VI SA/Wa 1740/14

VI SA/Wa 1740/14 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2014-11-28
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2014-05-23
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Aneta Lemiesz
Jacek Fronczyk /przewodniczący/
Pamela Kuraś-Dębecka /sprawozdawca/
Symbol z opisem
6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne
Inne
Skarżony organ
Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
art. 94a ust. 1-4; art. 86 ust. 2; ; art. 129b ust. 1 i 2;
Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
art. 60 pkt 7;
Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
Dz.U. 2013 poz 267
art. 6; art. 7; art. 8; art. 77 par 1; art. 80; art. 107 par 3;
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Fronczyk Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Protokolant ref. staż. Łukasz Kawalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2014 r. sprawy ze skargi L. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki i jej działalności oraz nałożenie kary pieniężnej oddala skargę
Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją z [...] marca 2014 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej GIF) utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej WIF) z [...] listopada 2013 r., którą nakazano L. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej skarżąca), prowadzącej aptekę ogólnodostępną o nazwie "Apteka [...] Tanie Leki", zlokalizowaną w N. przy ul. P. [...] zaprzestania prowadzenia reklamy tej apteki oraz jej działalności, polegającej na kolportażu ulotek reklamowych - jako niezgodnej z art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz nałożono karę pieniężną w kwocie 700 złotych. Jako podstawę skarżonej decyzji podano m.in. art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4 w zw. z art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. nr 45, poz. 271, ze zm.), dalej p.f.
Do powyższych rozstrzygnięć doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.
We wrześniu 2013 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wszczął wobec skarżącej z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie naruszenia przez nią art. 94a p.f., polegającego na prowadzeniu przez skarżącą niedozwolonej reklamy działalności ww. apteki, tj. dystrybucji ulotki reklamowej. Wszczęcie tego postępowania nastąpiło na skutek zawiadomienia zawartego w piśmie skierowanym do organu o treści, co następuje: "Bardzo proszę o wyjaśnienie działalności apteki znajdującej się przy przychodni w N. przy ul. P. [...], która nie przestrzega prawa farmaceutycznego, prowadząc działalność reklamową, a w szczególności dystrybuując ulotki reklamowe (na terenie przychodni), informujące o sprzedaży tanich leków w tej aptece." Do pisma dołączone zostały dwie karty z wydrukami ulotki. Autor zawiadomienia wskazał swoje imię i nazwisko oraz adres.
Organ wezwał skarżącą do złożenia wyjaśnień, gdzie i w jaki sposób była dystrybuowana przedmiotowa ulotka oraz do dostarczenia tej ulotki, a także do udzielenia informacji kto zlecił dystrybuowanie owej ulotki.
W odpowiedzi skarżąca wyjaśniła, że dystrybucję reklamowej ulotki zlecił jej Zarząd, a kolportaż został przeprowadzony w kwietniu 2013 r. na terenie N. za pomocą firmy zewnętrznej. Podniosła, że w jej ocenie ulotka ta jest jedynie informacją o danych teleadresowych oraz nazwie ww. apteki, która nie stanowi reklamy tej apteki. W związku z powyższym wniosła o umorzenie niniejszego postępowania.
WIF jako organ I instancji decyzją z [...] listopada 2013 r. nakazał skarżącej zaprzestania prowadzenia niezgodnej z art. 94a p.f. reklamy apteki oraz jej działalności, polegającej na kolportażu ulotek reklamowych oraz nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 700 złotych.
W odwołaniu od powyższej decyzji skarżąca wniosła o uchylenie w całości decyzji oraz o umorzenie niniejszego postępowania, ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu zarzuciła naruszenie:
1. art. 94a ust. 1-4 p.f. poprzez błędne uznanie, iż dopuściła się zabronionej reklamy apteki, podczas gdy dystrybuowane ulotki stanowią wyłącznie dozwoloną informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki, w konsekwencji czego organ wydał błędną decyzję, opatrzoną rygorem natychmiastowej wykonalności, nakazującą zaprzestania jej prowadzenia;
2. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia decyzji w sposób nieodpowiadający prawu, w szczególności poprzez brak wskazania dowodów, na jakich organ oparł swoje ustalenia;
3. art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, polegające na nałożeniu na skarżącą kary pieniężnej z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a p.f., mimo iż nie naruszyła ona zakazu reklamy apteki;
4. art. 77 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez błędne uznanie przez WIF za udowodnione okoliczności dopuszczenia się przez nią naruszenia art. 94a ust. 1 p.f.
