VI SA/Wa 1689/20

VI SA/Wa 1689/20 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2021-01-28
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2020-08-21
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Barbara Kołodziejczak-Osetek
Grzegorz Nowecki /sprawozdawca/
Joanna Wegner /przewodniczący/
Symbol z opisem
6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Sygn. powiązane
II GSK 1604/21 - Wyrok NSA z 2021-10-29
Skarżony organ
Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku
Oddalono skargę
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Wegner Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 28 stycznia 2021 r. sprawy ze skargi I. Sp. z o.o. z siedzibą w D. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2020 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy apteki oddala skargę
Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją z [...] czerwca 2020 r. nr [...], Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF" lub "organ II instancji") działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r., poz. 944, dalej: ,.u.p.f."), art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm., dalej: "k.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania Spółki - [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej "skarżąca" lub "spółka") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej "WIF" lub "organ I instancji") z [...] października 2018 r., znak: [...], którą organ:
- stwierdził naruszenie przez przedsiębiorcę [...] Spółka z o.o., z siedzibą w [...] przy ul. [...], zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, dotyczącego prowadzenia reklamy aptek i ich działalności, poprzez prezentowanie na stronie internetowej www.[...].pl oferty sprzedaży produktów leczniczych, wraz z podaną ceną sprzedaży dla odbiorcy, oferowanych przez aptekę ogólnodostępną o nazwie "[...]", z siedzibą w [...] przy ul. [...] i nakazał przedsiębiorcy zaprzestanie prowadzenia tej reklamy apteki;
- na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, nałożył na przedsiębiorcę [...] Spółka z o.o., z siedzibą w [...] przy ul. [...], karę pieniężną w wysokości 5 000 złotych (słownie: pięć tysięcy złotych); decyzji w punkcie I, na podstawie art. 94a ust. 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne:
- nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności,
- uchylił decyzję organu I instancji w całości i w tym zakresie:
umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania spółce [...] sp. z o.o. apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", z siedzibą w [...] przy ul. [...], zakazanie działalności poprzez prezentowanie, co najmniej od lutego 2017 r. do dnia wydania decyzji organu I instancji, tj. do [...] października 2018 r., na stronie internetowej www.[...].pl oferty sprzedaży produktów leczniczych, wraz z podaną ceną sprzedaży dla odbiorcy, oferowanych przez w. aptekę ogólnodostępną, z powodu zaprzestania prowadzenia ww. reklamy oraz w części nadającej nakazowi rygor natychmiastowej wykonalności;
2. nałożył na spółkę [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...]karę pieniężną w wysokości 5 000 zl (pięć tysięcy złotych) za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], i jej działalności, poprzez prezentowanie, co najmniej od lutego 2017 r. do dnia wydania decyzji organu I instancji, tj. do [...] października 2018 r., na stronie internetowej www.[...].pl oferty sprzedaży produktów leczniczych, wraz z podaną ceną sprzedaży dla odbiorcy, oferowanych przez w. aptekę ogólnodostępną.
Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.
W dniu [...] kwietnia 2017 r. do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] wpłynęło zawiadomienie o podejrzeniu prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych przez spółkę [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...], z uwagi na prezentowanie na portalu www.[...].pl produktów leczniczych i innych produktów z podaniem ich cen i wskazaniem aptek ogólnodostępnych z województwa śląskiego, w których te ceny obowiązują, oraz prowadzenie programu lojalnościowego "[...]", w którym uczestniczą również apteki.
W dniu [...] maja 2017 r. sporządzono wydruki z ww. strony internetowej, dotyczące wybranych losowo ofert cenowych między innymi, produktu leczniczego Maxigra Go 25 mg, opak. 2 tabletki oraz Maxon Active, opak. 2 tabletki, wystawionych do sprzedaży przez "[...]", zlokalizowaną w [...] przy ul. [...].
W dniu [...] lutego 2018 r. sporządzono kolejne wydruki ze strony internetowej www.[...].pl dotyczące oferty handlowej sklepu internetowego "[...].pl" (apteki o nazwie "[...]", zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], prowadzącej sprzedaż internetową produktów leczniczych pod adresem www.[...]).
Pismem z dnia [...] lutego 2018 r. [...] Wojewódzki lnspektor Farmaceutyczny w [...] zawiadomił przedsiębiorcę [...] Spółka z o.o., z siedzibą w [...], o wszczęciu postępowania w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], poprzez prezentowanie na stronie internetowej www.[...].pl oferty sprzedaży produktów leczniczych wraz z podaną ceną sprzedaży dla odbiorcy. Strona została także poinformowana o prawie do czynnego udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia [...] kwietnia 2018 r. WIF, w związku z wszczętym wobec [...] Spółka z o.o. niniejszym postępowaniem, zwrócił się do spółki [...] sp. z o.o., prowadzącej portal www.[...].pl, o wskazanie, czy prezentowana na przedmiotowej stronie internetowej oferta sprzedaży produktów leczniczych wraz z podaną cena sprzedaży, oferowanych przez aptekę o nazwie "[...]", zlokalizowaną w [...] przy ul. [...], została zamieszczona za zgodą i wiedzą podmiotu prowadzącego ww. aptekę.
W dniu [...] kwietnia 2018 r. sporządzono kolejne wydruki ze strony internetowej www.[...].pl. Pismem z dnia [...] kwietnia 2018 r. organ I instancji wezwał Stronę do podania dokładnej daty rozpoczęcia działań, polegających na zamieszczeniu na stronie internetowej portalu [...] oferty sprzedaży produktów leczniczych, oraz daty ewentualnego usunięcia z powyższej strony internetowej oferty sprzedaży w. produktów. W dniu [...] kwietnia 2018 r. wpłynęło pismo, w którym Strona zwróciła się o możliwość złożenia wyjaśnień w sprawie w terminie do dnia [...] maja 2018 r.
W dniu [...] kwietnia 2018 r. wpłynęło pismo, w którym spółka [...] sp. z o.o. wskazała, iż zawarła współpracę bezpośrednio ze Stroną, prowadzącą aptekę internetową pod adresem www.[...].pl Przedmiotowa współpraca została nawiązana za wiedzą wskazanego podmiotu poprzez akceptację przez spółkę [...] Spółka z o.o. regulaminu Współpracy z serwisem [...].
W dniu [...] maja 2018 r. wpłynęło pismo, w którym Strona wskazała, iż podanie dokładnej daty zaprezentowania na stronie www.[...].pl oferty sprzedaży produktu leczniczego pochodzącego od Spółki, nie jest obecnie możliwe. Strona wskazała jednak, że nie mogło to być wcześniej niż w miesiącu lutym 2017 r., ponieważ z tego okresu pochodzą pierwsze zanotowane operacje sprzedaży, których przedmiotem były produkty lecznicze. Strona nie poinformowała o zaprzestaniu prezentowania produktów leczniczych z oferty przedmiotowej apteki w serwisie [...].
