VI SA/Wa 122/21

VI SA/Wa 122/21 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2021-05-27
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2021-01-28
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Grzegorz Nowecki
Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz /sprawozdawca/
Joanna Wegner /przewodniczący/
Symbol z opisem
6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne
Inne
Sygn. powiązane
II GSK 2347/21 - Wyrok NSA z 2025-04-15
Skarżony organ
Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2020 poz 180
art. 11 ust. 1 i 5
Ustawa z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym - t.j.
Dz.U. 2019 poz 623
art. 97 ust. 1 pkt 5 i 9a ust. 1g pkt 1-7, art. 73 ust. 2, art. 88a, art. 74 ust. 2 i 5, art. 87 ust. 1 pkt 5 i 6
Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu  oraz o spółkach publicznych - t.j.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Wegner Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Sędzia WSA Grzegorz Nowecki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 maja 2021 r. sprawy ze skargi P. J. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] listopada 2020 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę
Uzasadnienie
Decyzją z [...] listopada 2020 r., [...], Komisja Nadzoru Finansowego (dalej: Komisja, KNF) na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020r. poz. 256 z późn. zm.; dalej: k.p.a.) w zw. z art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz.U. z 2020r. poz. 180 z późn. zm.; dalej: ustawa o nadzorze nad rynkiem finansowym), art. 97 ust. 1 pkt 5 i 9a ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz.U. z 2019r. poz. 623 z późn. zm.; dalej: ustawa o ofercie), w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 10 lutego 2017 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r. poz. 724; dalej: ustawa zmieniająca), po ponownym rozpoznaniu sprawy na wniosek P. J. (dalej: strona, skarżący) o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją tego organu z [...] grudnia 2019 r., uchyliła w części zaskarżoną decyzję, tj. w zakresie nałożenia na stronę kary pieniężnej w wysokości 10.000 zł i umorzyła postępowanie pierwszej instancji w części dotyczącej nałożenia ww. kary pieniężnej, a w pozostałej części zaskarżone rozstrzygnięcie utrzymała w mocy, czyli w zakresie nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w wysokości 990.000 zł.
Do wydania powyższej decyzji doszło w oparciu o następujące ustalenia:
Postanowieniem z [...] lutego 2018 r. KNF wszczęła z urzędu postępowanie w sprawie nałożenia na stronę kary pieniężnej na mocy art. 97 ust. 1 pkt 5 i 9a ustawy o ofercie w związku z podejrzeniem naruszenia art. 73 ust. 2 oraz art. 88a ww. aktu wskutek nabywania akcji spółki publicznej [...] S.A. z siedzibą w B. (dalej: Emitent, Spółka) w okresie od 15 czerwca 2016 r. do 30 sierpnia 2016r.
Akcje [...] S.A. zostały wprowadzone do publicznego obrotu [...] sierpnia 1997 r. Obrót akcjami Spółki odbywa się na rynku podstawowym.
Decyzją z [...] grudnia 2019 r. Komisja nałożyła na skarżącego w pkt I karę pieniężną w wysokości 990.000 zł wobec stwierdzenia, że naruszył art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie. Skarżący bowiem nie ogłosił, w terminie 3 miesięcy od przekroczenia 33% ogólnej liczby głosów w Spółce, tj. od 29 czerwca 2016 r., wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji tej spółki w liczbie powodującej osiągnięcie 66% ogólnej liczby głosów ani nie zbył w tym terminie akcji ww. Spółki w liczbie powodującej osiągnięcie nie więcej niż 33% ogólnej liczby głosów, a w pkt II karę pieniężną w wysokości 10.000 zł wobec stwierdzenia, że skarżący, będąc obowiązanym do wykonania obowiązków określonych w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, nabył pośrednio w dniu 30 czerwca 2016 r. akcje Spółki, czym naruszył art. 88a ww. ustawy.
