VI SA/Wa 1687/18

VI SA/Wa 1687/18 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2018-12-05
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2018-09-05
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Agnieszka Łąpieś-Rosińska /sprawozdawca/
Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz /przewodniczący/
Magdalena Maliszewska
Symbol z opisem
6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne
Inne
Sygn. powiązane
II GSK 1052/19 - Wyrok NSA z 2022-12-06
Skarżony organ
Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U.UE.L 2001 nr 126 poz 1381 art.94a ust.1 ,art.112 ust.1 pkt 1, i ust.3, art.115 ust.1 pkt 4,art.129 b ust.1 i 2
Ustwa z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne
Dz.U. 2018 poz 1302
art.151
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska (spr.) Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Protokolant Referent Łukasz Kawalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2018 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia apteki i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę
Uzasadnienie
Na podstawie powziętych informacji i po analizie zgromadzonych materiałów, pismem z 30 października 2015 r, [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w P. (dalej jako: "WIF") wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie prowadzenia przez B. sp. z o.o. z siedzibą w W. reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w Z. przy ul. [...] [...] (dalej jako: "Apteka").
Jednocześnie, odrębnym pismem z 30 października 2015 r. WIF wezwał stronę do złożenia wyjaśnień na okoliczność prowadzenia reklamy ww. apteki. Ponadto WIF wezwał stronę do wskazania jakie były aktualne oraz ustalone w okresie od 1 do 30 września 2015 r. ceny następujących produktów leczniczych:
- Paracetamol Dr Max, 500 mg x 20 tab.
- Gripex Max 500 mg x 20 tab.
- Theraflu Zatoki x 14 saszetek
- Rutinoscorbin x 90 tab.
- Cholinex x 24 tab.
- Otrivin aerosol do nosa x 10 ml
- Acatar Acti-Tabs x 12 tab.
Jednocześnie WIF wezwał stronę do przesłania regulaminu programu o nazwie: "Karta Pacjenta".
Kolejnym pismem z 30 października 2015 r., WIF zwrócił się do kierownika przedmiotowej Apteki wzywając go do udzielenia wyjaśnień w niniejszej sprawie.
W dniu 10 grudnia 2015 r, do WIF wpłynęło pismo strony zawierające wyjaśnienia w przedmiotowej sprawie. Strona wskazała m. in. że:
- nie jest organizatorem programu: "Karta Pacjenta" i nie posiada informacji na temat jego funkcjonowania,
- nie posiada wiedzy na czyje zlecenie drukowana jest gazetka reklamowa: "[...]", kto ponosi odpowiedzialność za jej dystrybucję.
Strona w piśmie z 3 lutego 2016 r. udzieliła wyjaśnień w sprawie cen ww. produktów leczniczych. Pismem z 29 kwietnia 2016 r. strona wniosła o połączenie do prowadzenia w jednym postępowaniu administracyjnym postępowań wszczętych
w sprawie naruszenia przez B. sp. z o.o. z siedzibą w W. przepisów art. 94a ust. 1 Pf poprzez udział w programie: "Karta Pacjenta" oraz podejmowanie działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem: "[...]", który to wniosek WIF, w piśmie z 12 maja 2016 r. uznał za nieuzasadniony.
Pismem z 24 maja 2016 r. strona wniosła zażalenie w przedmiocie odmowy połączenia do prowadzenia w jednym postępowaniu administracyjnym postępowań wszczętych w sprawie naruszenia przez B. sp. z o.o. z siedzibą w W. przepisów art. 94a ust. 1 Pf.
Pismem z 8 czerwca 2016 r. strona wniosła o zawieszenie niniejszego postępowania wskazując, że obecnie rozpatrywane są przez Trybunał Konstytucyjny:
- skarga z 16 marca 2015 r. o zbadanie zgodności art. 94a ust. 1 Pf z Konstytucją RP,
- skarga z 3 czerwca 2015 r. o zbadanie zgodności art. 94a ust. 1 Pf z Konstytucją RP.
- skarga z 15 stycznia 2016 r. o zbadanie zgodności art. 94a ust. 1 Pf
z Konstytucją RP.
W ślad za tym , postanowieniem z [...] czerwca 2016 r. WIF w P.
odmówił zawieszenia postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie.