Pismem z dnia [...] czerwca 2018 r. [...] Wojewódzki lnspektor Farmaceutyczny poinformował Stronę o przysługującym jej prawie do wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.
W dniu [...] czerwca 2018 r., wpłynęło pismo, w którym Strona wskazała, że wyszukiwarka [...] służy jedynie do prezentacji ofert aptek internetowych (podobnie jak inne wyszukiwarki internetowe), bez możliwości promowania czy reklamy oferty za pomocą takich działań, jak wyróżnianie, pozycjonowanie czy przekierowywanie do ofert. Uwidocznione przez wyszukiwarkę oferty nie zawierają żadnych elementów zachęcających do zakupu, składają się jedynie z oznaczenia leku, jego ceny i podmiotu go oferującego. Wskazane oferty pełnią tylko rolę odnośników, podobnie jak linki wskazane w każdej wyszukiwarce, za pomocą których potencjalni klienci mogą przejść na stronę apteki internetowej, na której odbywa się sprzedaż. Strona podniosła, iż wyszukiwarka [...], jak każda inna wyszukiwarka internetowa, prezentuje znalezione oferty w formie zwykłej i obiektywnej informacji. Zdaniem Strony, to pacjent decyduje się na zakup produktu leczniczego i następnie, w wyniku użycia wyszukiwarki internetowej, uzyskuje informacje o dostępnych ofertach, zatem nie może więc być w tym przypadku mowy o sytuacji, w której pacjent w wyniku otrzymanej reklamy produktu leczniczego decyduje się na jego nabycie.
Zdaniem Strony, z faktu dopuszczenia internetowej sprzedaży produktów leczniczych wynikają konsekwencje, które np. dotyczą możliwości prezentowania produktów leczniczych oferowanych przez apteki internetowe za pośrednictwem Internetu w formie oferty handlowej, możliwości korzystania z wyszukiwarek internetowych w celu zapoznania się z dostępnymi ofertami produktów leczniczych. Strona wskazała również, że nie są reklamą między innymi listy cenowe, które zwierają jedynie informacje o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów. Zdaniem Strony, zakres informacji wskazywanych przez wyszukiwarkę [...] pozwala utożsamiać wyniki poszukiwania właśnie z taką obiektywną listą cenową.
Reasumując Strona wskazała, iż nie prowadziła reklamy apteki, a działa w ramach ram prawnych dopuszczalnej sprzedaży produktów leczniczych przez internet.
W dniu [...] lipca 2018 r. wpłynęło pismo, w którym Strona podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Strona ponownie wskazała, iż nie zawierała ze spółką [...] Sp. z o.o. żadnej umowy, której przedmiotem miałoby być świadczenie usług reklamowych. Strona podkreśliła, iż posłużenie się wyszukiwarką [...], podobnie jak każdą inną wyszukiwarką internetową, umożliwia dotarcie przez pacjentów do dostępnych ofert, wskazanego przez nich samodzielnie leku, a wyniki wyszukiwania składają się jedynie z obiektywnych informacji wskazujących cenę oraz odnośnika w postaci firmy/nazwy podmiotu, za pomocą którego można się przedostać na stronę apteki internetowej, gdzie odbywa się złożenie zamówienia. Strona podniosła, iż w przedmiotowej sprawie brak jest podstaw do przypisania Stronie naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki, bowiem samo wyświetlenie zwięzłej informacji o ofercie sprzedaży produktu leczniczego w wynikach wyszukiwarki internetowej, mieści się i wpisane jest w dopuszczalną na podstawie art. 68 ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne wysyłkową sprzedaż produktów leczniczych. Strona ponadto wskazała, że obowiązek szerokiego informowania pacjentów przewidują zapisy rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych. Podkreśliła, że wyświetlane w wyszukiwarce informacje mają charakter ściśle informacyjny i nie zawierają w sobie elementów, które zakwalifikować można jako reklamę.
W dniu [...] października 2018 r. sporządzono kolejne wydruki ze strony internetowej www.[...].pl. Analiza treści tych wydruków wykazała, iż w dalszym ciągu w ww. wyszukiwarce cenowej prezentowane są oferty sprzedaży produktów leczniczych dostępnych w przedmiotowej aptece, prowadzącej sprzedaż wysyłkową produktów leczniczych pod adresem www.[...]pl.
[...] Wojewódzki lnspektor Farmaceutyczny w [...] zakończył prowadzone postępowanie administracyjne decyzją z [...] października 2018 r., znak: [...], którą: stwierdził naruszenie przez przedsiębiorcę [...] Spółka z o.o., z siedzibą w [...] przy ul. [...], zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, dotyczącego prowadzenia reklamy aptek i ich działalności, poprzez prezentowanie na stronie internetowej www.[...].pl oferty sprzedaży produktów leczniczych, wraz z podaną ceną sprzedaży dla odbiorcy, oferowanych przez aptekę ogólnodostępną o nazwie "[...]", zlokalizowaną w [...] przy ul. [...], i nakazał przedsiębiorcy zaprzestanie prowadzenia powyższej reklamy apteki; na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, nałożył na przedsiębiorcę [...] Spółka z o.o., z siedzibą w [...]przy ul. [...], karę pieniężną w wysokości 5 000 złotych (słownie: pięć tysięcy złotych); decyzji w punkcie I, na podstawie art. 94a ust. 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne, nadał rygor natychmiastowej wykonalności.
Od powyższej decyzji Strona pismem z [...] listopada 2018 r. wniosła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem organu pierwszej instancji.
Decyzją z dnia [...] czerwca 2020 r., organ II instancji umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania spółce [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], i jej działalności, poprzez prezentowanie, co najmniej od lutego 2017 r. do dnia wydania decyzji organu I instancji, tj. do [...] października 2018 r., na stronie internetowej www.[...].pl oferty sprzedaży produktów leczniczych, wraz z podaną ceną sprzedaży dla odbiorcy, oferowanych przez w. aptekę ogólnodostępną, z powodu zaprzestania prowadzenia ww. reklamy oraz w części nadającej nakazowi rygor natychmiastowej wykonalności; nałożył na skarżącą spółkę karę pieniężną w wysokości 5000 zł (pięć tysięcy złotych) za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], i jej działalności, poprzez prezentowanie, co najmniej od lutego 2017 r. do dnia wydania decyzji organu I instancji, tj. do [...] października 2018 r.. na stronie internetowej www.[...].pl oferty sprzedaży produktów leczniczych, wraz z podaną ceną sprzedaży dla odbiorcy, oferowanych przez w. aptekę ogólnodostępną.