Utrzymując w mocy zaskarżoną decyzje Główny Inspektor Farmaceutyczny podzielił ocenę [...] WIF co do zakwalifikowania działalności ww. apteki, polegającej na kolportażu ulotek reklamowych, jako prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki oraz jej działalności. Wskazał, że wprawdzie ustawa - Prawo farmaceutyczne nie definiuje pojęcia reklamy, jednakże próby dookreślenia tego pojęcia znalazł w orzecznictwie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Powołując się na wyroki tego Sądu z 1 kwietnia 2008 r. w sprawie VII SA/Wa 1739/07 oraz z 24 stycznia 2013 r. w sprawie VI SA/Wa 1908/12 stwierdził, że jedną z form reklamy aptek i ich działalności są właśnie ulotki reklamowe.
Zdaniem organu odwoławczego bezsporna w tej sprawie była okoliczność, że przedmiotowa ulotka była kolportowana, gdyż sama skarżąca to potwierdziła. Ulotka w swojej treści zawierała: nazwę apteki, adres, telefon, godziny otwarcia oraz lokalizację apteki. Posiadała zatem informacje inne niż informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Organ ustalił również, że skarżąca projektując wygląd ww. ulotki wykorzystała w niej dodatkowo tzw. efekt złudzenia optycznego, powiększając i pogrubiając wyrazy "Tanie Leki". Wyeksponowanie słów "Tanie leki", wchodzących w skład nazwy apteki, stało się zdaniem GIF równocześnie przekazem reklamowym, informującym świadczeniobiorców (pacjentów) o możliwości nabycia tanich leków, gdyż dla potencjalnego klienta z odległości widoczne były głównie właśnie wyrazy "Tanie leki".
Organ stwierdził, że skarżąca w ulotce mogła użyć jedynie słowa "Apteka". Nazwa "apteka" zastrzeżona jest bowiem wyłącznie dla miejsca świadczenia usług farmaceutycznych, wymienionych w art. 86 ust. 2 p.f., więc takie oznaczenie byłoby w zupełności wystarczające do precyzyjnej identyfikacji, jaki obiekt został wskazany. Działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do skorzystania z usług konkretnej apteki, wyczerpuje więc znamiona czynu zabronionego, przewidzianego w art. 94a p.f.
Dalej GIF wyjaśnił, że prowadzenie apteki ogólnodostępnej jest działalnością reglamentowaną i podlega regulacjom ustawy - Prawo farmaceutyczne. Podniósł przy tym, że nie kwestionuje prawa podmiotów gospodarczych do prowadzenia działalności w oparciu o zasadę swobody działalności gospodarczej, która nie oznacza jednakże prawa do dowolności w podejmowaniu działań. Podniósł, że funkcjonowanie apteki, która jest placówką zdrowia publicznego, podlega szczególnemu nadzorowi oraz poddana jest licznym, restrykcyjnym wymogom prawnym, związanym z prowadzeniem działalności w zakresie obrotu detalicznego produktami leczniczymi. Podmiot gospodarczy podejmujący decyzję o podjęciu działalności w przedmiocie prowadzenia apteki, lub działalność związaną z branżą farmaceutyczną powinien być zatem świadom, że będzie poddany ostrzejszym rygorom prawnym, niż podmiot podejmujący działalność w obszarze nie objętym reglamentacją. GIF wyjaśnił, że prowadzący aptekę korzysta ze swobody działalności gospodarczej jednakże tylko w takim zakresie, w jakim nie narusza ustawowych zapisów regulujących prowadzenie działalności reglamentowanej.
Organ przypomniał także, że ustawa z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne została zmieniona przez ustawę z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, która to ustawa wprowadziła całkowity zakaz reklamy aptek i ich działalności. Założeniem powyższej nowelizacji było bowiem wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego, odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów' (uzasadnienie do projektu ww. nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).
Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że materiał dowodowy zgromadzony w tym postępowaniu dowodzi, że ww. apteka kolportowała w kwietniu 2013 r. ulotki reklamowe. Wobec powyższego doszło do naruszenia zakazu z art. 94 a ust. 1 p.f., a w konsekwencji WIF zasadnie nałożył na skarżącą, jako prowadzącą ową aptekę, karę zgodnie z treścią art. 129 b ust. 1 i 2 p.f. Mając to na uwadze organ odwoławczy uznał, że w sprawie nie doszło do naruszenia art. 77 w zw. z art. 80 k.p.a., jak również w konsekwencji, nie naruszono także art. 129 b ust. 1 i 2 p.f., gdyż wymierzając skarżącej karę 700 złotych zasadnie wzięto pod uwagę ww. ustalony stan sprawy oraz to, że:
• skarżąca - jako przedsiębiorca - jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności (w tym również art. 94a p.f., który w obecnie obowiązującym brzmieniu wszedł w życie 1 stycznia 2012 r.);
• ulotkę reklamową zaczęto rozpowszechniać w kwietniu 2013 r., co potwierdziła sama skarżąca;
• forma zakazanej reklamy, jaką są ulotki reklamowe, przy uwzględnieniu celów i samej jej istoty, stanowi zachętę do skorzystania z usług apteki realizującej program;
• skarżąca nie naruszyła uprzednio zakazu reklamy z art. 94a ust. 1 p.f.
Jednocześnie GIF wyjaśnił, że kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. Za taką uznał karę wymierzona w tej sprawie.
W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie L. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wniosła o uchylenie decyzji organu I i II instancji, ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.
Zaskarżonej decyzji zarzuciła:
1. naruszenie przepisów prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, art. 7, art. 11 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz nie ustosunkowanie się do wszystkich jej zarzutów i nie podanie przyczyn, z powodu których jej argumentom odmówiono wiarygodności, a tym samym sporządzenie uzasadnienia w sposób nieodpowiadający prawu, w szczególności poprzez brak wskazania dowodów, na jakich organ oparł swe ustalenia;
2. naruszenie przepisów prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 77 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a., poprzez błędne uznanie przez organ za udowodnione okoliczności dopuszczenia się przez nią naruszenia art. 94a ust. 1. p.f.;
3. naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest art. 94a ust. 1-4 p.f., poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż dopuściła się zabronionej reklamy apteki, podczas gdy dystrybuowane ulotki stanowiły wyłącznie dozwoloną przepisami prawa informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki;
4. naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest art. 129b ust. 1 i 2 p.f. poprzez błędne zastosowanie i bezzasadne nałożenie na nią kary pieniężnej w kwocie 700 złotych z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 p.f. mimo, że nie naruszyła zakazu reklamy apteki.
W uzasadnieniu skargi podniosła, że jej zdaniem, w świetle aktualnych przepisów prawa, nie istnieją podstawy do uznania, iż ulotki zawierające nazwę apteki, adres, telefon, godziny otwarcia, lokalizację apteki stanowią niedozwoloną reklamę apteki. Tym samym organy niewłaściwie dokonały oceny przedmiotowej ulotki w kontekście art. 94a ust. 1 zdanie drugie p.f., albowiem ulotka ta winna zostać oceniona jako dozwolona - w rozumieniu tego przepisu, informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki.
Odnosząc się do niezdefiniowanego w ustawie Prawo farmaceutyczne pojęcia reklamy stwierdziła, że należy odwołać się do definicji reklamy zawartych w publikacjach słownikowych (vide: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 1 kwietnia 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1739/2007, LexisNexis nr 2278804). Według słownika; "reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług" ("Wielki Słownik Wyrazów Obcych" pod redakcją M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003 r.). Natomiast w utrwalonym orzecznictwie sądów administracyjnych - poprzez odwołanie się do słownikowego rozumienia tego pojęcia - przyjmuje się, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide m. in.: wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 17 października 2008 r. sygn. VII SA/Wa 698/08; z 14 maja 2008 r. sygn. VII SA/Wa 2215/07; z 1 kwietnia 2008 r. sygn. VII SA/Wa 1739/07). Zdaniem skarżącej istotnym elementem reklamy jest zamiar wywołania określonej reakcji potencjalnych klientów (vide: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 6 marca 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2006/07, LEX 477202).
