VI SA/Wa 203/20

VI SA/Wa 203/20 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2020-12-16
orzeczenie nieprawomocne
Data wpływu
2020-01-23
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Barbara Kołodziejczak-Osetek /przewodniczący/
Joanna Wegner
Pamela Kuraś-Dębecka /sprawozdawca/
Symbol z opisem
6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne
Inne
Sygn. powiązane
II GSK 1636/21 - Wyrok NSA z 2021-10-29
Skarżony organ
Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2019 poz 499
art. 94a ust. 1 i 3; art. 52 ust. 1; art. 129b ust. 1 i 2;
Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
Dz.U.UE.L 2004 nr 136 poz 34
Dyrektywa 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniająca dyrektywę 2001/83/WE w sprawie  wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Tekst mający znaczenie dla EOG).
Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2;
Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej
Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
art. 56
Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
art. 20; art. 22;
Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
Dz.U. 2018 poz 2096
art. 7; art. 77 par 1; art. 80; art. 107 par 3
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak – Osetek Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś – Dębecka (spr.) Sędzia WSA Joanna Wegner po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 16 grudnia 2020 r. sprawy ze skargi O. Sp. z o.o z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w zakresie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę
Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją z [...] grudnia 2019 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej "WIF") z [...] sierpnia 2019 r., w której to decyzji WIF;
I. umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez przedsiębiorcę – O. sp. z o.o. z siedzibą w M. ( dalej "Skarżąca", "Strona", "Spółka") niedozwolonej reklamy:
- apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej przy ul. [...] w [...],
- apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej przy [...] w [...],
- apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej przy [...] w [...] poprzez:
- umieszczenie na łamach gazety "[...]" oraz "[...]" w miejscu przeznaczonym na reklamę, logotypu oraz danych adresowych i informacji o godzinach otwarcia wskazanych wyżej placówek ochrony zdrowia,
- kolportaż ulotek dotyczących placówki w [...] oraz placówki w [...] zawierających nazwę, logotyp, dane adresowe, godziny otwarcia, mapkę dojazdu do apteki, z uwagi na zaprzestanie stosowania reklamy przed zakończeniem postępowania prowadzonego pod sygnaturą [...];
II. nałożył na przedsiębiorcę:
- O. sp. z o.o. z siedzibą w M. karę pieniężną w kwocie 9 000,00 zł za prowadzenie na przełomie 2015 i 2016 r. (ulotki) oraz od 09 lutego 2016 r. do 28 maja 2018 r. (ogłoszenie w gazecie) reklamy w/w placówek ochrony zdrowia,
Jako podstawę prawną zaskarżonej decyzji wskazano art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019, poz. 499 z późn. zm.), dalej: "p.f." oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018, poz. 2096 z późn. zm), dalej: "k.p.a.".
Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.
Z akt sprawy wynika, że WIF wszedł w posiadanie materiału dowodowego tj. gazety z terenu powiatu [...] ("[...]" oraz "[...]").
Na łamach przedmiotowych gazet w miejscu przeznaczonym na reklamę były promowane apteki tj.:
- apteka ogólnodostępna o nazwie "[...]" zlokalizowana przy ul. [...] w [...],
- apteka ogólnodostępna o nazwie "[...]" zlokalizowana przy ul. [...] w [...],
- apteka ogólnodostępna o nazwie "[...]" zlokalizowana przy ul. [...] w [...] poprzez zamieszczenie w ogłoszeniach logotypu oraz danych adresowych i informacji o godzinach otwarcia wskazanych wyżej placówek ochrony zdrowia.
Pismem z dnia 24 maja 2018 r. WIF zawiadomił Spółkę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia przepisu art. 94a ust.1 p.f. oraz w sprawie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy przedmiotowych aptek.
Następnie WIF przeprowadził postępowanie dowodowe zmierzające do ustalenia na czyje zlecenie umieszczono na łamach gazety "[...]" oraz "[...]" w miejscu przeznaczonym na reklamę nazwę, logotyp oraz dane adresowe i informacje o godzinach otwarcia wskazanych wyżej placówek ochrony zdrowia oraz na jaki czas umieszczono ww. materiał, czy miało to charakter jednorazowy czy też cykliczny.
W odpowiedzi na pytania WIF dotyczące materiału umieszonego w gazetkach Strona potwierdziła, że umieszczenie na łamach gazety "[...]" oraz "[...]" w miejscu przeznaczonym na reklamę nazwę, logotypu oraz danych adresowych i informacji o godzinach otwarcia wskazanych wyżej placówek ochrony zdrowia, nastąpiło na jej zlecenie.