W uzasadnieniu tej decyzji Główny lnspektor Farmaceutyczny uznał za bezsporną i udowodnioną okoliczność, że prezentowanie na stronie internetowej www.[...].pl oferty sprzedaży produktów leczniczych trwało co najmniej od lutego 2017 r. (oświadczenie Strony w piśmie z dnia [...] maja 2018 r.) do dnia wydania decyzji organu I instancji, tj. do [...] października 2018 r. Ponadto organ wskazał, że Strona pomimo prowadzonego postępowania nie wycofała się z ww. opisanych działań, gdyż wydruk z portalu [...] sporządzony w dniu [...] października 2018 r., potwierdził, że na stronie tej prezentowane nadal były produkty lecznicze wraz z podanymi cenami sprzedaży, oferowane przez przedmiotową aptekę. Podkreślił, że strona zaprzestała przedmiotowych działań dopiero po wydaniu decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] października 2018 r., gdyż w dniu [...] marca 2020 r. sprawdzono portal [...] nie stwierdzając prowadzenia przez Stronę ww. opisanych działań.
Organ zaznaczył, iż przedmiotowa apteka, jako prowadząca sprzedaż wysyłkową, posiada własną stronę internetową (www.[...].pl) na której może informować pacjentów o swoim asortymencie, a także jego cenach. Wykorzystanie portalu www.[...].pl, jako dodatkowego miejsca prezentowania oferty apteki prowadzącej sprzedaż wysyłkową produktów leczniczych, niewątpliwie miało na celu zainteresowanie odbiorcy i zachęcenie go do dokonania zakupu w tej właśnie aptece. Zdaniem organu odwoławczego sprzedaż prezentowanych na stronie www.[...].pl produktów leczniczych odbywała się z wykorzystaniem tej strony, gdyż to z tego portalu kupujący mógł być przekierowany na stronę internetową przedmiotowej apteki. Strona internetowa www.[...].pl stanowiła dla przedmiotowej apteki kolejne miejsce prezentowania jej oferty asortymentowej. Apteka mogła za jej pośrednictwem zdobywać stałych klientów oraz pozyskiwać nowych potencjalnych klientów, co miało na celu zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i innych produktów w niej oferowanych, co stanowi reklamę apteki i jej działalności.
W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, poprzez prezentowanie na dodatkowej stronie internetowej - [...] oferty sprzedaży produktów leczniczych, wraz z podaną ceną sprzedaży dla odbiorcy, oferowanych przez aptekę ogólnodostępną o nazwie "[...]", zlokalizowaną w [...] przy ul. [...], Spółka reklamowała działalność w. apteki. Ponadto organ wskazał, że przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o zamieszczeniu oferty sprzedaży produktów leczniczych, wraz z podaną ceną sprzedaży dla odbiorcy, oferowanych przez aptekę na dodatkowej stronie internetowej — [...], czyni w tym celu określone nakłady finansowe (np. ponosi koszty współpracy w ramach ww. usługi — za każde przejście z [...] na stronę Sklepu jest naliczana stała opłata), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się w momencie, gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą. Strona świadomie podjęła decyzję o nawiązaniu współpracy z [...] sp. z o.o., a zatem ponosi odpowiedzialność za prezentowanie na stronie internetowej [...] oferty sprzedaży produktów leczniczych, które w przypadku aptek jest, zdaniem organu odwoławczego, działaniem naruszającym zakaz prowadzenia reklamy aptek.
Zdaniem organu, zamieszczenie oferty handlowej w internecie, poza oficjalną stroną apteki internetowej, miało na celu zwiększenie kręgu odbiorców, do których kierowany był komunikat o ofercie asortymentowej apteki i cenach sprzedaży jakie oferuje. Sam fakt publikowania w sieci internetowej - w porównywarce cenowej, oferty produktów leczniczych, wraz z podaniem ich ceny, mógł stanowić dla odbiorców wskazówkę przy wyborze miejsca zakupu potrzebnych produktów leczniczych oraz wywołać zainteresowanie ofertą apteki. Wykorzystanie portalu [...] jako dodatkowego miejsca prezentowania oferty apteki prowadzącej sprzedaż wysyłkową produktów leczniczych należy uznać za działanie mające na celu zwiększenie obrotu w aptece, a zatem za działanie bezspornie reklamujące aptekę i jej działalność.
Organ szczegółowo wskazał ponadto na okoliczności, które miały wpływ na ustalenie w tym przypadku wysokości kary pieniężnej.
Skarżąca, nie zgadzając się z decyzją GIF, wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając naruszenie:
art. 7a k.p.a. i art. 10 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2018r., poz.646) poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że Skarżąca dopuściła się zakazanej reklamy, podczas gdy przedmiotem postępowania przed organem jest nałożenie na przedsiębiorcę obowiązku bądź ograniczenie lub odebranie uprawnienia, a w tym zakresie pozostają niedające się usunąć wątpliwości co do normy prawnej, organ rozstrzyga je na korzyść przedsiębiorcy, a stwierdzenia organu II instancji ograniczają się wyłącznie do przytoczenia orzecznictwa sądów i ustaleń poczynionych przez organ I instancji bez dokładnej, ponownej analizy stanu faktycznego, wykazania istnienia zachęty w działaniu spółki —treści zachęcającej w jakikolwiek sposób do korzystania z konkretnej apteki widniejące w spisie innych ofert podmiotów (sklepów internetowych) bez żadnego wyróżnienia się, czy wykorzystania jakichkolwiek narzędzi (bez względu na formę czy treść) promocji czy marketingu mogących wpłynąć na decyzje zakupowe,
art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie w sposób jednoznaczny, wyczerpujący możliwości dopuszczenia się przez Skarżącą naruszenia zakazu reklamy apteki, podczas gdy organ powinien przeanalizować sprawę ponownie (do czego jest obowiązany w toku postępowania odwoławczego), odnieść się do wszystkich sprecyzowanych przez Stronę zarzutów (przede wszystkim czy podawane w serwisie www.[...].pl informacje stanowią listę cenową, która nie stanowi naruszenia przepisów prawa farmaceutycznego), a nie ograniczając się wyłącznie do stwierdzenia: że "Argumentacja podniesiona przez Stronę dotyczy w istocie odmiennej (od dokonanej przez organ) wykładni art. 94 a u.p.f." (s.12 uzasadnienia) oraz w uzasadnieniu decyzji nie pojawia się ustosunkowanie do tak istotnej oceny prawnej zamieszczonych informacji, niejako organ Il instancji uchyla się od dokładnej, wnikliwej analizy prawnej zaistniałego stanu faktycznego, nie odnosząc się do funkcjonowania innych podmiotów na rynku, pojęcia świadomego konsumenta, zmian technicznych i technologicznych na przestrzeni lat, które uniemożliwiają obecnie widoczność danego podmiotu bez np. pozycjonowania strony internetowej apteki, która w interpretacji Głównego Inspektora Farmaceutycznego nie stanowi reklamy, co w konsekwencji uniemożliwia świadczenie usługi w sieci bez jednoczesnej obecności stron przy wykorzystaniu środków porozumiewania się na odległość, czyli formy obrotu produktami z wykorzystaniem instytucji przewidzianej w prawie farmaceutycznym,