W dniu 6 lipca 2016 r. WIF przesłuchał w charakterze świadka kierownika apteki - M. W. W toku przesłuchania kierownik apteki zeznała,
że w Aptece jest prowadzony program Karta Pacjenta. Kierownik apteki wskazała,
że uczestnikom programu naliczane są punkty za leki nie refundowane (za każde wydane 5 zł jeden punkt). Każde 100 punktów upoważnia pacjenta do uzyskania 10
zł rabatu na zakup asortymentu pełno płatnego. Przesłuchiwana potwierdziła
również, że pacjenci otrzymują od pracowników apteki komplet informacji związanych z Kartą Pacjenta. W dalszej kolejności wskazała także, że znana jest jej gazetka reklamowa [...] - oferta ważna od 01.09.2015 do 30.09.2015 (okazana świadkowi w trakcie przesłuchania). Przyznała, że gazetki są dostępne
w aptece i kolportowane w cyklach comiesięcznych. Ceny produktów wskazanych
w gazetce są uzgadniane centralnie i wgrywane do systemu. Raczej nie ma odstępstw od ustalonych cen.
Pismem z 7 lipca 2016 r. organ i instancji poinformował stronę o zakończeniu postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie oraz o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.
Decyzją z dnia [...] września 2016 r., WIF, po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego nakazał przedsiębiorcy B. sp. z o.o. z siedzibą
w W.:
1. zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą: "[...]" położonej w Z. przy ul. [...] [...] , poprzez udział
w programie o nazwie: "Karta Pacjenta" oraz podejmowanie działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem: "[...]",
2. nałożył na przedsiębiorcę, o którym mowa w pkt 1 karę pieniężną w kwocie 20.000zł,
3. decyzji, o której mowa w pkt 1 nadał rygor natychmiastowej wykonalności.
Od powyższej decyzji spółka B. sp. z o.o. z siedzibą w W., złożyła odwołanie, zaskarżając decyzję WiF w całości. Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji WIF oraz umorzenie postępowania w całości, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji.
Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia z dnia [...] czerwca 2018 r., działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art, 94a ust,
oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.
U. z 2017 r., poz. 2211 ze zm.) dalej: Pf, art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego {Dz. U. z 2017 r. poz.
1257, dalej: kpa) w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z
2017 r., poz. 935), po rozpatrzeniu odwołania przedsiębiorcy B. sp. z o. o. z siedzibą w W. od decyzji WIF z [...] września 2016 r, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.
W uzasadnieniu organ stwierdził, że mając na uwadze treść art. 94a ust. 1 Pf oraz orzecznictwa sądów administracyjnych, ocenił działania strony polegające na uczestnictwie w programie "Karta Pacjenta" oraz udostępnianiu gazetki reklamowej: "[...]" w aptece ogólnodostępnej pod nazwą "[...]" zlokalizowanej w Z. przy ul. [...] [...], jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności, o którym stanowi art. 94a ust. 1 Pf.
Fakt, że przedmiotowe działania były prowadzone w aptece, organ uznał za bezsporny i udowodniony, potwierdza to zgromadzona w sprawie dokumentacja, w tym w szczególności wyjaśnienia kierownika Apteki – M. W.
W aptece ogólnodostępnej prowadzony był program "Karta pacjenta". Analiza materiału dowodowego w postaci ulotki dla pacjenta "Zdrowie chorego najwyższym prawem" udostępnianej w Aptece ogólnodostępnej (zawierającej informacje
dotyczące zasad uczestnictwa w programie oraz aktualnych programów rabatowych), jak również zeznań kierownika apteki – M. W., prowadzi do wniosku, że pacjenci którzy wzięli udział w programie "Karta Pacjenta" uzyskali możliwość uczestnictwa w programach sprzedaży rabatowej skutkującej obniżeniem cen produktów dostępnych w aptece. Za każde wydane 5 zł uczestnik programu
otrzymuje jeden punkt o wartości 10 groszy. Po uzbieraniu 100 punktów może je jednorazowo wymienić na rabat o wartości 10 złotych obniżając zapłatę dowolnego produktu w sprzedaży aptecznej. Nadto, zgodnie z informacją zamieszczoną na ww. ulotce: "Program rejestruje dane o transakcjach prowadzonych za pośrednictwem Karty Pacjenta w celu (...) udzielania indywidulanych informacji związanych
z ochroną zdrowia, realizacji działań promocyjnych i marketingowych dotyczących produktów dostępnych w aptekach".
