VI SA/Wa 1553/05

VI SA/Wa 1553/05 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2006-04-07
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2005-08-12
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Jolanta Królikowska-Przewłoka
Pamela Kuraś-Dębecka /przewodniczący sprawozdawca/
Piotr Borowiecki
Symbol z opisem
6250 Rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych
Sygn. powiązane
II GSK 384/06 - Wyrok NSA z 2007-04-13
Skarżony organ
Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku
Stwierdzono nieważność zaskarżonej decyzji
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym; Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka Asesor WSA Piotr Borowiecki Protokolant Aleksandra Borowiec-Krawczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2006 r. sprawy ze skargi E. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Przewodniczącej Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] czerwca 2005 r. Nr [...] w przedmiocie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego 1. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] maja 2005 r. Nr [...]; 2. stwierdza, że decyzja i uchwała, których nieważność została stwierdzona nie podlegają wykonaniu;
Uzasadnienie
Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (w skrócie KRRiT) decyzją Nr [...] z dnia [...] stycznia 2005 r. w sprawie zmiany koncesji Nr [...] z dnia [...] grudnia 2001 r. działając na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 i art. 37 ust. 1-3a ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji ( Dz. U. z 2004 r. Nr 253, poz. 2531) po rozpatrzeniu wniosków:
-Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2002 r." W." S.A. z siedzibą w W.;
-Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2002 r. "E." S.A. z siedzibą w W.;
-Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2002 r. "P." Sp. z o.o. z siedzibą w L.
o udzielenie lub zmianę (rozszerzenie) koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego, złożonego w związku z pkt I.1.2 Ogłoszenia Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] lipca 2002 r. w sprawie możliwości uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych, po dokonaniu uzgodnień technicznych z Prezesem Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty oraz w wykonaniu Uchwały [...] z dnia [...] kwietnia 2003 r. postanowił:
- zmienić w Koncesji Nr [...] z dnia [...] grudnia 2001 r. na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą "[...]", wydanej Spółce "W." S.A. z siedzibą w W. punkt X poprzez dodanie pozycji o nr 17, zawierającego dane techniczne dotyczące rezerwacji częstotliwości przeznaczonych do rozpowszechniania programu w sposób rozsiewczy naziemny, z zachowaniem wymienionych w stosownej tabeli warunków ich wykorzystania:
- odmówić udzielenia koncesji E. i odmówić rozszerzenia koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego o stację nadawczą zlokalizowaną w P. " P." Sp. z o.o. z siedzibą w L.
Decyzja ta zapadła w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny:
W dniu [...] lipca 2002 r. w gazetach: "Rzeczpospolita" i "Gazeta Wyborcza" ukazało się ogłoszenie Przewodniczącego KRRiT o możliwości uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych w P. Termin do składania wniosków na podstawie ogłoszenia upływał z dniem [...] sierpnia 2002 r. Lista wnioskodawców uczestniczących w postępowaniu została opublikowana w dniu [...] września 2002 r. poprzez wywieszenie na tablicy ogłoszeń w siedzibie Biura KRRiT oraz zamieszczenie na oficjalnej stronie internetowej: www.krrit.gov.pl.
W swej uchwale nr [...] z dnia [...] kwietnia 2003 r. KRRiT stwierdziła, że w związku z ogłoszeniem wnioski o udzielenie lub o dokonanie zmiany (rozszerzenie) koncesji polegającej na przyznaniu prawa do rozpowszechniania programu za pomocą stacji nadawczej zlokalizowanej w P. złożyły następujące podmioty:
- " W." S.A. z siedzibą w W.;
- "E." S.A. z siedzibą w W.;
- "P." Sp. z o.o. z siedzibą w L.
Rozpatrując wniosek Spółki "W." S.A. KRRiT uznała, że koncesjonariusz rozpowszechnia program radiowy o charakterze uniwersalnym na podstawie koncesji Nr [...] i realizuje koncesyjne zobowiązania programowe. W części technicznej wniosek zawiera wszystkie niezbędne informacje i załączniki. Posiadana baza techniczna składa się z urządzeń w pełni profesjonalnych zapewniających właściwą jakość produkowanego i emitowanego programu.
