydał skarżoną decyzję, było prowadzenie przez Skarżącą niedozwolonej reklamy Apteki i jej działalności. Reklama ta polegała na umieszczeniu, na zlecenie Skarżącej, w lokalnej Gazecie ogłoszenia zawierającego w swej treści: napis "[...]", apteczne logo, lokalizację oraz dni i godziny otwarcia, prowadzonej przez Skarżącą Apteki, w bezpośrednim sąsiedztwie hasła "NAJNIŻSZE CENY". Ze znajdującego się w aktach zdjęcia ww. ogłoszenia bezspornie wynika, że pierwszym, co "rzuca się w oczy" czytelnikowi jest hasło "NAJNIŻSZE CENY", a następnie "APTEKA ul. [...]". Dopiero "wczytanie" się w owo ogłoszenie pozwala zauważyć, że hasło "NAJNIŻSZE CENY" nie odnosi się bezpośrednio do ogłoszenia Skarżącej, ale do ogłoszenia zamieszczonego przez firmę budowlaną. Nadto, badając owe ogłoszenia należy przyznać racje organom, że czcionka, którą zapisano dane firmy budowlanej, jest zdecydowanie mniejsza od wszystkich innych znaków użytych w obu ogłoszeniach, a zwłaszcza napisów "APTEKA" i "NAJNIŻSZE CENY", które są w nich dominujące.
W ocenie Sądu organy właściwie oceniły, że opisany powyżej zabieg Skarżącej – umieszczenie swojego ogłoszenia dotyczącego Apteki w bezpośrednim sąsiedztwie hasła "NAJNIŻSZE CENY", nie był przypadkowy i w istocie stanowił niedozwoloną reklamę skojarzeniową. Bezspornie ze sprawy wynika, że sposób usytuowania ogłoszenia aptecznego był konsultowany ze Skarżącą (v. maile zatwierdzające finalną wersję grafik obu, połączonych ogłoszeń). Sąd zauważa przy tym, że z tych maili wynika także, że konsultacje grafik były prowadzone łącznie, stąd Skarżąca miała wiedzę, że ogłoszenia będą publikowane jedno pod drugim – pierwsze dot. Apteki oraz jak będą one wyglądały zestawione. To dowodzi racji organów, że Skarżąca miała na celu obejście ustawowego zakazu prowadzenia reklamy Apteki i jej działalności. Zgoda Skarżącej na zamieszczenie obu ogłoszeń w sposób wyżej opisany niewątpliwe służyła wzbudzeniu zainteresowania Apteką i zachęceniu do skorzystania z jej oferty.
Zasadnie zauważył GIF, że powyższych ustaleń Skarżąca w żadnym razie nie obaliła, a jedynie odmiennie jej interpretowała i interpretuje w kontekście art. 94a ust. 1 p.f. W ustalonych okolicznościach stanu faktycznego sprawy, organy Inspekcji Farmaceutycznej, w procesie jego subsumcji pod zastosowane normy prawa, prawidłowo zinterpretowały przepisy art. 94a i art. 129b p.f., stanowiące materialnoprawną podstawę podjętych w sprawie rozstrzygnięć. Według pierwszego z wymienionych przepisów zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Według drugiego natomiast karze pieniężnej w wysokości do 50 000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki (...) oraz jej działalności. Przy ustalaniu wysokości tej kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.
Rozpoznając sprawę warto podkreślić, że przepisy art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Przepis art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący w dacie orzekania art. 94a ust. 1 p.f., który jednoznacznie stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zdanie drugie tego przepisu mówi, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.
Działalność, na którą Skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom, które Skarżąca jest obowiązana znać i przestrzegać.
Warto przypomnieć, że przepis art. 94a p.f. został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2007 r. nr 75, poz. 492), a to w konsekwencji implementacji do prawa polskiego m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.
Przepis art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2011 r. nr 122, poz. 696).
Obecnie zatem, czyli w dacie stwierdzenia naruszenia normy zakazującej reklamę Apteki oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 p.f. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie, jak wyżej wskazano, informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.
Powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne – ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, tj. działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.
Zauważyć należy także, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 p.f. w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się zatem definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Za reklamę apteki powinny zostać uznane wszelkie działania "polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży" (zob. WSA w Warszawie w wyroku z 20 września 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 838/10) oraz "każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece" (zob. WSA w Warszawie w wyroku z 14 maja 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2215/07).
Reklamą apteki jest zatem każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych, z wyłączeniem zawartym w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 p.f. Nie ulega przy tym wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy, także reklamy skojarzeniowej. Podstawowym jej celem - elementem jest jednak, niezależnie od formy, zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do skorzystania z oferty konkretnej apteki - zwiększenie sprzedaży w danej aptece (v. Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a Pf, stan prawny na 1 lipca 2009 r.). Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (v. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II GSK 289/07, Lex Nr 307127).