Ponadto organ I instancji wezwał do złożenia wyjaśnień na temat reklamy wydawcę gazety "[...]" oraz wydawcę gazety "[...]". W odpowiedzi na powyższe "[...]" wyjaśniły, że zlecenie, o którym mowa w wezwaniu organu zrealizowane zostało dla przedsiębiorcy – O. Sp. z o. o. Materiał udostępniany był w okresie od 9 lutego 2016 r. do 28 maja 2018 r. i na dzień składania wyjaśnień nie był udostępniany. Natomiast, pomimo ponaglenia redakcja "[...]" nie udzieliła odpowiedzi.
W toku postępowania za pośrednictwem Burmistrza [...]
doszło do przesłuchania w charakterze świadka J. S. - Redaktor Naczelnej "[...]" na okoliczność naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego oraz świadka R. P. - osoby wchodzącej w skład redakcji "[...]".
Jednocześnie organ ustalił, że sporne ulotki były kolportowane na przełomie lat 2015/2016 r., co przyznała sama Strona. Jednakże w ocenie organów ulotki mogły być kolportowane znacznie dłużej wśród pacjentów.
Po zakończeniu postępowania dowodowego WIF wydał w przedmiotowej sprawie decyzję o treści wskazanej powyżej.
W odwołaniu od tej decyzji Spółka wniosła o uchylenie decyzji WIF i umorzenie postępowania w pierwszej instancji.
GIF, po zapoznaniu się z zebraną w sprawie dokumentacją, utrzymał w mocy decyzję WIF z [...] sierpnia 2019 r.
Przywołując treść art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne organ odwoławczy stwierdził, że co prawda przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób rozumienia tej kwestii został wypracowany z pomocą orzecznictwa Sądów Administracyjnych. Organ odwoławczy zacytował wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 sierpnia 2014 r., o sygn. akt II GSK 1000/13, gdzie wskazano,: "(...) reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego tym «określonym zachowaniem» będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. «Zwiększeniem obrotów» sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży tub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości."
Mając na uwadze przedmiot postępowania, czyli naruszenie przez Stronę zakazu reklamy apteki wskazanej w art. 94a ust.1 p.f, poprzez udostępnianie na łamach lokalnej gazety w miejscu przeznaczonym na reklamę, logotypu oraz danych adresowych, informacji o godzinach otwarcia wskazanych wyżej placówek ochrony zdrowia oraz kolportaż ulotek GIF ocenił te działania Strony jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności.
Organ II instancji uznał za bezsporne oraz udowodnione, że Strona prowadziła reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej przy ul. [...] w [...], przy ul. [...] w [...] oraz przy ul. [...] w [...] poprzez umieszczenie na łamach gazety "[...]" oraz "[...]" w miejscu przeznaczonym na reklamę, logotypu oraz danych adresowych i informacji o godzinach otwarcia wskazanych wyżej placówek ochrony zdrowia.
Jak wynika z materiału dowodowego - egzemplarza gazety "[...]" wydanie nr [...] z dnia [...] kwietnia 2018 r. - ogłoszenie reklamowe zostało zamieszczone na stronie 2 przedmiotowej gazety w dolnej środkowej jej części. Ogłoszenie ma następującą szatę graficzną: na połowie powierzchni reklamowej na czerwonym tle białą czcionką wpisano nazwę "[...]", logotyp, oraz godziny otwarcia, zaś na drugiej połowie ogłoszenia na białym tle czerwoną czcionką wpisano dane adresowe przedmiotowych aptek.
Znajdująca się w aktach sprawy kopia stron gazety "[...]" wydanie nr [...] z dnia [...] marca 2018 r. wskazuje, że w przedmiotowej publikacji zamieszczono reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej przy ul. [...] w [...], przy ul. [...] w [...] oraz przy ul. [...] w [...]. Powierzchnia reklamowa ogłoszenia również została podzielona na dwie części zawierające nazwę "[...]", logotyp oraz dane adresowe i informacje o godzinach otwarcia wskazanych wyżej placówek ochrony zdrowia.