Po rozpatrzeniu złożonego w terminie przez stronę wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Komisja powołaną decyzją z [...] listopada 2020 r. stwierdziła, że strona nie naruszyła art. 88a ustawy o ofercie, a w konsekwencji art. 73 ust. 2 tego aktu i dlatego niezasadnie nałożona na nią na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 9a wym. ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej karę pieniężną w wysokości 10.000 zł. Dlatego KNF uchyliła w tej części skarżone rozstrzygnięcie i w tym zakresie postępowanie pierwszej instancji umorzyła. Natomiast w odniesieniu do kary 990.000 zł, nałożonej na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, KNF uznała, że skarżący naruszył art. 73 ust. 2 ww. ustawy, ponieważ nie ogłosił, w terminie 3 miesięcy od przekroczenia 33% ogólnej liczby głosów w Spółce, tj. od 29 czerwca 2016 r., wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji tej spółki w liczbie powodującej osiągnięcie 66% ogólnej liczby głosów ani nie zbył w tym terminie akcji ww. Spółki w liczbie powodującej osiągnięcie nie więcej niż 33% ogólnej liczby głosów. Dlatego w tym zakresie utrzymała w mocy swoje wcześniejsze rozstrzygnięcie.
W toku postępowania odwoławczego KNF postanowieniem z [...] lutego 2020 r. nie uwzględniła wniosków dowodowych strony o przesłuchanie jako świadków: J. B., K. S. oraz S. K., a także z opinii biegłego-analityka finansowego specjalisty w zakresie rynku papierów wartościowych.
Co do złożonej 22 maja 2020 r. przez stronę opinii prawnej (dotyczącej sprawy strony oraz sprawy [...] S.A.), że Komisja, nakładając karę za naruszenie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, naruszyła art. 97 ust. 1g pkt 5 ww. ustawy, a przy tym nałożona kara jest nadmierna oraz niewspółmierna do wagi zakwestionowanego zachowania i okoliczności jego zaistnienia, KNF uznała ten dokument za prywatną opinię prawną, a także nową okoliczność w sprawie. Przyjęła, że opinia ta nie może stanowić dowodu w sprawie, a jedynie przedstawia własny pogląd strony.
Została też przeprowadzona rozprawa administracyjna, w toku której strona podtrzymała dotychczasowe stanowisko, uznając, że stanowisko KNF jest błędne.
Strona jest prezesem Zarządu Emitenta od czerwca 2004r.
W dniu [...] czerwca 2016 r. Zwyczajne Walne Zgromadzenie Spółki podjęło m.in. Uchwalę Nr [...] w sprawie obniżenia kapitału zakładowego i zmiany statutu. Na Zgromadzeniu tym obecni byli: skarżący oraz K. D. - pełnomocnik [...] S.A. z siedzibą w B. (dalej: podmiot zależny). Zgodnie z § 1 przywołanej Uchwały kapitał zakładowy Spółki został obniżony o kwotę 2.289.466 zł odpowiadającą łącznej wartości nominalnej umarzanych akcji własnych Spółki w liczbie 1.144.733. Informacja o podjęciu ww. uchwały została przekazana do publicznej wiadomości raportem bieżącym nr [...] z [...] czerwca 2016 r.
Przed rejestracją obniżenia kapitału zakładowego w Spółce ogólna liczba głosów wynosiła 17.922 200 (w tym: 3.865.000 głosów z akcji na okaziciela, 60.700 głosów z akcji imiennych nieuprzywilejowanych oraz 13.996.500 głosów wykonywanych z 2.799.300 akcji imiennych uprzywilejowanych w stosunku 5 głosów na 1 akcję).
W dniu [...] czerwca 2016 r. o godz. [...] Sąd Rejonowy dla [...] w K. XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego dokonał wpisu wspomnianego obniżenia kapitału zakładowego Emitenta. Spółka powiadomiła o tym fakcie raportem bieżącym nr [...] z [...] lipca 2016 r.
Po zarejestrowaniu ww. zmian ogólna liczba akcji wynosiła 5.580.267 akcji, zaś ogólna liczba głosów ze wszystkich wyemitowanych akcji wynosiła 12.198.535 głosów (raport bieżący nr [...] z dnia [...] lipca 2016 r.), na którą składało się 3.865.000 głosów z akcji na okaziciela, 60.700 głosów z akcji imiennych nieuprzywilejowanych oraz 8.272.835 głosów wykonywanych z 1.654.567 akcji imiennych uprzywilejowanych w stosunku 5 głosów na 1 akcję.