Rozpatrując wniosek Spółki "E." S.A. z siedzibą w W., KRRiT stwierdziła, że wnioskodawca zamierza nadawać program o charakterze wyspecjalizowanym muzyczno-informacyjno-rozrwkowym pod nazwą [...] i przedstawił kompletne dane dotyczące lokalizacji i parametrów technicznych stacji nadawczej. Ponadto deklaruje, że urządzenia które mają tworzyć bazę techniczną należą do grupy urządzeń profesjonalnych, zapewniających odpowiednią jakość techniczną emitowanego programu. Według załączonych do wniosku dokumentów i informacji wnioskodawca może dysponować niezbędnymi środkami finansowymi potrzebnymi do realizacji zaplanowanego przedsięwzięcia.
Rozpatrując wniosek Spółki "P" Sp. z o.o. z siedzibą w L. stwierdzono, że wnioskodawca nadesłał kompletną dokumentację programową, dotyczącą zmiany (rozszerzenia) koncesji Nr [...] na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą [...]. Wnioskodawca zamierza nadawać program o charakterze uniwersalnym i przedstawił kompletne dane dotyczące lokalizacji i parametrów technicznych stacji nadawczej. Dysponuje urządzeniami klasy profesjonalnej, gwarantującymi bardzo dobrą jakość techniczną emitowanego. Wniosek o rozszerzenie działalności nadawczej nie wniósł żadnych nowych informacji w zakresie ekonomiczno-finansowym w stosunku do wniosku złożonego o koncesję umożliwiającą kontynuację działalności stacji radiowej w L. Wnioskodawca nie oszacował nakładów niezbędnych na rozszerzenie działalności radiowej, jak również nie wskazał żadnych źródeł finansowania dodatkowych nakładów.
W związku z tym KRRiT postanowiła odmówić zmiany (rozszerzenia) przedmiotowej koncesji.
W uchwale i wydanej na jej podstawie decyzji stwierdzono, że wnioski podmiotów: "W." S.A. i "E." S.A. zostały ocenione pozytywnie. W tej sytuacji uwzględniając specyfikę radiowego rynku lokalnego w P. wprowadzenie radia o zasięgu ponadregionalnym jest najkorzystniejszym rozwiązaniem, które wykluczy możliwość konkurowania ze sobą lokalnych rozgłośni na terenie objętym przedmiotowym rozstrzygnięciem. W ocenie KRRiT rozszerzenie koncesji Spółce "W." S.A. umożliwi wykorzystanie doświadczeń już zdobytych przez koncesjonariusza oraz zapewni zwiększenie pluralizmu na rynku radiowym w P.
We wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy E. S.A. podnosiło, że KRRiT nie wskazała liczby stacji lokalnych działających na rynku radiowym w P., dla których [...] miałoby stanowić potencjalną konkurencję. Ogłoszona częstotliwość była wcześniej wykorzystywana przez stację lokalną - [...]. Z informacji dotyczących rynku lokalnego w P. wynika, że działa tam tylko jedna stacja lokalna tj. [...]. P. jest miastem liczącym 130.000 mieszkańców, które charakteryzuje niski poziom bezrobocia i wysoki potencjał ekonomiczny liczony średnim dochodem na głowę mieszkańca. Na innych rynkach o takiej liczbie ludności funkcjonują co najmniej dwie stacje lokalne. Dlatego też przyznanie koncesji na nadawanie programu lokalnego jest jak najbardziej uzasadnione, gdyż wypełniłoby lukę jaka powstała po zaprzestaniu nadawania programu przez [...]. Dodatkowo E. S.A. stanowi gwarancję wykonywania koncesji na program, który jest programem lokalnym. Zdaniem skarżącego KRRiT już w chwili publikowania ogłoszenia dotyczącego możliwości ubiegania się o koncesję w P. powinna zdecydować o tym czy chce udzielić koncesji, czy też ją rozszerzyć. Skoro ogłoszenie dopuszczało możliwość ubiegania się o koncesję lokalną, fakt wzrostu konkurencyjności nie może być uzasadnieniem dla odmowy jej wydania. Oferowany przez E. S.A. program stanowi poszerzenie oferty programowej w P., gdzie nadaje tylko jedna stacja lokalna, której program jest inny niż program E. S.A. O tym kto powinien dostać koncesję powinny zdecydować bardziej konkretne argumenty niż zwiększenie pluralizmu. Przyznanie koncesji E. S.A. również spowodowałoby zwiększenie pluralizmu, gdyż na terenie objętym koncesją pojawiłby się kolejny program, który w innych miastach Polski odnosi znaczne sukcesy. Jednocześnie ze względu na charakter programu E. S.A. (nowe przeboje, gdzie około 60% muzyki nie jest starsza niż 6 miesięcy, informacje - w tym również z kraju i ze świata), program ten spełnia wszelkie wymogi, jakie mogą być stawiane programowi ponadregionalnemu i niewątpliwie programy te mogą zostać porównywane, zaś jego dodatkowym atutem są informacje lokalne.
Spółka zarzuciła też naruszenie art. 36 ust. 1 pkt. 1 ustawy o radiofonii i telewizji - zgodnie, z którym w postępowaniu o udzielenie koncesji ocenia się stopień zgodności zamierzonej działalności programowej z zadaniami określonymi w art. 1 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem stopnia realizacji tych zadań przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją. KRRiT w żaden sposób w uzasadnieniu decyzji nie odniosła się do tego jak przyznanie koncesji E. S.A. wpłynęłoby na realizację koncesji innych nadawców. Ponadto zarzuciła naruszenie przepisów postępowania: art. 77 kpa - ze względu na niewyczerpujące rozpatrzenie całokształtu okoliczności i sytuacji występującej na rynku radiowym objętym zasięgiem nadawania na lokalnym rynku radiowym w P., a także art. 7 k.p.a. i art. 8 k.p.a.
Decyzją dnia [...] czerwca 2005 r., po rozpatrzeniu wniosku z dnia [...] stycznia 2005 r. "E." S.A. z siedzibą w W. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Przewodniczącej KRRiT Nr [...] z dnia [...] stycznia 2005 r. oraz w wykonaniu uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji Nr [...] z dnia [...] maja 2005 r. postanowiono utrzymać w mocy decyzję Przewodniczącej KRRiT Nr [...] z dnia [...] stycznia 2005 r. wydaną w sprawie dokonania zmiany (rozszerzenia) koncesji Nr [...] z dnia [...] grudnia 2001 r., poprzez przyznanie Spółce "W." S.A. z siedzibą w W. prawa do rozpowszechniania programu radiowego pod nazwą "[...]" ze stacji nadawczej zlokalizowanej w P. w województwie [...].