W ocenie GIF oba ogłoszenia są podobne w warstwie wizualnej. Zostały zamieszczone w miejscu wyznaczonym na ogłoszenia reklamowe. Potwierdza to, że wykupienie powierzchni reklamowej w przedmiotowych gazetach na ogłoszenie było działaniem marketingowym realizowanym przez Stronę. Ogłoszenia jasno wskazywały, jakich konkretnie aptek reklama dotyczy poprzez wskazanie elementów wyróżniających je od innych konkurencyjnych tj. nazwa, logotyp, dane adresowe. Ponadto, ogłoszenia umieszczone w prasie z uwagi na ich formę, przekaz i cel miały na celu wyróżnienie konkretnych aptek na lokalnym rynku, zachęcenie klientów do skorzystania z ich usług i dotarcie do szerszej grupy pacjentów.
GIF podzielił stanowisko WIF, że ogłoszenia miały tylko pozornie neutralny przekaz. Właściwym celem realizowanym przez Stronę było obejście przepisów prawa dotyczących zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Przedmiotowy materiał pod pozorem neutralnej informacji, służył wzbudzeniu zainteresowania przedmiotowymi aptekami.
Opierając się na utrwalonym orzecznictwie Sądów Administracyjnych GIF wskazał, że ujawnione ulotki reklamowe dotyczące placówki w [...] oraz placówki w [...] swoją szatą graficzną zwracały uwagę potencjalnych klientów. Na jednej stronie ulotki na czerwonym tle umieszczono białe napisy obejmujące wskazanie godzin otwarcia, nazwę aptek oraz na żółto zaznaczenie logotypu. Na drugiej stronie ulotki umieszczono dane dotyczące placówki w [...] oraz placówki w [...] tj. dane adresowe, oraz mapkę dojazdu do placówki w [...] oraz placówki w [...].
W ocenie GIF kolportaż ulotek jest działaniem reklamowym mającym na celu wypromowanie konkretnych aptek. Kolportaż ma na celu zwiększenie kręgu odbiorców. Jest to działanie celowe, nastawione na wpływanie na potencjalne wybory pacjentów odnośnie decydowania przez nich o tym, w jakiej aptece dokonają zakupów na lokalnym rynku. Bez wątpienia kolportaż ulotek mieści się zatem w katalogu działań reklamowych co potwierdza przytoczone wyżej orzecznictwo.
W przedmiotowej sprawie organ I instancji ustalił, że Strona zaprzestała przed dniem wydania decyzji przez organ pierwszej instancji prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki, co uzasadniało umorzenie postępowania w sprawie nakazania jednakże nie zwalnia to organu z obowiązku nałożenia kary.
Zgodnie z treścią art. 129b ust. 2 p.f. organ określając wysokość kary pieniężnej musi odnieść się do szeregu przesłanek, w szczególności uwzględnić okres, stopień i okoliczności naruszenia art. 94a ust. 1, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przepis nie określa zamkniętego katalogu okoliczności, które organ powinien wziąć pod uwagę.
Oceniając wysokość nałożonej kary przez organ I instancji GIF wziął pod uwagę następujące okoliczności:
1) okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu obejmował okres:
a) w zakresie ogłoszeń w gazetach "[...]" oraz "[...]" - od 09 lutego 2016 r. do 28 maja 2018 r.,
b) w zakresie kolportażu ulotek - przełom 2015 i 2016 r.,
2) przedmiotem postępowania były działania marketingowe w postaci ogłoszeń w gazetach i ulotki reklamowe,
3) postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do trzech aptek prowadzonych przez Stronę;
4) organ nie stwierdził, aby w późniejszym okresie dalej była prowadzona reklama apteki;
5) Strona nie była uprzednio karana za naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne;
6) od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne;
7) kara pieniężna ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.
W ocenie GIF brak było podstaw do zmiany wysokości nałożonej kary pieniężnej.
Skarżąca, niezgadzając się decyzją GIF w terminie zaskarżyła ją do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając :
I. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego:
1) art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo Farmaceutyczne (Dz.U. z 2019 poz. 499 ze zm.) polegające na błędnej wykładni, przez przyjęcie, że zlecenie opublikowania na łamach w/w gazet ogłoszeń obejmujące nazwę, logotyp, dane adresowe i informacje o godzinach otwarcia placówki, a dodatkowo w dwóch przypadkach kolportaż ulotki z mapką dojazdu do apteki - przez uznanie przez organ administracji za działalność reklamową apteki - gdy z przepisu jednoznacznie wynika, że "nie stanowi reklamy" informacja o nazwie, lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego";
2) art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b ust. 1 i 2 p.f. - przez błędną wykładnię i błędnie zastosowanie do zaistniałego stanu faktycznego, polegające na przypisaniu stronie skarżącej odpowiedzialności za prowadzenie "rzekomej reklamy" apteki i nałożenie kary pieniężnej, podczas gdy obowiązujące przepisy umożliwiają przypisanie takiej odpowiedzialności wyłącznie podmiotowi, który faktycznie działalność reklamową prowadzi. W przedmiotowej sprawie z treści informacji, zamieszczonych w gazetach, zdaniem skarżącej strony nie można przypisać cech reklamy.