art. 8 k.p.a. poprzez:
a) prowadzenie postępowania w sposób dyskredytujący zaufanie uczestników postępowania do władzy publicznej wskutek niepełnego zebrania i nierozpatrzenia materiału dowodowego przez organy obu instancji, opierając się tylko i wyłącznie na informacji pozyskanych na stronie internetowej przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, bez uwzględnienia obszernego, wyczerpującego stanowiska i wyjaśnień strony w sprawie oraz brzmienia przepisów regulujących sprzedaż wysyłkową produktów leczniczych wskazanych w ustawie prawo farmaceutyczne i przepisach wykonawczych - rozporządzenia Ministra Zdrowia,
b) prowadzenie postępowania w sposób podważający bezstronność działania organu II instancji oraz równego traktowania i uczynienia z uzasadnienia decyzji wyłącznie przytoczenia niepełnego, nieodzwierciedlającego rzeczywistości stanu faktycznego oraz pominięcia szeregu okoliczności na które powoływała się skarżąca w postępowaniu przed organem I instancji, a także braku odzwierciedlenia w decyzji wnikliwego zbadania zaistnienia przesłanek do wydania decyzji nakładającej karę pieniężną, a także okoliczności przytoczonych przez stronę, ograniczając się wyłącznie do powtórzenia argumentów bez odniesienia się precyzyjnie do zarzutów, twierdzeń Strony oraz sytuacji panującej na rynku podmiotów prowadzących sprzedaż wysyłkową — narzędzi wykorzystywanych przez inne apteki (sklepy internetowe) prowadzące tego typu sprzedaż bez konsekwencji ze strony nadzoru farmaceutycznego, umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego w odniesieniu do [...] Spółka z o.o.. z siedzibą w [...] ul. [...] w zakresie prowadzenia zakazanej reklamy (decyzja z dnia [...] listopada 2017 r. [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego),
c) naruszenie zasady proporcjonalności wobec zastosowanych sankcji nałożonych na Skarżącą, podczas gdy organ nakładając obowiązki winien zastosować adekwatne środki do poczynionych ustaleń stanu faktycznego, stosując właściwe normy prawne i argumentując przekonująco oraz rozwiewając wszelkie wątpliwości w uzasadnieniu wydanej decyzji (z jakich powodów Skarżąca dopuściła się naruszenia art. 94a Prawa farmaceutycznego, na czym dokładnie polegała zachęta w działaniu spółki i jak została wyliczona wysokość kary, tj. jakie składowe pozwoliły na określenie),
d) naruszenie zasady równego traktowania podmiotów przez organy administracyjne wyartykułowaną w ust. 2 art. 8 k.p.a. i zasadą przewidywalności działań organów administracyjnych, zgodnie z którym "organy administracji publicznej bez uzasadnionej przyczyny nie odstępują od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym", podczas gdy zakaz reklamy aptek dotyczy wszystkich podmiotów, a w konsekwencji stwierdzenia braku naruszenia art. 94a Prawa farmaceutycznego wobec spółki będącej właścicielem serwisu [...].pl, na którego treść i funkcje Skarżąca nie ma wpływu, a także uznanie, że w decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2020 r. nr [...] stanowiącej interpretację przepisów o dopuszczalności pozycjonowania strony internetowej apteki (braku naruszenia zakazu reklamy apteki) przy jednoczesnym zakwestionowaniu w decyzji wydanej na skutek odwołania wniesionego przez stronę działań spółki [...] Sp. z o.o. jako naruszających zakaz reklamy, co świadczy o daleko idącej niekonsekwencji organu sprawującego kontrolę przestrzegania przepisów prawa farmaceutycznego,
art. 11 k.p.a. poprzez brak ustosunkowania się do twierdzeń Skarżącej i podniesionych zarzutów istotnych dla sposobu załatwienia sprawy w postaci naruszeń przepisów k.p.a., tj. 73, 7 i 77 k.p.a., art. 8 i 80, 107 § 3 k.p.a., a także przepisów następujących aktów: art. 2 ust. 37aa i art. 68 ust. 3 Prawa farmaceutycznego oraz art. 4 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług i rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług, rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych oraz Konstytucji RP, co stanowi o Iekceważeniu twierdzeń Strony, załatwieniu sprawy bez uwzględnienia całokształtu wskazanych okoliczności, co jest stronnicze i niesprawiedliwe, a obowiązkiem Głównego Inspektora Farmaceutycznego jest rzetelnie omówienie podnoszonych zarzutów i ich wnikliwie przeanalizowane oraz motywy decyzji muszą być tak ujęte, aby strona zainteresowana mogła zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować: zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, którymi kierował się organ przy wydaniu decyzji,
art. 12 k.p.a. poprzez rozwlekłe, przedłużające się prowadzenie postępowania odwoławczego, podczas gdy organ nie przeprowadził żadnych dodatkowych czynności wyjaśniających, opierał się i w zasadzie wykorzystał tylko zgromadzoną dokumentację przez organ I instancji, jednocześnie powtarzając w głównej mierze argumentację [...] Wojewódzkiego inspektora Farmaceutycznego,
art. 15 k.pa. w zw. z art. 127 §1 k.p.a. i art. 138 k.pa. poprzez pozbawienie Strony przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego prawa do dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy, a tym samym istoty sprawy oraz naruszenia zasady dwuinstancyjności, co miało znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji, podczas gdy organ Il instancji powinien szczegółowo zanalizować sprawę ponownie, odnieść się do wszystkich podniesionych przez stronę zarzutów, a nie ograniczyć się wyłącznie do przytoczenia definicji i interpretacji art. 94 a ustawy Prawo farmaceutyczne (dalej zwana u.p.f.), orzecznictwa sądów oraz konstatacji, że materiał dowodowy jest wystarczający, lakonicznego określenia: "Główny lnspektor Farmaceutyczny nie dopatrzył się uchybień proceduralnych mających wpływ na wynik sprawy", Tymczasem Główny Inspektor powinien wskazać jakie dokładnie informacje podane przez skarżącą w ofercie produktów zamieszczonej w serwisie www.[...].pl świadczą o niedozwolonej reklamie i stanowią zachętę do nabycia danego asortymentu, wykazania, że działania spółki wpływały na decyzje zakupowe potencjalnych klientów przy długiej liście wszystkich sklepów oferujących dany produkt i w jaki, naruszający przepisy, sposób Strona wyróżniała swoją działalność, przy wyłącznym przekierowaniu do strony internetowej, gdzie znajdują się wymagane przepisami prawa informacje dotyczące cen i zamówienie jest inicjowane,