Komisja ustaliła, że przed 28 czerwca 2016 r. strona posiadała bezpośrednio 114.865 akcji imiennych uprzywilejowanych co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję) Emitenta, uprawniających do wykonywania 574.325 głosów w Spółce, stanowiących 3,20% ogółu głosów w Spółce. Po rejestracji obniżenia kapitału zakładowego Spółki akcje te stanowiły 4,71% ogólnej liczby głosów w Spółce.
Ponadto przed 28 czerwca 2016 r. [...] S.A. posiadała bezpośrednio 866.671 akcji na okaziciela Emitenta oraz 985.314 akcji imiennych uprzywilejowanych co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję) Emitenta, tj. łącznie 1.851.985 akcji, uprawniających do wykonywania 5.793.241 głosów w Spółce, stanowiących 32,32% ogólnej liczby głosów w Spółce. Po rejestracji obniżenia kapitału zakładowego Spółki akcje te stanowiły 47,49% ogólnej liczby głosów w Spółce. Z uwagi na konstytutywny charakter wpisu obniżenia kapitału zakładowego w Spółce, z momentem jego dokonania ([...]czerwca 2016 r. o godz. [...]), [...] S.A. przekroczyła próg 33% ogólnej liczby głosów w Spółce.
W tym też okresie, bo [...] czerwca 2016 r., [...] S.A. zawarła umowę cywilnoprawną sprzedaży akcji z K. S., w wyniku której nabyła 3.738 akcji imiennych uprzywilejowanych Emitenta, stanowiących 0,15% ogólnej liczby głosów w Spółce. Umowa nie określała, czy przedmiotem zbycia są akcje imienne zdematerializowane. Jednak po transakcji, akcje zostały zapisane na rachunku papierów wartościowych [...] S.A. w dniu 30 czerwca 2016 r.
Dodatkowo, 29 czerwca 2016 r. [...] S.A. zawarła umowę cywilnoprawną sprzedaży akcji z [...]S.A. z siedzibą w D.. W jej wyniku nabyła 20.000 zdematerializowanych akcji imiennych uprzywilejowanych Spółki, stanowiących 0,82% ogólnej liczby głosów w Spółce. Akcje zostały zapisane na rachunku papierów wartościowych podmiotu zależnego w tym samym dniu. Od [...] czerwca 2016 r. czyli z momentem nabycia ww. akcji (zapisania ich na rachunku papierów wartościowych [...] S.A.), podmiot zależny posiadał 48,31% ogólnej liczby głosów w Spółce.
Również 28 czerwca 2016 r. [...] sp. z o.o. z siedzibą w K. nabyła od S. S. w drodze aportu (tj. wkładu niepieniężnego wnoszonego w zamian za udziały [...] sp. z o.o.) 6.008.000 akcji [....] S.A., stanowiących ok. 60% głosów na walnym zgromadzeniu [...] S.A. W wyniku ww. transakcji [...] sp. z o.o. (wobec której podmiotem dominującym był S. S.) uzyskała większościowy pakiet akcji w [...] S.A. i w związku z tym nabyła pośrednio wszystkie akcje Emitenta, dotychczas posiadane przez podmiot zależny (łącznie 1.815.985 akcji).
W dniu 29 czerwca 2016 r. strona na skutek nabycia od spółki [...] sp. z o.o. 6.008.000 akcji [...] S.A., stanowiących ok. 60% głosów na walnym zgromadzeniu [...] S.A., uzyskała status podmiotu dominującego wobec [...] S.A., co oznaczało, że nabyła również pośrednio wszystkie akcje Emitenta dotychczas posiadane przez [...] S.A. (łącznie 1.815.985 akcji), a także 20.000 akcji imiennych uprzywilejowanych co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję), nabytych bezpośrednio przez [...] S.A. od [...] S.A. na podstawie umowy z 29 czerwca 2016 r. (łącznie 1.871.985 akcji, w tym 1.005.314 akcji imiennych uprzywilejowanych co do prawa głosu w stosunku 5 głosów na jedną akcję). Tym samym skarżący pośrednio nabył akcje Emitenta, które stanowiły 48,31% (tj. 47,49% + 0,82% ) ogólnej liczby głosów w Spółce.