Skarżąca podniosła, że w spornej ulotce zobowiązana była do wskazania jakiej apteki dotyczy ta publikowana informacja, to zaś mogło nastąpić wyłącznie poprzez wskazanie nazwy apteki zgodnej z brzemieniem nazwy, ujawnionej w wydanym jej zezwoleniu. Wyjaśniła, że nazwą apteki, ujawnioną w zezwoleniu, jest "[...] Tanie Leki", a zatem jej zawarcie w treści spornej ulotki miało charakter wyłącznie informacyjny. Nadto stwierdziła, że ogólne pojęcie reklamy odróżnia zachętę do zakupu określonych towarów od zwrócenia uwagi na określoną placówkę handlowa, a taki właśnie cel przysługuje wskazanej ulotce. Podkreśliła, że sama nazwa apteki, czy wskazanie jej lokalizacji, nie sugeruje klientom korzyści, jakie mogą odnieść dokonując zakupu produktów w danej aptece. Aby konkretne działanie mogło zostać uznane za reklamę, winno cechować się zamiarem wywołania określonej reakcji u potencjalnych klientów, zaś nazwa apteki, mająca charakter indywidualizujący dany podmiot, czy jej lokalizacja, nie stanowi takowej zachęty. Skarżąca podniosła, że apteka jest przeznaczona w szczególności do zaopatrywania ludności w produkty lecznicze i wyroby medyczne oraz wykonywania czynności wymienionych w przepisach ustawy. Tym samym, wskazane dane nie "narzucają adresatom nieodpartej chęci nabycia towarów i usług", co sprawia, iż nie mogą być uznane za zakazaną w rozumieniu prawa farmaceutycznego reklamę.
Skarżąca zaznaczyła przy tym, że warunkiem koniecznym uznania jej działania za reklamę było nie tylko sprawdzenie elementów treści ulotki, ale także stwierdzenie, że dystrybuowana ulotka, ze względu na zawartą treść, stanowi zachętę dla potencjalnych klientów do dokonania zakupów w jej aptece. Tymczasem jej zdaniem organ zaniechał dokonania takiej oceny i poprzestał jedynie na stwierdzeniu, że ulotka stanowi zakazaną reklamę z uwagi zawarcie w jej treści elementu nazwy apteki i godzin otwarcia, bez rozważenia czy dane te stanowią zachętę dla potencjalnego klienta. Skarżąca podniosła, że w jej ocenie sporna ulotka – jej treść i forma graficzna, nie "narzuca adresatom nieodpartej chęci nabycia towarów i usług", co sprawia, iż nie może być uznana za zakazaną w rozumieniu prawa reklamę. Ulotka ta zawiera bowiem jedynie rzetelną informację o danych teleadresowych apteki i jej położeniu.
Skarżąca nie zgodziła się również z organem by sposób prezentacji rzeczywistej - zgodnej z brzmieniem ujawnionym w zezwoleniu, nazwy ww. apteki, miał stanowić przekaz reklamowy. Okoliczność ta prowadziłaby do daleko idącej niepewności prawa w zakresie możliwości ustalenia, czy zastosowany w ulotce rodzaj czcionki, kolorystyka, czy format ulotki stanowi reklamę, czy też tą reklamą nie jest. Tego typu sytuacja prowadziłaby do kuriozalnego przyjęcia, że z punktu widzenia apteki, każda ulotka zawierająca dane dopuszczalne przez prawo, stanowi winna stanowić niedozwoloną reklamę, bowiem nie będzie wiadome, czy dane te przez organ nie zostaną jednak w taki sposób zakwalifikowane.
W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zajęte w uzasadnieniu skarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje;
Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.
Ponadto, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej p.p.s.a.).
Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga jest niezasadna.
Podstawą materialnoprawną wydanych decyzji był art. 94a ust. 1 p.f. w brzmieniu: "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego." Przepis ten w cytowanym brzmieniu zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych, co słusznie wskazał organ. Na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.) wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10).
Pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805, w którym wyjaśnił, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Podobne stanowisko wyraża także doktryna np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r., stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.
Stanowiska te, mimo że dotyczą wcześniejszego brzmienia art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne pozostają aktualne w odniesieniu do nowej regulacji zawartej w art. 94a tej ustawy.