art. 80 k.p.a. poprzez dokonanie wybiórczej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, a w szczególności bez uwzględnienia pism i wyjaśnień strony, rodzaju danych zamieszczonych na portalu www.[...].pl, funkcji serwisu i ograniczeń wprowadzonych dla podmiotów oferujących asortyment w postaci produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza, braku zagrożeń dla pacjentów, braku jakiejkolwiek zachęty do nabywania produktów. a wręcz wskazania jedynie informacji, do których strona była zobowiązana na podstawie obowiązujących przepisów,
art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak w uzasadnieniu decyzji dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, wskazania dowodów na których oparł się organ i powodów dla których innym odmówił wiarygodności, a także lakoniczne wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia, w szczególności w zakresie wypełnienia znamion czynu, precyzyjnego wskazania okoliczności mających wpływ na nałożone obowiązki i sankcje w postaci wysokości kary pieniężnej, podczas gdy organ powinien uzasadniając decyzję wskazać na regulacje w taki sposób aby nie wykluczały się one wzajemnie, a wszelkie wątpliwości interpretacyjne rozstrzygnąć na korzyść Strony, a przede wszystkim dać temu wyraz w uzasadnieniu decyzji, czego organ II instancji nie dopełnił, nie przeprowadzając analizy sprzedaży wysyłkowej prowadzonej przez stronę w kontekście jej zgodności z przepisami prawa farmaceutycznego i informacji zamieszczonych na stronie portalu, niejako pomijając istotę przedmiotowej sprawy, wyłącznie skupiając się na umowie łączącej Stronę z serwisem oraz ogólnikowym (w oderwaniu od niniejszej sprawy) określeniu przeznaczenia serwisu [...] bez właściwego kontekstu oraz rzeczywistej i wyłącznej możliwości dokonania sprzedaży wysyłkowej na stronie internetowej widniejącej w rejestrze: www.[...].gov.pl tj. www.[...].p|, do której zainteresowany zakupem był przekierowany jeśli zdecydował się na zakup danego produktu, gdzie znajdowała się lista cenowa,
art. 107 § 1 k.p.a. w zw. z art. 104 k.p.a. poprzez brak w sentencji decyzji rozstrzygnięcia w zakresie prowadzenia przez stronę działań naruszających art. 94a ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego podczas gdy organ uchylając decyzję organu I instancji w całości i jednocześnie nakładając na stronę karę pieniężną winien takie rozstrzygnięcie zamieścić z przywołaniem podstawy prawnej, gdy jednocześnie nakłada na stronę karę pieniężną.
art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez uchylenie decyzji w całości organu I instancji i jednocześnie umorzenie postępowania w części dot. nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy oraz w części nadającej temu nakazowi rygor natychmiastowej wykonalności wraz z jednoczesnym ponownym nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 5000 zł, podczas gdy przyjmując, że zaskarżona decyzja jest tylko w części prawidłowa zgodnie z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. może on wydać orzeczenie, w którym uchyli zaskarżoną decyzję w całości lub w części i w tym zakresie orzeknie co do istoty sprawy bądź uchyli decyzję i umorzy postępowanie I instancji, a Główny lnspektor Farmaceutyczny, uchylając zaskarżoną decyzję w całości, powinien wydać zarówno nowe rozstrzygnięcie, co do uchylonej części decyzji organu I instancji, jak i orzec odnośnie pozostałej części, nie podlegającej uchyleniu - organ odwoławczy nie ustosunkował się do całości rozstrzygnięcia organu l instancji, uchylając decyzję w części i w tym zakresie rozstrzygając sprawę (w tych granicach brak jest ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy odnośnie istnienia naruszenia zakazu reklamy).
Skarżąca zarzuciła także naruszenie następujących przepisów prawa materialnego:
- art. 94a ust. 1 ustawy - Prawa farmaceutycznego w zw. z art. 6 i art. 7 k.p.a. poprzez uznanie, że działanie Skarżącej mieszczące się w zakresie wskazania cen produktów sprzedawanych w ramach prowadzonej sprzedaż wysyłkowej oraz informacji dotyczących prowadzonej działalności stanowi niedozwoloną reklamę apteki, co stanowi błędną i rozszerzającą wykładnię, podczas gdy Skarżącą wskazywała wyłącznie na podstawowe informacje dotyczące oferowanych produktów oraz dane podmiotu prowadzącego działalność zgodnie z obowiązującymi przepisami, braku zachęty do kupna konkretnych towarów lub skorzystania z usług skarżącej w jakiejkolwiek formie, braku prezentowania listy cenowej na stronie serwisu [...].pl, a wyłącznie ceny poszukiwanego produktu, do którego sen/vis odsyła bezpośrednio na stronę Skarżącej,
- art. 2 ust. 37aa Prawa Farmaceutycznego, poprzez jego niezastosowanie oraz pominięcie ustawowej definicji sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych i w konsekwencji przyjęcie, że sprzedaż prowadzona przez Skarżącą stanowiła zakazaną reklamę jej działalności, podczas gdy z brzemienia przepisu wynika jasno, że sprzedażą wysyłkową jest sprzedaży produktów leczniczych zawierana z pacjentem bez jednoczesnej obecności obu stron, przy wykorzystywaniu środków porozumiewania się na odległość, w szczególności drukowanego lub elektronicznego formularza zamówienia niezaadresowanego lub zaadresowanego, listu seryjnego w postaci drukowanej lub elektronicznej, reklamy prasowej z wydrukowanym formularzem zamówienia, reklamy w postaci elektronicznej, katalogu, telefonu, telefaksu, radia, telewizji, automatycznego urządzenia wywołującego, wizjofonu, wideotekstu, poczty elektronicznej lub innych środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2017 r. poz. 1219);
art. 4 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2019 r. poz. 178), w związku z 5 8 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju 2 dnia 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług (Dz. U z 2015 r. poz. 2121) i art. 52 ust. 3 pkt 4 u.p.f. poprzez przyjęcie, że udostępnianie i rozpowszechnianie, cen asortymentu stanowi niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy za reklamę nie uważa się list cenowych, zawierających wyłącznie nazwę własną, nazwę powszechnie stosowaną, dawkę, postać i cenę produktu leczniczego, w tym produktu leczniczego dopuszczonego do obrotu bez konieczności uzyskania pozwolenia, o którym mowa w art. 4 u.p.f., a w przypadku produktu leczniczego objętego refundacją — cenę urzędową detaliczną jest prawnie dopuszczalne, a tym bardziej, że obowiązek informacyjny wynika z przepisów ustawy i udostępnianie list cenowych nie stanowi naruszenia zakazu prowadzenia reklamy,