W ocenie Sądu, w stanie faktycznym niniejszej sprawy, wynikającym ze zgromadzonych dowodów, organy właściwie przyjęły za reklamę Apteki celowe działanie Skarżącej, będące w istocie reklamą skojarzeniową, polegające na zestawieniu danych Apteki (logo, adres, dni i godziny otwarcia) z hasłem "NAJNIŻSZE CENY". Taki zabieg bez wątpienia miał na celu reklamę Apteki i skojarzenie jej z hasłem "NAJNIŻSZE CENY", a tym samym zachęcenie czytelników Gazety do skorzystania z oferowanych w Aptece produktów, co miało w efekcie przełożyć się na zwiększenie sprzedaży w Aptece. Sposób zamieszczenia tego ogłoszenia był bez wątpienia nieprzypadkowy, a zatem celowy i świadomy. Warto w tym miejscu zaznaczyć, co jest wiadome Sądowi z urzędu, że Skarżąca już dwa razy została ukarana za prowadzenie reklamy swoich aptek, w tym raz za dopuszczenie się reklamy tej samej Apteki co w rozpoznawanym obecnie przypadku. We wszystkich tych sprawach na Skarżącą nakładano kary pieniężne z jednoczesnym, dokładnym wyjaśnieniem czym jest reklama apteki i jej działalności (v. sprawa VI SA/Wa 2147/18 – kara za prowadzenie w styczniu 2016 r. reklamy apteki w [...] przy ul. [...] oraz sprawa VI SA/Wa 832/19 - kara za prowadzenie w styczniu 2016 r reklamy aptek w [...] przy ul. [...] oraz w [...] przy ul. [...]).
W tym stanie rzeczy prawidłowa jest decyzji GIF w zakresie, w jakim utrzymuje w mocy zarówno stwierdzenie WIF, że Skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu reklamy Apteki, tj. art. 94a ust. 1 p.f., jak i nakaz WIF zaprzestania przez Skarżącą stosowania niedozwolonej reklamy Apteki. Zasadnie w sprawie podniesiono, że Skarżąca na żadnym etapie postępowania nie złożyła stosownego oświadczenie, że zaprzestała zarzucanego jej naruszenia.
Konsekwencją powyższego ustalenia była konieczność zastosowania przez organy Inspekcji Farmaceutycznej art. 129b p.f., zgodnie z którym karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Przy ustalaniu wysokości tej kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.
W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie GIF ostatecznie słusznie zmniejszył wysokość nałożonej kary pieniężnej do 30.000 złotych z uwagi na to, że naruszenie dotyczyło tylko jednej apteki i mając jednocześnie na względzie fakt, że to nie pierwsze naruszenie przez Skarżącą zakazu reklamy aptek. Przy miarkowaniu tej kary – wbrew zarzutom Skarżącej, ustalono także w sposób jednoznaczny okres naruszenia – tj. od kwietnia 2017 r. (v. wyjaśnienia Redaktor Naczelnej Gazety i załączone do niego dokumenty) do zakończenia postępowania, bowiem - jak to wcześniej przywołano, Skarżąca nie powiadomiła organów o zaprzestaniu działań reklamowych.
Przy wymiarze kary uwzględniono zatem wszystkie kryteria wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 p.f., czyli okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także, czy doszło już uprzednio do naruszenia przepisów przez kontrolowany podmiot. Nie można zatem skutecznie zarzucić, że kara została nałożona w wysokości rażąco zawyżonej, w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego. Na Skarżącą nałożono już dwukrotnie kary w oparciu o ww. normę, a mimo to, ponownie, dopuściła się ona naruszenia bezwzględnego, ustawowego zakazu reklamy aptek. Taka postawa dowodzi, że dotychczas wymierzone Skarżącej sankcje, z których jedna opiewała na 20.000 złotych, nie były dla niej na tyle dolegliwe, aby odstąpiła od naruszania art. 94a p.f.
Reasumując, Sąd nie dopatrzył się ani naruszenia przepisów postępowania, które mogłoby mieć jakikolwiek istotny wpływ na wynik sprawy, m.in. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, zwłaszcza przepisów art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 p.f. Przeprowadzone postępowanie administracyjne, które zakończyło się wydaniem zaskarżonej decyzji, zostało poprzedzone wyczerpującym postępowaniem dowodowym, w którym organy dowiodły - w sposób niewątpliwy, ponownego naruszenia przez Skarżącą zakazu z art. 94a ust. 1 p.f., za co wymierzyły jej karę, której wysokość została należycie uzasadniona. W tym stanie rzeczy żaden z zarzutów skargi nie mógł zostać uznany za usprawiedliwiony, a tym samym uwzględniony.
Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.