Odnosząc się do przedstawionych zarzutów Przewodniczący KRRiT uznał je za niezasadne i wyjaśnił, że przed podjęciem rozstrzygnięcia Rada dokonała analizy stopnia realizacji zadań radiofonii i telewizji przez innych nadawców działających na danym obszarze. Spośród programów o zasięgu lokalnym nadawany jest jeden program, pod nazwą "[...]", o charakterze uniwersalnym, z obligatoryjnym udziałem tematyki lokalnej w wysokości 10 % tygodniowego czasu emisji programu w porze dziennej oraz z obowiązkowym udziałem informacji (dzienników) i publicystyki lokalnej w wysokości 5 % tego czasu czyli program ten nastawiony jest w zasadniczej mierze na wypełnianie zadań lokalnych. Zgodnie z przyjętą polityką koncesyjną, zmierzającą do zaspokojenia słusznych interesów odbiorców programów o zasięgu lokalnym KRRiT chce zapewnić, aby w poszczególnych miejscowościach był rozpowszechniany co najmniej jeden (zależnie od wielkości miejscowości i związanej z tym "pojemności" rynku reklamowego) program radiowy o charakterze niewyspecjalizowanym (uniwersalnym), z określonym (tj. nie mniejszym niż 10 % lub 12 % tygodniowego czasu emisji programu) udziałem tematyki lokalnej i z obligatoryjnym udziałem informacji i publicystyki lokalnej. Warunki te spełnia, jak wskazano wyżej, koncesja udzielona na istniejący już program pod nazwą "[...]". Natomiast skarżący zamierzał nadawać w P. program o charakterze wyspecjalizowanym - muzyczno-informacyjno-rozrywkowym, z udziałem tematyki lokalnej w wysokości 6 % tygodniowego czasu emisji programu, a więc w wymiarze mniejszym niż określono w koncesji P.. W tej sytuacji program proponowany przez Spółkę "E." S.A., nie będąc programem bogatszym pod względem udziału tematyki lokalnej ani też nowością w zakresie oferty muzycznej stanowiłby - przy emisji podobnego programu konkurencję dla istniejącego P. jedynie w zakresie pozyskiwania reklam z lokalnego rynku. Biorąc pod uwagę również fakt istnienia na [...] rynku "K.", trzeci nadawca eksploatujący [...] rynek reklam, mógłby zachwiać równowagę ekonomiczną istniejących nadawców. Rozstrzygnięcie dokonane przez KRRiT usuwa to zagrożenie, bowiem ponadregionalne "W.", przy zapewnieniu pluralizmu programowego, nie będzie eksploatować lokalnego rynku reklamowego i nie zakłóci równowagi ekonomicznej lokalnych nadawców [...].
Ustosunkowując się do zarzutu niewłaściwego sformułowania przedmiotu ogłoszenia, dotyczącego wykorzystania stacji nadawczej w P. wskazano, iż otwarta formuła ogłoszenia bez określenia charakteru programu, miało na celu pobudzenie inwencji potencjalnych wnioskodawców w zakresie oferty programowej możliwie różnorodnej, zdolnej zaspokoić potrzeby słuchaczy w P. Natomiast zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania uznano za bezzasadne.
W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie E. S.A w W. wniosło o unieważnienie uchwał i decyzji KRRiT, zaś w przypadku braku przesłanek do stwierdzenia nieważności aktów administracyjnych, o ich uchylenie. Zarówno decyzji, jak i uchwałom zarzucono rażące naruszenie przepisów art.6, 7, 8, 11, 77, 107 § 3 kodeksu postępowania administracyjnego, art.2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art.36 ustawy z dnia 29 grudnia 1992r. o radiofonii i telewizji, art.52 ust.2 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej w związku z art.71 ust.2 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej.
Skarżąca podtrzymała wcześniejsze zarzuty a ponadto stwierdziła, że KRRiT nie wskazuje w istocie w jaki sposób wniosek W. S.A. przewyższa wniosek koncesyjny złożony przez E.. Argument dotyczący konkurencyjności dla pozyskiwania reklam jest chybiony o czym świadczą dane rynkach radiowych. Przykładowo w P. ( liczba mieszkańców 128.208) działa jedna stacja lokalna, zaś w Z. (liczba mieszkańców 118.362) 7 stacji lokalnych. Zdaniem skarżącej, organ uznając, że właściwym byłoby radio nadające program niszowy, używa argumentu, który już w chwili wydawania skarżonej decyzji nie znajdował odzwierciedlenia na rynku radiowym, ponieważ na żadnym rynku lokalnym radio niszowe takie jak np.: jazzowe, klasyczne, nie jest w stanie utrzymać się z reklam, zaś tworzenie programu dla wąskiej grupy odbiorców musi być wspierane finansowo z innych źródeł niż reklamy, a takie możliwości mają tylko i wyłącznie stacje radiofonii publicznej. Istotnym elementem świadczącym o wadliwości zaskarżonych aktów jest pominięcie w rozstrzyganiu sprawy przepisów art. 52 ust.2 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej w związku z art. 71 ust.2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej. obowiązujących w już w okresie rozstrzygania sprawy. Zgodnie z art. 52 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej: "W postępowaniu o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych organ koncesyjny zarządza przetarg, o którym mowa w ust. 1, jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2001 r. Nr 101, poz. 1114, z późno zm.) liczba przedsiębiorców pozostaje większa niż liczba koncesji."