W rozpoznawanej sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej ustaliły, że w kontrolowana apteka kolportuje ulotki w formie graficznej, gdzie co prawda wskazano jej nazwę , a mianowicie "[...] Tanie Leki" ale z nazwy tej najbardziej wyeksponowano słowa "Tanie Leki". Słowa te zostały napisane na zakwestionowanej ulotce czcionkami największymi i wyróżniają się wyraźnie na tle innych użytych w ulotce słów stanowiących zarejestrowaną nazwę apteki , a mianowicie ; [...] Tanie Leki ( zezwolenie [...] WIF z [...] marca 2013 r. nr [...]).
Należy podkreślić, że jak wynika z ustaleń dokonanych w sprawie kolportowane przez skarżącą od kwietnia 2013 r. ulotki wprowadziły w błąd pacjentów , o czym świadczy znajdujące się w aktach sprawy zawiadomienie z [...] kwietnia 2013 r. stanowiące podstawę do wszczęcia przez organ postępowania.
Ustosunkowując się do zarzutów skargi należy w pierwszej kolejności wskazać, że zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94a ust. 1 in fine p.f.). Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę. Rację ma zatem organ wywodząc, że nazwa "apteka" zastrzeżona jest wyłącznie dla miejsca świadczenia usług farmaceutycznych wymienionych w art. 86 ust. 2 p.f. zatem określenie apteka byłoby w takiej sytuacji wystarczające dla identyfikacji danej apteki
Niewątpliwie, z jednej strony skarżąca jest uprawniona do używania w obrocie swojej nazwy, która została zarejestrowana przez [...] WIF, ale z drugiej strony używanie tej nazwy w obrocie zostało ograniczone przez zakaz reklamy wyrażony w art. 94a ust. 1 p.f. Jak to zostało opisane we wcześniejszych rozważaniach Sądu w ramach zakazu reklamy apteki nie jest dopuszczalne takie graficzne przedstawienie nazwy apteki, które same w sobie nie zawierając elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna.( por. ww. wyrok Sądu Najwyższego, sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805). Taka sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie, gdzie graficzne wyeksponowanie części zarejestrowanej nazwy apteki należącej do skarżącej Spółki zostało zinterpretowane przez odbiorców jako zakazana reklama apteki.
Odpowiadając zatem na zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów Prawa farmaceutycznego Sąd uznał, że zarzuty te z przyczyn wyżej wskazanych nie mogą zostać uwzględnione. Z tego względu, uprawnione jest - zdaniem Sądu - stanowisko organów obu instancji, które nie zgadzają się z poglądami strony skarżącej, jakoby zamieszczona w folderach reklamowych nazwa apteki ma jedynie charakter informacyjny. W ocenie Sądu, charakter informacyjny, co wyżej wskazano interpretując zdanie 2 art. 94a ustawy, ma bowiem jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W tej sytuacji informacja o nazwie apteki poprzez graficzne wyeksponowanie sloganu reklamowego "Tanie Leki" nie może zostać zaaprobowana jako zgodna z prawem. Stanowi to zatem ominięcie zakazu reklamy apteki.
Sąd w niniejszym składzie podziela zatem utrwalony pogląd – aktualny na gruncie art. 94a cyt. ustawy - zawarty w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 grudnia 2007 r., VII SA/Wa 1707/07, z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07, czy też w wyroku z dnia 14 maja 2008 r. VII SA/Wa 2215/07, a także w wyroku z dnia 20 września 2010 r., VI SA/Wa 838/10, stanowiący, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Innymi słowy, stosowane przez skarżącą Spółkę metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej, czy też ochrony zdrowia - nie są zakazane, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym.
W konsekwencji nie doszło do naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 ustawy – prawo farmaceutyczne. Przepis ten stanowi odzwierciedlenie art. 94a ustawy, który zakazuje reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, czyli w przypadku, kiedy zakaz zostanie naruszony. Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.
W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego.
Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, art. 7, art. 77§1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, a więc art. 94a ust. 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 4 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.
Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organ administracji publicznej obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzję prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego obowiązujące w dacie jej wydawania. Oznacza to, że wskazana w decyzji podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego i nie została naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Wbrew zarzutom skarżącej spółki, nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego, związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana (art. 77 i art. 80 k.p.a.).
Zdaniem Sądu, uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.
Mając powyższe na uwadze, Sąd uznał, skarga nie zasługuje na uwzględnienie i podlega oddaleniu na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a.