II. rażące naruszenie przepisów proceduralnych:
1/ art. 77 § 1 kpa, art. 80 kpa poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy i dowolnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego polegające na przyjęciu iż informacje zamieszczone w gazetach przez skarżącą, a obejmujące nazwę aptek, logotyp, dane adresowe, informacje o godzinach otwarcia placówek oraz w dwóch przypadkach z mapką określająca dojazd do apteki, wyczerpują przesłanki reklamy;
2/ art. 107 kpa poprzez wydanie rozstrzygnięcia niesprecyzowanego w sposób jasny i czytelny. W uzasadnieniu przedmiotowej decyzji brak jest uzasadnienia prawnego w odniesieniu do prawidłowego, a nie dowolnego i błędnego ustalenia stanu faktycznego, co w konsekwencji doprowadziło do bezprawnego i bezzasadnego nałożenia kary pieniężnej na skarżącą stronę. Organ administracji w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji, co do zasady, posługuje się wybiórczo enigmatycznymi stwierdzeniami i ogólnym powołaniem się na dokumenty bez odniesienia się ich treści do okoliczności sprawy oraz przywołuje wybiórczo i skrótowo orzecznictwo sądowe, wyrażające stanowisko w określeniu treści "reklamy".
Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji WIF z oraz umorzenie postępowania administracyjnego.
W uzasadnieniu skargi zarzuty zostały szczegółowo omówione.
W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:
Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.
W działaniach organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętych rozstrzygnięć, a przytoczona na tam argumentacja jest wyczerpująca.
Przepis art. 94a ust. 1 p.f. wprowadza bezwzględny zakaz prowadzenia reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Jednocześnie zgodnie z nim reklamy nie stanowi wyłącznie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Stosownie do ust. 2 art. 94a p.f. nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego sprawuje Wojewódzki inspektor farmaceutyczny, który w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 p.f.).
Na wstępie wypada zaznaczyć, że wskazany przepis art. 94a p.f. został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. 2007 r. nr 75 poz. 492), co było konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.
Zmiany te uzasadniono koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491). Przyjęcie przez ustawodawcę tak szerokiego zakazu reklamy pozostaje w zgodzie z uregulowaniami unijnymi dotyczącymi swobody działalności gospodarczej, reklamy usług (por. pkt 69, 70 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia [...] maja 2017 r. w sprawie [...], opubl. curia.europa.eu).
Podkreślenia wymaga także, że w aktualnym w sprawie na dzień orzekania przez organy stanie prawnym nie zawarto legalnej definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 p.f. w zakresie reklamy produktu leczniczego. Wobec tego, posiłkując się definicjami pojęcia reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 p.f., tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega także wątpliwości – co niejednokrotnie było już wskazywane przez sądy administracyjne, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania klienta do skorzystania z usług tej, a nie innej apteki, m.in. poprzez ulotki, foldery, stojaki reklamowe, gazetki reklamowe, czy też oferowanie klientom możliwości uczestnictwa w programach lojalnościowych, które biorącym w nim udział dają określone bonusy.
Z akt sprawy wynika, że Skarżąca - czego nie kwestionuje, umieszczała na łamach gazety "[...]" oraz "[...]" w miejscu przeznaczonym na reklamę, logotyp oraz dane adresowe oraz informację o godzinach otwarcia wskazanych wyżej placówek ochrony zdrowia. Ponadto na jej zlecenie kolportowano ulotki dotyczące placówki w [...] oraz placówki w [...] zawierające nazwę, logotyp, dane adresowe, godziny otwarcia, mapkę dojazdu do apteki.
Zdaniem Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, organ prawidłowo ocenił i zakwalifikował działanie Skarżącej jako formę reklamy.
Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z dnia: 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13).