Uczestnik postępowania W. S.A. wniósł o oddalenie skargi, zaś uczestnik P. Sp. z o.o. nie zajęło stanowiska w sprawie.
W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.
Ponadto, w myśl z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz. 1270 dalej jako p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi i powołaną podstawą prawną.
W świetle powołanego przepisu Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - w zakresie swojej właściwości - ocenia zaskarżone decyzje i poprzedzające ją uchwały KRRiT wyłącznie z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tych rozstrzygnięć.
Obejmując kontrolą legalności przedmiot skargi stwierdzić należy, iż zaskarżona decyzja ostateczna z dnia [...] czerwca 2005 r. wydana na skutek rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie decyzji koncesyjnej z dnia [...] stycznia 2005 r. wydana została z rażącym naruszeniem prawa w szczególności art. 138 k.p.a.
Z akt sprawy wynika, iż oprócz wniosku skarżącej E. S.A wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy został również złożony przez P. Spółkę z o.o. w L.
W tej sytuacji organ odwoławczy miał obowiązek rozpatrzenia wniosków o ponowne rozpoznanie sprawy – tak jak dotychczas - w jednym postępowaniu koncesyjnym, przy udziale obu odwołujących się stron , z zachowaniem ich praw jako stron, zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, oceną całokształtu tego materiału i wydania jednej decyzji, która byłaby ostateczna w administracyjnym toku instancji, rozstrzygała oba wnioski co do ich istoty lub w inny sposób kończyła sprawę w danej instancji oraz doręczenia jej wszystkim stronom.
Bezspornym jest natomiast, że wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy E. S.A. zakończonej jedną decyzją pierwszoinstancyjną został przez organ II instancji rozpatrzony w oddzielnym postępowaniu odwoławczym, niezależnie od wniosku P. Spółki z o.o. w L., a zatem bez udziału konkurenta i wydane zostały dwie odrębne decyzje II instancyjne, przy czym P. Sp. z o.o. w L. nie brało udziału w postępowaniu odwoławczym wywołanym przez skarżącą i objętym niniejszą skargą do sądu.
Stosownie do art. 34 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (tekst jednolity Dz. U.Nr 253, poz. 2531 z 2004 r. z późn. zm.) Przewodniczący Krajowej Rady podaje do publicznej wiadomości listę wnioskodawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie koncesji. W przypadku złożenia większej liczby wniosków, przekraczających istniejące możliwości rozpowszechniania programów, są one rozpatrywane w ramach jednego postępowania.
Z akt administracyjnych wynika, iż w sprawie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego na terenie P. zostały złożone trzy wnioski przez trzy stacje radiowe: W. S.A., E. S.A. i P. Sp. z o.o. W dniu [...] stycznia 2005 r. została wydana decyzja w I instancji rozstrzygająca wszystkie wnioski łącznie co do meritum. Następnie organ rozdzielił postępowanie odwoławcze na dwa niezależne postępowania, chociaż ich przedmiot był tożsamy, a zarzuty dotyczyły jednej decyzji I instancyjnej – koncesji dającej uprawnienia jednej ze stron (W.), a odmawiającej tych uprawnień innym, przy czym w postępowaniu odwoławczym objętym niniejszą skargą nie brało udziału P.