Organ odwoławczy nie podzielił oceny WIF co do okoliczności, że spółka B. sp. z o. o. z siedzibą w W. była organizatorem
przedmiotowego programu, bowiem zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do dokonania takiego ustalenia. Nie ulega jednak wątpliwości, że program lojalnościowy był prowadzony w Aptece, a spółka - jako jej właściciel - w nim uczestniczyła. Strona podejmując działalność związaną z prowadzeniem apteki obowiązana była - zwłaszcza jako profesjonalny uczestnik obrotu prawnego - do zapoznania się z treścią przepisów ustawy – Prawo farmaceutyczne, jak również do ich przestrzegania.
W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, funkcjonujący w Aptece program lojalnościowy "Karta pacjenta" stanowi formę reklamy apteki i jej działalności.
Organ stwierdził, że program "Karta Pacjenta" narusza art. 94a ust. 1 Pf, gdyż stanowi zachętę do kupna produktów w konkretnej aptece, w której kartę pacjent otrzymuje i która oznaczona jest logo apteki "[...]". Nie ulega również
wątpliwości, iż program ten jest ukierunkowany na zwiększenie obrotu apteki,
poprzez pozyskanie grupy lojalnych klientów korzystających z jej usług z uwagi na oferowane rabaty.
Ponadto z analizy egzemplarza gazetki reklamowej "[...]" nr [...] znajdującej się w aktach sprawy wynika, że gazetka ta była oznaczona znakiem graficznym "[...]" tożsamym z logo sieci aptek "[...]". Na pierwszej stronie gazetki zamieszczono informacje o treści: "Oferta ważna od 01.09.2015 do 30.09.2015". Zaś na kolejnych stronach, w tzw. modułach reklamowych przedstawiono produkty lecznicze, suplementy diety, wyroby medyczne oraz inny asortyment dostępny w aptece, wraz ze wskazaniem cen prezentowanych produktów (oraz symbolem "*" stanowiącym odnośnik do informacji o warunkach obowiązywania oferty), opisem dotyczącym wskazań, a w przypadku produktów leczniczych również przeciwskazań, składu oraz podmiotu odpowiedzialnego.
W oparciu o zeznania kierownika Apteki - M. W., organ instancji ustalił, że gazetka reklamowa "[...]" jest udostępniana w aptece zlokalizowanej w Z. przy ul. [...] [...], w cyklach miesięcznych, zaś ceny prezentowane w gazetce ustalane są centralnie, bez możliwości ich modyfikacji.
GIF wskazał, że w niniejszym postępowaniu organ I instancji dążąc do dokładnego wyjaśnienia rzeczywistego stanu faktycznego sprawy w dniu 6 lipca 2016r. przesłuchał kierownika Apteki – M. W. Materiał dowodowy w postaci zeznań ww. świadka, jak również egzemplarza gazetki reklamowej "[...]", ulotki "Zdrowie pacjenta najwyższym prawem" - informującej o zasadach uczestnictwa w programie "Karta Pacjenta", kserokopii "Kart Pacjenta", w ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego pozwala na przyjęcie, że w aptece ogólnodostępnej zlokalizowanej w Z. przy ul. [...] [...] prowadzona była reklama apteki polegająca na udostępnianiu w lokalu apteki gazetek
reklamowych "[...]" oraz uczestnictwie Apteki w programie lojalnościowym "Karta Pacjenta".
W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, brak jest także podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. Przepis art. 129b ust. 1 Pf stanowi, że: "Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności." Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 Pf (zwrot "nakłada") przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Jednocześnie, obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia. Dotyczy to również zaprzestania prowadzenia reklamy jeszcze przed wydaniem decyzji. W konsekwencji, organ ma jedynie możliwość miarkowania kary (maksymalnie 50.000 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 Pf, w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia oraz uprzedniego naruszenia przepisów.
Organ I instancji uzasadniając wysokość nałożonej na stronę kary pieniężnej za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki, nie sprecyzował okresu trwania stwierdzonych naruszeń. Niemniej zdaniem GIF zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala na przyjęcie, że spółka udostępnia w lokalu apteki gazetki reklamowe "[...]" co najmniej od dnia 1 września 2015 r.