Z uwagi na uwagi konstytutywny charakter wpisu do rejestru przedsiębiorców obniżenia kapitału zakładowego w Spółce 29 czerwca 2016r., z momentem nabycia od [...] sp. z o.o. ww. akcji [...] S.A., skarżący posiadał 114.865 akcji nabytych bezpośrednio, stanowiących 4,71 % ogólnej liczby głosów oraz 1.871.985 akcji nabytych pośrednio, stanowiących 48,31 % ogólnej liczby głosów czyli łącznie posiadał 53,02% (4,71 % +48,31 %) w ogólnej liczbie głosów Emitenta.
Oznaczało to, że 29 czerwca 2016 r., strona przekroczyła próg posiadania 33% ogólnej liczby głosów w Spółce i z tym dniem zrealizował się wobec niej obowiązek z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie.
Od 29 czerwca 2016 r. skarżący był podmiotem dominującym wobec [...] S.A.
W dniu 30 czerwca 2016 r., na rachunku papierów wartościowych podmiotu zależnego, dokonano zapisu transakcji nabycia akcji Emitenta zawartej przez ww. podmiot zależny z K. S., z tym też momentem strona pośrednio nabyła 3.738 akcji imiennych uprzywilejowanych Emitenta.
W rezultacie skarżący 30 czerwca 2016 r. posiadał 114.865 akcji nabytych bezpośrednio, stanowiących 4,71 % ogólnej liczby głosów oraz łącznie 1.875.723 (1.871.985+3.738) akcji nabytych pośrednio, stanowiących 48,46% (tj. 48,31% + 0,15%) ogólnej liczby głosów. Udział ten w dniu 30 czerwca 2016 r. ponownie wzrósł i wynosił 53,17% (tj. 53,02% + 0,15%).
Z treści raportu bieżącego Emitenta nr [...] z 30 czerwca 2016r. wynika, że [...] sp. z o.o. błędnie poinformowała Emitenta, że 28 czerwca 2016 r. nabyła pośrednio łącznie 1.875.723 akcji Emitenta, w tym 866.671 akcji na okaziciela Emitenta oraz 1.009.052 akcji imiennych uprzywilejowanych co do prawa głosu w stosunku 5 głosów na jedną akcję, a zatem, także akcje nabyte bezpośrednio przez [...] S.A. 28 czerwca 2016 r., których zapis na rachunku [...] S.A. nastąpił dopiero 30 czerwca 2016 r.
Ponadto zawiadomienia [...] Sp. z o.o. oraz S. S. skierowane do Emitenta i KNF co do transakcji z 29 czerwca 2016 r., przekazane na podstawie art. 69 ustawy o ofercie (raporty bieżące Emitenta nr [...] i nr [...] z dnia [...] lipca 2016 r.), także zawierały błędne informacje dotyczące liczby zbywanych i nabywanych akcji Spółki, gdyż również uwzględniały 3.738 akcji nabytych przez [...] S.A. od K. S. na podstawie transakcji zawartej 28 czerwca 2016 r., której zapisanie na rachunku papierów wartościowych [...] S.A. nastąpiło dopiero 30 czerwca 2016 r. S. S. i [...] sp. z o.o. po zbyciu akcji Spółki nie posiadali już jej akcji, co wynikało z raportów bieżących Emitenta nr [...] z dnia 30 czerwca 2016r. i nr [...] oraz nr [...] z dnia 1 lipca 2016 r.
W dniu 30 czerwca 2016 r. wpłynęło do Emitenta zawiadomienie strony o zwiększeniu jej udziału w ogólnej liczbie głosów w Spółce, tj. o przekroczeniu progu w wysokości 33 % w ogólnej liczbie głosów na skutek pośredniego nabycia akcji. W treści raportu bieżącego Emitenta nr [...] z [...] czerwca 2016 r wskazano bowiem, że skarżący w wyniku transakcji nabycia akcji [...] S.A. nabył pośrednio 1.875.723 akcje Emitenta, stanowiące 32,99% ogólnej liczby głosów Emitenta, zaś łącznie (z akcjami posiadanymi bezpośrednio) posiadał 1.990.588 akcji, stanowiących 36,19% ogólnej liczby głosów Emitenta. Zawiadomienie to zawierało błędne informacje i nie uwzględniało zmian w zakresie udziału strony w ogólnej liczbie głosów Emitenta, jakie nastąpiły 29 czerwca 2016 r. z uwagi na rejestrację obniżenia kapitału zakładowego w Spółce.