Podkreślić należy, iż kontrola organu odwoławczego będzie zawsze kontrolą pełną, polegającą na ponownym merytorycznym rozstrzygnięciu sprawy (wyrok NSA w Warszawie, 1998.06.24, sygn. III SA 1379/97, ONSA 1999/3/85). Nie można mówić o pełnej kontroli, kiedy uczestnicy postępowania koncesyjnego nie biorą udziału w postępowaniu odwoławczym wywołanym przez konkurenta w ubieganiu się o jedno dobro w postaci koncesji na rozpowszechniania programu radiowego na terenie P.
W odniesieniu do przepisów o postępowaniu administracyjnym za rażące ich naruszenie należy uznać oczywiste niezastosowanie lub nieprawidłowe zastosowanie zasad ogólnych postępowania administracyjnego określonych w art.
6 - 11 k.p.a. w stopniu powodującym istotne ograniczenie uprawnień strony w postępowaniu, z wyjątkiem przepisów dających podstawę do wznowienia postępowania (por. uzasadnienie wyroku NSA z dnia 8 czerwca 1983 r., I SA 355/83, ONSA 1983, nr 1, poz. 40, zwłaszcza s. 241-243). W szczególności dotyczy to naruszenia zasady dwuinstancyjności (por. wyrok z dnia 10 kwietnia 1989 r., II SA 1198/88, ONSA 1989, nr 1, poz. 36): "Wydanie decyzji z pogwałceniem zasady dwuinstancyjności, obowiązującej w postępowaniu administracyjnym (art. 15 k.p.a.), godzi w podstawowe prawa i gwarancje procesowe obywatela i musi być ocenione jako rażące naruszenie prawa" (Jaśkowska M., Zakamycze 2005, Komentarz do art. 156 kodeksu postępowania administracyjnego (Dz.U.00.98.1071), [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Zakamycze, 2005, wyd. II.)
W dotychczasowym orzecznictwie NSA dotyczącym udzielania koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych wielokrotnie podkreślano konieczność takiej interpretacji przepisów regulujących postępowanie koncesyjne, która gwarantowałaby przede wszystkim jawność działania organów koncesyjnych i równe szanse wszystkim wnioskodawcom. Zasady te przestrzegane były przed organem I instancji wydającym decyzję koncesyjną. W sposób niezrozumiały organ odstąpił od ich kontynuowania w toku ponownego rozpatrzenia wniosków, tłumacząc na rozprawie przed Sądem, iż de facto wydano decyzję częściową . Kontynuacja postępowania przed organem II instancji na mocy art. 140 k.p.a. odsyła do odpowiedniego stosowania przepisów o postępowaniu przed organami pierwszej instancji. Ze względu na zasadę jawności postępowania koncesyjnego i konieczność zapewnienia wszystkim uczestnikom gwarancji równych szans oddzielne rozpatrywanie każdego z wniosków, czyli bez udziału konkurenta - należy uznać za sprzyjające nieuczciwej konkurencji, naruszające zasadę bezstronności i zapewnienia równych szans wszystkich wnioskodawców przed organem odwoławczym. Złożenie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy spowodowało przeniesienie kompetencji do rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy na organ II instancji. Kodeks nie przewiduje tutaj, z wyjątkiem rozstrzygnięcia na niekorzyść strony odwołującej się (art. 139 k.p.a.), żadnych ograniczeń. Organ odwoławczy nie był związany ani ustaleniami faktycznymi dokonanymi przez organ, który wydał decyzję, ani żądaniami zawartymi we wnioskach. Dowodzi to, iż zakres postępowania odwoławczego nie jest ze swej istoty węższy niż zakres postępowania przed organem I instancji, a organ odwoławczy nie ma mniejszych obowiązków niż organ I instancji. Oznaczało to, iż stronie przysługuje prawo żądania ponownego rozpatrzenia sprawy i wydania decyzji przez tę instancję z zachowaniem dotychczasowych reguł. Zmiana ich spowodowała naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wyrażonej w art. 15 k.p.a., co stanowi rażące naruszenie prawa o którym mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a..