art. 68 ust. 3 u.p.f poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że czynność które wykonywała skarżąca w ramach sprzedaży wysyłkowej, stanowiły niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy podmiot posiadał odpowiednie zgłoszenie do rejestru i spełniał pozostałe wymagania ustawowe, a jego działanie w mieści się w dopuszczalnych przez prawo ramach, które nigdy nie wychodziło poza sferę informacyjną stanowiącą niedozwoloną reklamę, o której mowa w art. 94a u.p.f., tym bardziej, że zamówienia dokonywane były za pośrednictwem strony internetowej skarżącej, a odesłanie do strony internetowej skarżącej nie może stanowić zakazanej reklamy z uwagi na brak jakiejkolwiek zachęty do nabycia produktu z uwzględnieniem kontekstu (brak wyróżnienia i wielość podmiotów oferujących sprzedaż danego asortymentu) w niniejsze sprawie, które organu obu instancji pominęły,
art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 6 k.p.a. poprzez niezgodne z prawem zastosowanie wykładni rozszerzającej w stosunku do zakazu reklamy aptek, tj. uznanie, iż prezentowanie produktów na stronie www.[...].pl oferowanych przez aptekę o nazwie "[...]" stanowi niedozwoloną reklamę, podczas gdy jest to zbyt daleka ingerencja organu administracyjnego w wykonywanie działalności przez przedsiębiorcę za pośrednictwem narzędzi komunikowania się na odległość w postaci sprzedaży wysyłkowej prowadzonej przez Skarżącą, w oderwaniu od obecnej sytuacji na rynku tego rodzaju usług, narzędzi i sposobów nawiązywania kontaktu z klientem, wielości podmiotów, jak i sposobów wykorzystywanych do wskazania cen asortymentów, przy jednoczesnym uznaniu możliwości pozycjonowania aptek ogólnodostępnych,
art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i nałożenie kary pieniężnej w wysokości 5000 zł, w sytuacji, gdy poprawna interpretacja art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne prowadzi do wniosku, iż w rozpatrywanym stanie faktycznym reklama apteki nie miała miejsca, a wskazanie cen produktów na stronie internetowej www.[...].pl nie może automatycznie stanowić reklamy apteki i jej działalności, bez poczynienia niezbędnych, precyzyjnych ustaleń w tym zakresie (zarówno w kontekście analizy prawnej oraz analizy stanu faktycznego),
§ 2 i 3 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2015 r. w sprawie wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych (Dz. U. z 2015 r. poz. 481) poprzez jednoczesne przyjęcie, że podanie informacji wskazanych w rozporządzeniu jest obowiązkiem nałożonym z mocy prawa, a równocześnie ich wskazanie należy traktować jako niedozwolona reklamę apteki, podczas gdy apteka w ramach prowadzonej wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych jest zobowiązana do podania m.in.: nazwy, siedziby przedsiębiorcy, adresu placówki, a także co istotne, również ceny zamawianego produktu leczniczego z wykorzystaniem narządzi komunikowania się na odległość, a Skarżąca wykonuje te obowiązek na własnej stronie internetowej, a nie na stronie serwisu [...].pl (53 pkt 2 rozporządzenia) i tam składane jest zamówienie (52 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia),
art. 129 ust. 1 i 2 u.p.f. poprzez brak precyzyjnego wskazania, jak została wyliczona nałożona przez organ kara pieniężna w wysokości 5000 zł, z uwzględnieniem jej składowych oraz przyjętego punktu odniesienia do ustalenia jej w takim wymiarze, dokonania niewłaściwej oceny przesłanek warunkujących wysokość kary, podczas gdy na organie administracji spoczywa obowiązek wnikliwego rozpoznania sprawy i dokładnego wyjaśnienia przesłanek, którymi kierował się przy wymiarze kary, zasad jej obliczenia aby Strona mogła prześledzić tok rozumowania organu, a także jak została wyliczona wysokość kary i co stanowiło punkt odniesienia do jej wymiaru.
- art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5) i ust. 2 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), poprzez zakwestionowanie działań Skarżącej jako niedozwolonej reklamy przy jednoczesnym braku zakwestionowania działań pozostałych podmiotów działających na rynku, mimo że Inspekcja Farmaceutyczna sprawuje kontrolę działalności aptek ogólnodostępnych na równych, proporcjonalnych do rozmiaru zagrożonego dobra zasadach bez dyskryminacji i z poszanowaniem zasady równego traktowania podmiotów podlegających reglamentacji w zakresie obrotu produktami leczniczymi, a w konsekwencji ograniczenie w istotny sposób możliwości dokonywania przez pacjentów zakupów u skarżącej, poprzez uniemożliwienie wyszukania jej oferty produktu wskazanego już przez klienta za pośrednictwem wyszukiwarki [...].pl, co pośrednio wymusza na klientach wyboru jako kontrahenta określonych przedsiębiorców, których działań organy Inspekcji Farmaceutycznej do dnia dzisiejszego nie kwestionują.
W oparciu o tak postawione zarzuty, Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji przez organ, w przypadku uwzględnienia skargi, określenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania prowadzonego przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...], z jednoczesnym zobowiązaniem organu I instancji do ich przedłożenia, a w szczególności decyzji z dnia [...] listopada 2017 r. w przedmiocie umorzenia postępowania dotyczącego [...] Spółka z o.o.. z siedzibą w [...] ul. [...] oraz przeprowadzenie dowodu z treści interpretacji - decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2020 r., [...] załączone] do skargi, co nie spowoduje zdaniem Strony zwłoki w rozpoznaniu sprawy przez Sąd.
W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasową argumentację i wniósł o oddalenie skargi.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (jt. Dz.U. z 2019 r., poz. 2167) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu. Sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: "p.p.s.a.").
Na wstępie rozważań wskazać trzeba, że przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. wprowadza bezwzględny zakaz prowadzenia reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Jednocześnie zgodnie z nim, reklamy nie stanowi wyłącznie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Stosownie do ust. 2 art. 94a u.p.f. nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego sprawuje Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, który w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.).
Wypada zaznaczyć, że wskazany przepis art. 94a u.p.f. został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. 2007 r. nr 75 poz. 492), co było konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.