(data obwiązywania oferty, wskazana na gazetce "[...]" Nr [...]), do dnia wydania decyzji przez WIF. Strona nie poinformowała o zaprzestaniu prowadzenia przedmiotowych działań.
Zdaniem GIF gdyby strona zaprzestała prowadzenia kwestionowanych działań reklamowych, to kierując się zasadami doświadczenia życiowego oraz zwykłą dbałością o własne interesy, zapewne poinformowałaby o tym fakcie organy inspekcji farmaceutycznej.
Organ drugiej instancji zwrócił uwagę, że kara pieniężna w wysokości 20.000.00 zł nałożona została na stronę przy uwzględnieniu wskazanych w decyzji okoliczności, w szczególności tego, że postępowanie dotyczyło prowadzenia przez stronę dwóch różnych zabronionych działań reklamowych, jak również biorąc pod uwagę okoliczność, że program "Karta Pacjenta" stanowi szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług apteki. Ponadto na wysokość wymierzonej kary niekorzystnie wpływa okoliczność, że strona niejednokrotnie uprzednio naruszyła zakaz reklamy aptek i ich działalności.
Pismem z dnia 1 sierpnia 2018 r. spółka B. Sp. z o. o. z siedzibą w W. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na przedmiotową decyzję GIF, zarzucając:
1. naruszenie art. 15 kpa w związku z art. 138 § 2 kpa polegające na stwierdzeniu przez organ II instancji, że wbrew temu, co ustalił organ I instancji, strona nie organizowała programu "Karta Pacjenta", a następnie przypisaniu stronie przez
organ II instancji naruszenia innego rodzaju - tj, uczestniczenia w programie organizowanym przez podmiot trzeci, co narusza zasadę dwuinstancyjności,
albowiem pomiędzy charakterem naruszenia przypisanego stronie przez organ I i II instancji istnieją istotne różnice, wpływające zarówno na zakres istotnych dla sprawy okoliczności, które należy ustalić (m.in. kto organizował program, czy strona godziła się na jego funkcjonowanie w aptece, czy pozostawała w porozumieniu z organizatorem) jak i wymagające odrębnej oceny prawnej (za niedozwoloną reklamę odpowiada co do zasady nie ten, kto prowadzi aptekę, ale ten, kto prowadzi reklamę), co obligowało organ II instancji do uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania jej organowi I instancji do ponownego rozpoznania celem dokonania ustaleń i oceny działań strony przy przyjęciu, że strona kwestionowanego programu nie organizowała;
2. naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7 w zw. z art 77 § 1 i art. 80 kpa, poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego
i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego:
- zaniechanie ustalenia, jaki podmiot opowiadał za organizację i zarządzanie kwestionowaną działalnością;
- zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej skarżącej działalności;
- zaniechanie ustalenia, czy gazetka "[...]" stanowiła
reklamę konkretnej apteki wymienionej w decyzji,
- zaniechanie ustalenia, czy apteka "[...]" mieszcząca się w Z. przy ul. [...] [...] rzeczywiście działała pod szyldem "[...]", co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę położonej w Z. przy ul, [...] [...] jakiejkolwiek działalności,
a tym bardziej działalności o charakterze reklamowym;
3. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r.
Prawo farmaceutyczne w związku z § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 r, w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczenia ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży - poprzez przyjęcie, że umieszczona w gazetce "[...]" informacja o cenach produktów stanowi niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy wskazywane powyżej działania nie mają charakteru reklamowego, a jedynie stanowią wykonanie prawnie nałożonego obowiązku informowania o cenach oferowanych produktów;
4. naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne - poprzez błędną wykładnię, co doprowadziło
do przyjęcia, że sam program lojalnościowy - niezależnie od sposobu informacji o nim - stanowi reklamę apteki w świetle wyżej wskazanego przepisu;
5. naruszenie art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej
na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.
Skarżąca wniosła o uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji, uchylenie oraz decyzji organu I instancji, zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych, ewentualnie uchylenie
zaskarżonej decyzji i przekazanie jej do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu skargi rozwinęła podniesione zarzuty.
Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej, podtrzymując dotychczas prezentowaną argumentację.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:
Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2018, poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej przy czym
w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi
słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym
i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.
Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 p.p.s.a.
Przepis art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki.
Przepisy nie definiują wprosi pojęcia reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, stąd sposób jego rozumienia został wypracowany z pomocą orzecznictwa sądów administracyjnych. Za reklamę apteki może być uznane każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych.
W ocenie sądu, GIF zasadnie ocenił działania strony polegające na uczestnictwie w programie "Karta Pacjenta" oraz udostępnianiu gazetki reklamowej "[...]" w aptece ogólnodostępnej pod nazwą "[...]" zlokalizowanej w Z. przy ul. [...] [...], jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności, o którym stanowi art. 94a ust. 1 Pf.
Jak ustalono w toku postępowania w aptece należącej do skarżącej
prowadzony był program "Karta pacjenta". Analiza materiału dowodowego w postaci ulotki dla pacjenta "Zdrowie chorego najwyższym prawem" udostępnianej w Aptece ogólnodostępnej (zawierającej informacje dotyczące zasad uczestnictwa w programie oraz aktualnych programów rabatowych), jak również zeznań kierownika apteki – M. W., prowadzi do wniosku, że pacjenci którzy wzięli udział w programie "Karta Pacjenta" uzyskali możliwość uczestnictwa
w programach sprzedaży rabatowej skutkującej obniżeniem cen produktów dostępnych w aptece. Za każde wydane 5 zł uczestnik programu otrzymuje jeden
punkt o wartości 10 groszy. Po uzbieraniu 100 punktów może je jednorazowo wymienić na rabat o wartości 10 złotych obniżając zapłatę dowolnego produktu w sprzedaży aptecznej. Ponadto, zgodnie z informacją zamieszczoną na ww. ulotce: "Program rejestruje dane o transakcjach prowadzonych za pośrednictwem Karty Pacjenta w celu (...) udzielania indywidulanych informacji związanych z ochroną zdrowia, realizacji działań promocyjnych i marketingowych dotyczących produktów dostępnych w aptekach".
Zdaniem sądu organ prawidłowo uznał, że funkcjonujący w aptece program lojalnościowy "Karta pacjenta" stanowi formę reklamy apteki i jej działalności. Celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, jak również rozpoznanie potrzeb klientów.
Ponadto w oparciu o zeznania kierownika Apteki - M. W.,
organ ustalił, że w aptece zlokalizowanej w Z. przy ul. [...] [...], jest udostępniana gazetka reklamowa "[...]", w cyklach miesięcznych, zaś ceny prezentowane w gazetce ustalane są centralnie, bez możliwości ich modyfikacji.
Z analizy egzemplarza gazetki reklamowej "[...]" nr [...] znajdującej się w aktach sprawy wynika, że gazetka ta była oznaczona znakiem graficznym "[...]" tożsamym z logo sieci aptek "[...]". Na pierwszej stronie gazetki zamieszczono informacje o treści: "Oferta ważna od 01.09.2015 do 30.09.2015". Na kolejnych stronach, w tzw. modułach reklamowych przedstawiono produkty lecznicze, suplementy diety, wyroby medyczne oraz inny asortyment dostępny w aptece, wraz ze wskazaniem cen prezentowanych produktów (oraz symbolem stanowiącym odnośnik do informacji o warunkach obowiązywania oferty), opisem dotyczącym wskazań, a w przypadku produktów leczniczych również przeciwskazań, składu oraz podmiotu odpowiedzialnego.
Wobec powyższego stwierdzić należy, że działania skarżącej polegające na organizowaniu i stosowaniu w aptece ogólnodostępnej programu lojalnościowego o nazwie "Karta Pacjenta" oraz podejmowanie działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "[...]", stanowią niedozwolona reklamę apteki, bowiem stanowią
zachętę dla potencjalnych pacjentów/klientów do dokonywania zakupów w tej aptece.