Komisja ustaliła też, że 30 czerwca 2016 r. skarżący, [...] S.A., [...]S.A. z siedzibą w B. oraz [...] sp. z o.o. z siedzibą w B. (dalej: akcjonariusze) zawarli porozumienie dotyczące nabywania akcji Emitenta, zgodnego głosowania na Walnym Zgromadzeniu Emitenta oraz prowadzenia wspólnej polityki wobec Spółki celem zrealizowania wezwania (dalej: porozumienie), co zawarto w raporcie bieżącym Emitenta nr [...] z 30 czerwca 2016r. Zakresem porozumienia objęto w szczególności dążenie akcjonariuszy do ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż akcji Spółki w liczbie zapewniającej osiągnięcie łącznie przez akcjonariuszy progu 66 % ogólnej liczby głosów Spółki. W zawiadomieniu, przekazanym Spółce i KNF na podstawie art. 69 ustawy o ofercie, akcjonariusze poinformowali, że w wyniku zawarcia porozumienia ich udział w ogólnej liczbie głosów w Spółce przekroczył 33%. Wykonywanie obowiązków określonych w Rozdziale 4 ustawy o ofercie, pozostających w związku z porozumieniem, powierzone zostało [...] S.A.
Zgodnie z treścią raportu bieżącego Emitenta nr [...] - przed zawarciem porozumienia: - [...] S.A. posiadała 866.671 akcji na okaziciela Emitenta i 1.009.052 akcji imiennych uprzywilejowanych co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję) Emitenta, tj. łącznie 1.875.723 akcje Emitenta stanowiące 32,99% ogółu głosów w Spółce; - [...] S.A. posiadała 492.759 akcji na okaziciela Emitenta i 128.958 akcji imiennych uprzywilejowanych co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję) Emitenta, tj. łącznie 621.717 akcji Emitenta, stanowiących 6,35% ogółu głosów w Spółce; - [...] sp. z o.o. posiadała 107.561 akcji na okaziciela Emitenta i 62.000 akcji imiennych uprzywilejowanych co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję) Emitenta, tj. łącznie 169.561 akcji Emitenta, stanowiących 2,33% ogółu głosów w Spółce; skarżący posiadał bezpośrednio 114.865 akcji imiennych uprzywilejowanych co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję) Emitenta, stanowiących 3,20% ogółu głosów. Zgodnie z treścią ww. raportu, po zawarciu porozumienia, akcjonariusze posiadali łącznie 1.466.991 akcji na okaziciela Emitenta, stanowiących 8,19% ogółu głosów w Spółce, oraz 1.314.875 akcji imiennych uprzywilejowanych co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję) Emitenta, stanowiących 36,68% ogółu głosów, tj. łącznie 2.781.866 akcji Spółki, stanowiących 44,87% ogólnej liczby głosów Spółki. Zdaniem KNF raport bieżący Emitenta nr [...] zawierał błędne informacje i nie uwzględniał zmian dotyczących udziału akcjonariuszy w ogólnej liczbie głosów Emitenta, jakie nastąpiły 28 czerwca 2016 r. z uwagi na rejestrację obniżenia kapitału zakładowego w Spółce. Ze wspomnianą rejestracją faktyczny udział akcjonariuszy w ogólnej liczbie głosów w Spółce w dniu zawarcia porozumienia faktycznie wynosił ok. 65,92% ogólnej liczby głosów w Spółce w tym udział Strony - 53,17%.
Następnie 1 lipca 2016 r. wpłynęło do Emitenta zawiadomienie [...] S.A. o zwiększeniu jego udziału w ogólnej liczbie głosów w Spółce, tj. o przekroczeniu progu 33 % w ogólnej liczbie głosów na skutek rejestracji obniżenia kapitału zakładowego Spółki (po rejestracji obniżenia kapitału zakładowego posiadała 1.875.723 akcji Emitenta, stanowiące 48,46% ogólnej liczby głosów w Spółce), co zawarto w raporcie bieżącym Emitenta nr [...] z dnia [...] lipca 2016 r.