Sąd zauważa, że reklamę podobnie zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań, a to nie może pozostawać bez wpływu na ocenę skuteczności argumentacji Skarżącej odwołującej się do art. 56 TFUE. Zwłaszcza, gdy podkreślić, że regulacja zawarta w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne w żadnym stopniu nie oddziałuje na obrót między państwami członkowskimi i nie tworzy żadnych barier w handlu, albowiem nie jest ona ukierunkowana (nawet pośrednio) na realizację celu w postaci regulowania wymiany handlowej, lecz na cele o których mowa była już powyżej, co jasno i wyraźnie wynika z treści tej regulacji oraz wskazywanych jej funkcji.
W tym stanie rzeczy zarzuty sformułowane w skardze, dotyczące naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania nie zasługiwały na uwzględnienie w całości.
Sąd podziela stanowisko organu, że umieszczanie w lokalnych gazetach informacji w miejscu przeznaczonym na reklamę, logotypu oraz danych adresowych oraz informację o godzinach otwarcia wskazanych a także kolportowanie ulotek z danymi apteki, mapką oraz godzinami jej otwarcia - w sposób oczywisty narusza zakaz reklamy aptek i ich działalności. Stanowi bowiem zachętę do skorzystania z usług tej apteki. Słusznie zatem organy inspekcji farmaceutycznej uznały, że działanie strony miało na celu wyróżnienie tych aptek od innych aptek a także było podejmowane w zamiarze zainteresowania klientów ofertą apteki. Wbrew zarzutom skargi ustalony przez organ i przyjęty przez Skarżącą sposób informowania o "nazwie, lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego", a mianowicie za pomocą kolportażu ulotek o bogatej szafie graficznej oraz poprzez publikację w prasie lokalnej, naruszył reguły określone w art. 94a ust. 1 p.f.
Uzupełniająco należy podkreślić, że - jak podkreślono w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 sierpnia 2016 r. w sprawie sygn. akt II GSK 550/15 – przepisy ustawy prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się bowiem niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być więc i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą korzystać z pełni wolności gospodarczej. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów. Z powyższych przyczyn, zawarty w art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek nie jest więc sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji. ( por. wyrok NSA z 12 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1613/18).
W wyroku z dnia 5 listopada 2020 r. sygn. akt II GSK 1850/18 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że; "Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również zakazu prowadzenia reklamy aptek. Zobligowany jest on do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by z jednej strony zapewnić odbiorcom dostęp do informacji służących dokonaniu świadomego wyboru korzystnych dla nich warunków nabywania leków niezbędnych do terapii, z drugiej zaś - by nie naruszyć swym działaniem zakazu reklamy, ustanowionego jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Z omówionych względów, podmiot ten realizując przysługujące mu uprawnienia i obowiązki, powinien działać w taki sposób, by nie ucierpiały wartości, dla których ustanowiono zakaz prowadzenia reklamy".
Wobec naruszenia przez Skarżącą zakazu ustanowionego w przepisie art. 94a ust. 1 p.f., za zasadne Sąd uznał nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej w wysokości 9.000 złotych, na podstawie art. 129b ust. 1 p.f.
W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie organ prawidłowo ustalił wysokość nałożonej kary pieniężnej. Przy wymiarze kary uwzględnił kryteria wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 p.f., czyli okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także, czy doszło już uprzednio do naruszenia przepisów przez kontrolowany podmiot, co wyczerpująco uzasadnił w decyzji. Nie można zatem zarzucić organowi, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.
Przy określeniu wymiaru kary ponadto prawidłowo wzięto pod uwagę, że kara musi być dotkliwa dla przedsiębiorcy z uwagi na fakt pełnienia funkcji represyjnej (penalnej), a także, że musi ona być możliwa do spełnienia, ma ona bowiem służyć zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów.
Reasumując, rozpoznając sprawę Sąd nie dopatrzył się ani naruszenia przepisów postępowania, które mogłoby mieć jakikolwiek istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, a więc przede wszystkim przepisów art. 94a ust. 1 i ust. 3 oraz art. 129b ust. 1 p.f. Przeprowadzone postępowanie administracyjne, które zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, zostało poprzedzone postępowaniem dowodowym, w którym organy dowiodły w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 p.f. Według Sądu, ocena organów Inspekcji Farmaceutycznej została przeprowadzona po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego, przeprowadzonym zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Ponadto, należy uznać, że uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają art. 107 § 3 k.p.a., albowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i ich subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady zaufania obywateli do organów praworządnego Państwa, wyrażonej w przepisie art. 8 k.p.a.
Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu, skargę należało oddalić.
W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.