W świetle orzecznictwa sądowego do rażących naruszeń prawa materialnego zalicza się np. pominięcie w decyzji jednej ze stron (wyrok NSA z dnia 27 sierpnia 1999 r., IV SA 133/97, niepubl.), a także uprzednie rozstrzygnięcie sprawy decyzją ostateczną. Przepis art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. spełnia rolę gwarancyjną w stosunku do zasady trwałości decyzji administracyjnej ostatecznej wyrażonej w art. 16 k.p.a., rozciągając tę gwarancję na samą decyzję oraz na sprawę, którą ona załatwia. Jest to konstrukcja przyjmowana we wszystkich procedurach, polegająca na ochronie powagi rzeczy osądzonej (res iudicata). Dotyczy ona sytuacji, gdy kolejno po sobie wydane zostały dwie decyzje załatwiające sprawę co do istoty, a z których pierwsza ma charakter ostateczny. Zaistnienie komentowanej przesłanki wymaga ustalenia tożsamości sprawy administracyjnej pod względem podmiotowym i przedmiotowym. Tożsamość podmiotowa będzie miała miejsce wtedy, gdy w sprawie występują te same strony. Natomiast sprawy są tożsame pod względem przedmiotowym, o ile tożsama jest podstawa prawna, stan faktyczny oraz prawa i obowiązki stron, które z nich wynikają. Decyzja ostateczna ma bowiem powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku z podstawą prawną stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia, a ponadto tylko pomiędzy tymi samymi stronami (M. Jaśkowska (w:) M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks..., s. 910, także Komentarz do art. 156 kodeksu postępowania administracyjnego (Dz.U.00.98.1071), [w:] G. Łaszczyca, Cz. Martysz, A. Matan, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Tom I i II, Zakamycze, 200).
Ustosunkowując się do podnoszonego w skardze zarzutu naruszenia przepisu art. 52 ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 73, poz. 1807- w skrócie s.d.g.) dotyczącego konieczności zarządzenia przetargu Sąd uznał ten zarzut za bezzasadny. Zgodnie bowiem z treścią tego przepisu w postępowaniu o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych organ koncesyjny zarządza przetarg, o którym mowa w ust. 1, jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2001 r. Nr 101, poz. 1114, z późn. zm.2)) liczba przedsiębiorców pozostaje większa niż liczba koncesji. Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej weszła w życie w dniu 21 sierpnia 2004 r. natomiast ocena wniosków w trybie art. 36 ustawy o radiofonii i telewizji została dokonana wcześniej w dniu [...] kwietnia 2003 r. w uchwale pojętej przez KRRiT, stanowiącej podstawę do wydania przez Przewodniczącego KRRiT decyzji administracyjnej z dnia [...] stycznia 2005 r.. W tym stanie rzeczy brak jest uzasadnionych podstaw faktycznych i prawnych do uwzględnienia stanowiska skarżącej, iż doszło do rażącego naruszenia prawa przez organ koncesyjny z powodu nie przeprowadzenia przetargu.
Należy zaznaczyć, że Sąd nie oceniał merytorycznych zarzutów skargi co do zgodności z prawem decyzji pierwszoinstancyjnej z dnia [...] stycznia 2005 r. gdyż wniosek o jej ponowne rozpatrzenie będzie – w jednym postępowaniu odwoławczym - przedmiotem ponownego rozpoznania przez organ i wydania decyzji ostatecznej, przy udziale wszystkich wnioskodawców.
W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że został rażąco naruszony przepis art. 138 k.p.a. a w konsekwencji pozostałe przepisy regulujące postępowanie w II instancji, co powoduje, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją uchwała KRRiT z dnia [...] maja 2005 r. są nieważne z mocy art. 156 § 1 pkt 2 kpa. Z tych przyczyn Sąd w oparciu o art. 145 § 1 pkt.2 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.
Z mocy art. 152 p.p.s.a. zaskarżone decyzje nie podlegają wykonaniu.