W ocenie Sądu zarzut naruszenia przez organ odwoławczy zasady dwuinstancyjności nie zasługuje na uwzględnienie. Organ II instancji rozpatrując odwołanie od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. z dnia [...] września 2016 r. zauważył, że organ I instancji wadliwie przyjął, że strona jest organizatorem programu lojalnościowego. Jednocześnie z materiału dowodowego wynikało, że przedmiotowa apteka uczestniczyła w programie "Karta Pacjenta", co potwierdzają chociażby zeznania kierownika apteki, dlatego GIF za prawidłowe uznał rozstrzygnięcie co do nakazu zaprzestania uczestniczenia w programie, zasadnym było utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji,
Za bezzasadne zdaniem sądu uznać należy zarzuty naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 kpa poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę działalności o charakterze reklamowym. Materiał dowodowy zebrany w niniejszej sprawie, a w szczególności zeznania kierownika apteki – M. W., wskazywał na prowadzenie reklamy apteki "[...]" mieszczącej się w Z. przy ul. [...] [...].
Zauważyć należy, że choć strona zarzuca brak ustaleń w zakresie podmiotu odpowiedzialnego za organizację działań reklamowych prowadzonych w aptece, jak również rzeczywistego czasookresu przypisanej skarżącej działalności, zauważyć należy, że na wezwania organu spółka udzielała lakonicznych wyjaśnień, nie odpowiadając na szereg stawianych przez organ pytań, ograniczając się jedynie do wskazania, że nie jest organizatorem programu "Karta Pacjenta" i nie posiada informacji na temat jego funkcjonowania, jak również nie wie na czyje zlecenie wydrukowany i dystrybuowany jest folder "[...]".
W ocenie sądu na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz § 3 i § 8 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług, poprzez przyjęcie, że umieszczona w gazetce "[...]" informacja o cenach produktów stanowi niedozwoloną reklamę apteki.
Jak słusznie zauważył organ, analiza przedmiotowego materiału reklamowego prowadzi do wniosku, że oprócz informacji o cenach prezentowanych produktów leczniczych, zamieszczono w nim również informacje o ich właściwościach, wskazaniach i przeciwskazaniach do stosowania. W związku z powyższym, z uwagi na treść art. 52 ust.3 pkt 4 Pf nie można zgodzić się ze stwierdzeniem, że gazetka "[...]" stanowi jedynie listę cenową (cennik).
Brak również podstaw do uwzględniania zarzutu naruszenia art 129b ust 1 Pf polegającego na dokonaniu niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej. Jak wyjaśnił organ w uzasadnieniu skargi, w niniejszej sprawie kara została nałożona przy uwzględnieniu wszystkich wymienionych poniżej przesłanek:
1. przedmiotem postępowania były dwa rodzaje działalności (uczestnictwo w programie "Karta Pacjenta' oraz udostępnianie w lokalu apteki ogólnodostępnej "[...]" zlokalizowanej w Z. przy ul. [...] [...] gazetek reklamowych "[...]");
2. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez stronę;
3. program lojalnościowy "Karta Pacjenta" stanowi szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług apteki;
4. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 Pf;
5. okres naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy aptek jest długi:
a. gazetka reklamowa "[...]" była udostępniania w lokalu apteki cyklicznie w odstępach miesięcznych, co najmniej od 1 września 2015 (data obowiązywania oferty, wskazana na gazetce "[...]" nr [...]); do dnia wydania decyzji przez WIF, strona nie poinformowała o zaprzestaniu udostępniania ww. materiałów;
b. strona uczestniczyła w programie "Karta Pacjenta" co najmniej od 30 października 2015 r. (data wszczęcia postępowania), do dnia wydania decyzji strona nie poinformowała o zaprzestaniu uczestnictwa w Programie;
6. B. Sp. z o. o. z siedziba w W. naruszyła uprzednio, wielokrotnie zakaz reklamy aptek i ich działalności zawarty w art. 94a Pf w związku z czym wydano wobec Spółki decyzje opisane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.
W niniejszej sprawie nałożono na spółkę karę pieniężną w wysokości 20 000zł przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności, w szczególności tego, że postępowanie dotyczyło dwóch różnych zabronionych działań reklamowych, jak również biorąc pod uwagę okoliczność, że program "Karta Pacjenta" stanowi szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług apteki. Ponadto, na wysokość wymierzonej kary niekorzystnie wpływa okoliczność, że skarżąca niejednokrotnie uprzednio naruszyła zakaz reklamy aptek i ich działalności.
Mając na uwadze powyższe sąd działając na podstawie art. 151 ppsa skargę
oddalił.