W dniu 1 lipca 2016 r. wpłynęło do Emitenta także zawiadomienie strony o zwiększeniu jego udziału w ogólnej liczbie głosów w Spółce, tj. o przekroczeniu progu 50% w ogólnej liczbie głosów, na skutek rejestracji obniżenia kapitału zakładowego Spółki (powiadomił, że po rejestracji obniżenia kapitału zakładowego posiadał 1.990.588 akcji, stanowiących 53,17% ogólnej liczby głosów w Spółce, co zawarto z kolei w raporcie bieżącym Emitenta nr [...] z dnia [...] lipca 2016 r.).
W dniu 13 września 2016 r. [...]S.A., [...] S.A., S. sp. z o.o. i strona ogłosili wezwanie w trybie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, mające na celu osiągnięcie w przybliżeniu 66% (65,99%) ogólnej liczby głosów w Spółce poprzez nabycie akcji stanowiących nie więcej niż 0,08% (0,079%) ogólnej liczby głosów w Spółce, czemu odpowiadało 9.667 głosów na walnym zgromadzeniu Spółki. Akcjonariusze działali w porozumieniu, o którym mowa w art. 87ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie. Akcjonariusze posiadali łącznie 2.781.866 akcji Spółki, stanowiących 49,85% udziału w kapitale zakładowym Spółki oraz dających prawo do 8.041.366 głosów na Walnym Zgromadzeniu Spółki, co stanowiło 65,92% ogólnej liczby głosów w Spółce. Z uwagi na fakt, że akcje będące przedmiotem wezwania różniły się pod względem liczby głosów, akcjonariusze zamierzali nabyć nie więcej niż 9.667 głosów poprzez nabycie: 1) nie więcej niż 9.667 akcji na okaziciela, 2) nie więcej niż 9.667 akcji imiennych nieuprzywilejowanych, 3) nie więcej niż 1.933 akcji imiennych uprzywilejowanych (uprawniających do oddania 5 głosów na walnym zgromadzeniu), 4) dowolnej kombinacji akcji na okaziciela, akcji imiennych nieuprzywilejowanych oraz akcji imiennych uprzywilejowanych, dających łącznie prawo do wykonywania nie więcej niż 9.667 głosów na walnym zgromadzeniu Spółki. Rozpoczęcie przyjmowania zapisów nastąpiło 3 października 2016 r., a zakończenie przyjmowania zapisów nastąpiło 18 października 2016 r. Cenę za akcję w wezwaniu określono na 330 zł (jednakowa dla wszystkich rodzajów akcji, tj. akcji na okaziciela, akcji imiennych nieuprzywilejowanych, akcji imiennych uprzywilejowanych, według raportu bieżącego nr [...] z dnia [...] września 2016 r.). Maksymalna łączna wartość wezwania wyniosła 3.190.110 zł, zaś minimalna łączna wartość wezwania wyniosła 637.890 zł (w zależności od liczby akcji objętych wezwaniem wynikającej z rodzaju nabywanych akcji i przypadających na nie liczby głosów).
Komisja stwierdziła, że pismem z [...] września 2016 r., skierowanym za pośrednictwem [...] S.A. do skarżącego, [...] S.A., Spółki oraz [...]Sp. z o.o., poinformowała i pouczyła adresatów, że w przypadku przekroczenia progu 33% ogólnej liczby głosów w spółce publicznej w wyniku pośredniego nabycia akcji tej spółki, na podmiocie, który pośrednio przekroczył próg 33% ogólnej liczy głosów spoczywa indywidualny obowiązek wynikający z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie oraz o sposobie jego wykonania.
W dniu 25 października 2016 r. zrealizowane zostało wezwanie ogłoszone w ramach porozumienia (raport bieżący nr [...] z [...] października 2016 r.). Cena rynkowa akcji Emitenta w dniu ogłoszenia wezwania wynosiła 407 zł (kurs zamknięcia akcji Spółki z 13 września 2016 r.), tj. o 23,3% więcej niż cena akcji w wezwaniu.