Zmiany te uzasadniono koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491). Przyjęcie przez ustawodawcę tak szerokiego zakazu reklamy pozostaje w zgodzie z uregulowaniami unijnymi dotyczącymi swobody działalności gospodarczej, reklamy usług (por. pkt 69, 70 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia [...] maja 2017 r. w sprawie [...], opubl. curia.europa.eu).
Podkreślenia wymaga także, że w aktualnym w sprawie na dzień orzekania przez organy stanie prawnym nie zawarto legalnej definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 u.p.f. w zakresie reklamy produktu leczniczego. Wobec tego, posiłkując się definicjami pojęcia reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 u.p.f., tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega także wątpliwości – co niejednokrotnie było już wskazywane przez sądy administracyjne, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania klienta do skorzystania z usług tej, a nie innej apteki, m.in. poprzez ulotki, foldery, stojaki reklamowe, gazetki reklamowe, czy też oferowanie klientom możliwości uczestnictwa w programach lojalnościowych, które biorącym w nim udział dają określone bonusy.
Wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, iż reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z dnia: 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13).
Sąd zauważa, że reklamę podobnie zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań, a to nie może pozostawać bez wpływu na ocenę skuteczności argumentacji Skarżącej odwołującej się do art. 56 TFUE. Zwłaszcza, gdy podkreślić, że regulacja zawarta w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne w żadnym stopniu nie oddziałuje na obrót między państwami członkowskimi i nie tworzy żadnych barier w handlu, albowiem nie jest ona ukierunkowana (nawet pośrednio) na realizację celu w postaci regulowania wymiany handlowej, lecz na cele o których mowa była już powyżej, co jasno i wyraźnie wynika z treści tej regulacji oraz wskazywanych jej funkcji.
Uwzględniając przytoczone wyżej rozumienie pojęcia reklamy apteki na gruncie art. 94a ust. 1 u.p.f., należy wskazać, że odpowiada mu działanie Skarżącej opisane w zaskarżonej decyzji, a polegające na prezentowaniu oferty sprzedaży produktów leczniczych apteki na stronie internetowej [...], w związku z czym organ prawidłowo ocenił i zakwalifikował działanie Skarżącej jako formę reklamy aptek.
W kwestii stwierdzenia istnienia reklamy nie ma także istotnego znaczenia okoliczność prowadzenia działalności wysyłkowej leków. Stosownie bowiem do treści art. 65 u.p.f. - obrót produktami leczniczymi może być prowadzony tylko na zasadach określonych w tej ustawie. Zgodnie natomiast z art. 68 ust. 1 u.p.f. obrót detaliczny produktami leczniczymi prowadzony jest w aptekach ogólnodostępnych, z zastrzeżeniem wymienionych w tym przepisie wyjątków, które w tej sprawie nie występują. Jednocześnie ustawodawca w art. 68 ust. 3 u.p.f. dopuścił prowadzenie przez apteki ogólnodostępne i punkty apteczne wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza.
Pojęcie sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 37aa) Prawa farmaceutycznego stanowiącym, że jest to umowa sprzedaży produktów leczniczych zawierana z pacjentem bez jednoczesnej obecności obu stron, przy wykorzystywaniu środków porozumiewania się na odległość, w szczególności drukowanego lub elektronicznego formularza zamówienia niezaadresowanego lub zaadresowanego, listu seryjnego w postaci drukowanej lub elektronicznej, reklamy prasowej z wydrukowanym formularzem zamówienia, reklamy w postaci elektronicznej, katalogu, telefonu, telefaksu, radia, telewizji, automatycznego urządzenia wywołującego, wizjofonu, wideotekstu, poczty elektronicznej lub innych środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną.
Zestawiając treść art. 68 ust. 3 Prawa farmaceutycznego z treścią art. 2 pkt 37aa) tej ustawy przyjąć należy, że sprzedażą wysyłkową produktów leczniczych jest umowa sprzedaży tych produktów zawierana pomiędzy apteką ogólnodostępną lub punktem aptecznym a pacjentem, bez jednoczesnego udziału obu stron przy wykorzystaniu środków porozumiewania się na odległość.
Powyższe oznacza, że ustawodawca dopuszczając prowadzenie przez apteki ogólnodostępne i punkty apteczne wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych, wydawanych bez przepisu lekarza, wykluczył w istocie możliwość pośrednictwa w zawieraniu umów, o których mowa w art. 2 pkt 37aa) u.p.f. Jednocześnie w art. 68 ust. 3b i nast. u.p.f. uregulowano zasady podjęcia i prowadzenia działalności w ww. zakresie, z których to regulacji wynika, że również w przypadku tego rodzaju działalności nie jest dozwolone prowadzenie jakiejkolwiek reklamy aptek.
Tymczasem zebranego w przedmiotowej sprawie materiału dowodowego wynika bezspornie, że w prowadzona była sprzedaż wysyłkowa produktów leczniczych apteki z wykorzystaniem strony internetowej serwisu [...].pl. do reklamowania usług konkretnej apteki, która to okoliczność przesądza o naruszeniu przez Skarżącą zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f.
Jak wynika z Regulaminu Współpracy z Serwisem [...], serwis [...] służy prezentacji lub promocji i reklamie produktów oferowanych przez sklepy internetowe (a przy zastosowaniu niezbędnych implementacji - także pośredniczeniu w sprzedaży produktów). [...]świadczy odpłatne usługi polegające na podejmowaniu działań zmierzających do generowania ruchu (tj. zapewnienia przechodzenia na strony zakupowe kontrahenta - wskazanie Sądu) i prezentowania w serwisie [...] towarów lub usług dostępnych w ramach sklepów internetowych prowadzonych przez kontrahentów oraz oferty handlowej kontrahentów.
Sąd wskazuje, że odpłatne powierzenie profesjonalnemu podmiotowi prowadzenia - na zasadach określonych w regulaminie serwisu - promocji i reklamy produktów oferowanych przez aptekę wystarczająco ujawnia motywację Skarżącej wspierania podaży towarów oferowanych w konkretnej aptece. Niedopuszczalne jest bowiem takie prowadzenie reklamy leków (i innych towarów), które nawiązuje do oferty handlowej apteki, czy w jakikolwiek sposób zachęca do ich zakupu w danej aptece. Sposób realizacji obowiązku informowania o cenach produktów leczniczych, pozostawiony przez ustawodawcę do uznania przedsiębiorcy farmaceutycznego, nie oznacza jednocześnie dowolności w zakresie, w jakim mogłoby to naruszać zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony w art. 94a u.p.f. Mogłoby to bowiem prowadzić w praktyce do obejścia tego zakazu (obejścia prawa).
W tym stanie rzeczy zarzuty sformułowane w skardze, dotyczące naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania przez organ, nie zasługiwały na uwzględnienie.