Na skutek ogłoszenia powyższego wezwania doszło do nabycia akcji Spółki: [...] S.A. nabyła 1.541 akcji imiennych uprzywilejowanych co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję) oraz 1.355 akcji imiennych nieuprzywilejowanych, [...] S.A. nabyła 1 akcję imienną uprzywilejowaną co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję) oraz 1 akcję imienną nieuprzywilejowaną; [...]sp. z o.o. nabyła 2 akcje imienne uprzywilejowane co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję) oraz 2 akcje imienne nieuprzywilejowane, strona nabyła 100 akcji imiennych uprzywilejowanych co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję) oraz 88 akcji imiennych nieuprzywilejowanych. Łącznie na podstawie porozumienia akcjonariusze nabyli 3.090 akcji uprawniających do wykonywania 9.666 głosów na walnym zgromadzeniu Spółki za cenę 330 zł za jedną akcję. Po nabyciu akcji w wyniku ogłoszenia wezwania, akcjonariusze posiadali łącznie 2.784.956 akcji Spółki uprawniających do wykonywania 66% ogólnej liczby głosów.
Komisja ustaliła, że sytuacja finansowa strony jest bardzo dobra. Z tytułu pełnionych funkcji w organach spółek skarżący otrzymał wynagrodzenie: jako Prezes Zarządu Spółki - 2.626.407,78 zł (netto w 2019 r.) i 100.000 zł (netto w 2020r. - do 29 lutego 2020 r.); Prezes Zarządu [...] S.A. - 33.507,81 zł (netto w 2019 r.) i 5.500 zł (netto, do 29 lutego 2020 r.), z tytułu pełnionych funkcji członka rady nadzorczej -177.354,20 zł (netto w 2019 r.) i 18.000 zł (netto w 2020 r. - do 29 lutego 2020 r.). W roku 2019 oraz na początku roku 2020 wysokość dochodów netto osiągniętych przez stronę przedstawiała się następująco: z kapitałów pieniężnych - 48.624,48zł, z otrzymanych dywidend - 345.159 zł, z tytułu najmu - 14.425 zł. Skarżący nie posiadał żadnego zadłużenia. Co posiadanych nieruchomości i ruchomości powyżej 10.000 zł, stanowiących składniki majątku wspólnego małżonków, Strona potwierdziła, że posiada: 4 mieszkania w W. o łącznej wartości 1.150.000 zł, działkę budowlaną położoną w K. o wartości 1.500.000 zł, działki rolne położone w K. o łącznej wartości ok. 1.100.000 zł, działki rolne położone w N. oraz w J. o łącznej wartości 380.000 zł, samochód marki [...]rocznik 2013 o wartości ok. 160.000 zł, 1/2 udziału w samochodzie [...]rocznik 2008 r. o wartości ok. 25.000 zł. Strona w ramach składników majątku wspólnego małżonków zgromadziła środki pieniężne w wysokości 2.654.664,09 zł, 100.203 USD, 159.031 EUR oraz 55.730 GBP, 50.000 CHF, a także instrumenty finansowe: jednostki uczestnictwa w funduszach FIZ PKO Globalny Ekonomii o wartości 610.000 zł. Strona oświadczyła, że posiada bezpośrednio następujące udziały i akcje: 115.053 akcji Spółki, 9.908.000 akcji [...]S.A oraz 210.000 akcji [...] S.A. Ponadto, Strona posiada pośrednio 50.200 udziałów w Spółce [...] Sp. z o. o. o wartości szacunkowej 25.100.000 zł oraz posiada pośrednio akcje Emitenta. Na podstawie uzupełniających informacji strony i jej zeznań ustalono, że z tytułu pełnionych funkcji w organach spółek skarżący otrzymał w okresie od 1 stycznia do 30 czerwca 2020 r. wynagrodzenie: jako Prezes Zarządu Spółki - netto 370.933,23 zł, Prezes Zarządu [...] S.A. - netto 13.449 zł (przy czym Strona oświadczyła także, że od 15 czerwca 2020 r. nie pełni już funkcji Prezesa Zarządu w [...] S.A), z tytułu pełnionych funkcji członka rady nadzorczej - netto 64.843,71 zł. W roku 2020 w okresie od 1 stycznia do 30 czerwca 2020 r., skarżący uzyskał także dochód netto z tytułu umowy najmu w wysokości 5.000 zł. Strona nie posiada żadnego zadłużenia. Jednocześnie, Strona zeznała, że w ramach składników majątku wspólnego małżonków posiada środki pieniężne w wysokości 2.231.105 zł, 203,53 USD, 37,15 EUR oraz 730,32 GBP. Ponadto, podała, że posiada bezpośrednio jedynie 115.053 akcji Spółki.