Sąd podziela stanowisko organu, że wykorzystanie portalu www.[...].pl, jako dodatkowego miejsca prezentowania oferty apteki prowadzącej sprzedaż wysyłkową produktów leczniczych, niewątpliwie miało na celu zainteresowanie odbiorcy i zachęcenie go do dokonania zakupu w tej właśnie aptece. Podkreślić należy, że sprzedaż prezentowanych na stronie www.[...].pl produktów leczniczych odbywała się z wykorzystaniem tej strony, gdyż to z tego portalu kupujący mógł być przekierowany na stronę internetową przedmiotowej apteki. Strona www.[...].pl stanowiła zatem dla apteki kolejne miejsce prezentowania jej oferty. Apteka mogła ponadto za jej pośrednictwem zdobywać stałych klientów oraz pozyskiwać nowych potencjalnych klientów, co miało na celu zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i innych produktów w niej oferowanych. Zamieszczenie oferty handlowej w internecie, poza oficjalną stroną apteki, miało zatem na celu zwiększenie kręgu odbiorców, do których kierowany był komunikat o ofercie asortymentowej apteki i cenach sprzedaży jakie oferuje. Ponadto fakt publikowania w sieci internet, z wykorzystaniem porównywarki cenowej, oferty produktów leczniczych, wraz z podaniem ich ceny, stanowiło dla odbiorców niewątpliwie wskazówkę przy wyborze miejsca zakupu potrzebnych produktów leczniczych oraz przekładało się na zainteresowanie ofertą konkretnej apteki, które to działanie staje się w praktyce jedną z form reklamy apteki i jej działalności.
W tym miejscu wskazać należy, że w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 sierpnia 2016 r. w sprawie sygn. akt II GSK 550/15 podkreślono, że przepisy u.p.f. zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się bowiem niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być więc i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą zatem korzystać z pełni wolności gospodarczej. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą.
Ponadto w wyroku z dnia 5 listopada 2020 r. sygn. akt II GSK 1850/18 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że; "Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również zakazu prowadzenia reklamy aptek. Zobligowany jest on do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by z jednej strony zapewnić odbiorcom dostęp do informacji służących dokonaniu świadomego wyboru korzystnych dla nich warunków nabywania leków niezbędnych do terapii, z drugiej zaś - by nie naruszyć swym działaniem zakazu reklamy, ustanowionego jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Z omówionych względów, podmiot ten realizując przysługujące mu uprawnienia i obowiązki, powinien działać w taki sposób, by nie ucierpiały wartości, dla których ustanowiono zakaz prowadzenia reklamy".
Podkreślenia wymaga, że prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie jest tożsame z prowadzeniem każdego innego przedsiębiorstwa. Przepisy u.p.f. jednoznacznie i wyraźnie nie tylko nakładają na prowadzącego aptekę określone obowiązki, ale także precyzują zakazy w wykonywaniu tego rodzaju działalności, jak np.: zakaz reklamy apteki i jej działalności. Tym samym, zgodnie z art. 22 Konstytucji RP, na którym oparta jest zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej, nie może być wprost przeciwstawiany przepisom ustawy - Prawo farmaceutyczne. Ustawa - Prawo farmaceutyczne, w odniesieniu do aptek ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności jeśli chodzi o działalność handlową. Nie pozwala na swobodne kształtowanie: systemu sprzedaży (art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3), oferty (art. 86 ust. 2, art. 87 ust. 2 i art. 95), a także godzin pracy (art. 94), czy też doboru personelu (art. 88, art. 90, art. 92 i art. 96). Wprowadza również rygory lokalowe (art. 97). Tego samego rodzaju regulacją jest wprowadzenie w art. 94a ust. 1 również zakazu reklamy apteki i jej działalności.
Z powyższych przyczyn, zawarty w art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek nie pozostaje sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji ( por. wyrok NSA z 12 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1613/18).
Wobec naruszenia przez Skarżącą zakazu ustanowionego w przepisie art. 94a ust. 1 u.p.f., za zasadne Sąd uznał nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej w wysokości 5.000 złotych, na podstawie art. 129b ust. 1 tej ustawy.
W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie organ prawidłowo uzasadnił wysokość nałożonej kary pieniężnej. Przy wymiarze kary uwzględnił kryteria wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 u.p.f., czyli okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także, czy doszło już uprzednio do naruszenia przepisów przez kontrolowany podmiot, co wyczerpująco uzasadnił w decyzji. Nie można zatem zarzucić organowi, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.
Przy określeniu wymiaru kary ponadto prawidłowo wzięto pod uwagę, że kara musi być dotkliwa dla przedsiębiorcy z uwagi na fakt pełnienia funkcji represyjnej (penalnej), a także, że musi ona być możliwa do spełnienia, ma ona bowiem służyć zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów.
Reasumując, rozpoznając sprawę Sąd nie dopatrzył się ani naruszenia przepisów postępowania, które mogłoby mieć jakikolwiek istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, a więc przede wszystkim przepisów art. 94a ust. 1 i ust. 3 oraz art. 129b ust. 1 u.p.f. Przeprowadzone postępowanie administracyjne, które zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, zostało poprzedzone postępowaniem dowodowym, w którym organy dowiodły w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 u.p.f.
Według Sądu, ocena organów Inspekcji Farmaceutycznej została przeprowadzona po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego, przeprowadzonym zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Ponadto, należy uznać, że uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają art. 107 § 3 k.p.a., albowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i ich subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady zaufania obywateli do organów praworządnego państwa, wyrażonej w przepisie art. 8 k.p.a.
W ocenie Sądu brak było także podstaw do uwzględniania wniosku dowodowego Skarżącej. Podkreślić trzeba, że celem uzupełniającego postępowania dowodowego jest przeprowadzenie określonego dowodu w sytuacji, gdy brak dowodu z dokumentu uniemożliwia lub znacznie utrudnia ocenę przez Sąd zgodności z prawem stanu faktycznego ustalonego przez organ. Istotne wątpliwości w sprawie, które są przesłanką do zastosowania art. 106 § 3 p.p.s.a., dotyczą więc tych istotnych elementów stanu faktycznego które pozostają nadal niewyjaśnione i są przy tym sporne.
Zdaniem Sądu, w rozpatrywanej sprawie takie istotne wątpliwości nie zachodzą, gdyż z treści uzasadnienia skarżonej decyzji wynika, iż stan faktyczny sprawy został ustalony po zbadaniu przez organ okoliczności tej sprawy w sposób wyczerpujący, umożliwiający w pełni podjęcie jej rozstrzygnięcia na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 oraz art. 94a ust. 1 u.p.f.. W związku z tym nie było konieczności przeprowadzanie przez Sąd dodatkowych dowodów, w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a.
Konkludując, wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu, skargę należało oddalić.
W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.