Skoro strona nie wyjaśniła co stało się z posiadanymi przez nią pośrednio akcjami Spółki, a także z aktywami stanowiącymi składniki majątku wspólnego małżonków, to KNF wezwała Stronę o uzupełnienie ww. zeznań. W odpowiedzi Strona poinformowała, że: posiadane środki pieniężne należące do majątku wspólnego w znaczącej części 26 marca 2020r. darowała czworgu swoim dzieciom, należącym do grupy podmiotów zwolnionych z podatku od spadków i darowizn; instrumenty finansowe - certyfikaty w [...] Globalnej Makroekonomii zostały wykupione 31 marca 2020 r. za kwotę: 297.587 zł netto - certyfikaty serii A oraz 297.433 zł netto - certyfikaty serii B (kwoty pochodzące z wykupu ww. instrumentów finansowych zasiliły rachunek bankowy Strony, którego stan został wykazany w oświadczeniu złożonym 7 sierpnia 2020 r.); udziały i akcje posiadane w spółkach: [...]sp. z o.o., [...]S.A. oraz [...] S.A. Strona darowała swoim pięciorgu dzieciom 15 czerwca 2020 r., o czym poinformowała Spółkę oraz KNF stosownym zawiadomieniem. Komisja uznała wyjaśnienia za wiarygodne.
Ponadto, zgodnie z treścią raportu Emitenta [...] – skarżący zbył w drodze darowizny wszystkie akcje Spółki posiadane pośrednio i obecnie posiada wyłącznie akcje Spółki nabyte bezpośrednio w liczbie 115.053, stanowiące 2,06 % kapitału zakładowego Emitenta, uprawniające do 574.913 głosów na Walnym Zgromadzeniu, wynoszące 4,71 % ogólnej liczby głosów. Nie posiada podmiotów zależnych od niego, które posiadałyby akcje Spółki.
Komisja uznała, że stronie zapewnione zostało prawo czynnego udziału w każdym stadium postępowania zakończonego zaskarżoną decyzją jak i w każdym stadium postępowania o ponowne rozpatrzenie sprawy.
Organ podtrzymał stanowisko, że zarówno strona, jak i jej podmiot zależny zobowiązani byli wykonać indywidualnie obowiązki z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie. Przepis ten reguluje szereg sytuacji szczególnych, w których przekroczenie progu 33% ogólnej liczby głosów w spółce publicznej nie następuje w wyniku nabycia akcji na rynku regulowanym w liczbie powodującej przekroczenie wspomnianego wyżej progu, lecz jest rezultatem innych sytuacji prawnych, także takich, na które akcjonariusz nie ma bezpośrednio wpływu. W opisywanej sytuacji podmiot zobowiązany jest wykonać alternatywnie jeden z obowiązków: 1) ogłosić wezwanie do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji tej spółki w liczbie powodującej osiągnięcie 66% ogólnej liczby głosów albo 2) zbyć akcje w liczbie powodującej osiągnięcie nie więcej niż 33% ogólnej liczby głosów. Przepis ten konstruuje obowiązki, które aktualizują się wraz z przekroczeniem progu 33% ogólnej liczby głosów w spółce publicznej, ich powstanie natomiast nie jest uzależnione lub powiązane z chwilą, kiedy podmiot zobowiązany dowiedział się o powyższym fakcie, a które mają być wykonane w ciągu trzech miesięcy, liczonych od momentu przekroczenia ww. progu. Przy tym wyraźnie i jednoznacznie określa zamknięty krąg podmiotów zobowiązanych do realizacji obowiązków nim przewidzianych, tj. każdy podmiot wymieniony w ww. przepisie (akcjonariusz lub podmiot, który pośrednio nabył akcje). Wezwanie z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, obok alternatywnego rozwiązania tj. zbycia akcji w liczbie powodującej osiągnięcie nie więcej niż 33% ogólnej liczby głosów, ma charakter wezwania obowiązkowego, uregulowanego przez bezwzględnie obowiązujące przepisy, ustawodawca pozostawia jedynie zobowiązanemu wybór, który spośród dwóch obowiązków zrealizuje.
Co do argumentu strony, że obowiązki, przewidziane w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, a powstałe 29 czerwca 2016 r., wykonała uczestnicząc w wezwaniu zrealizowanym w ramach porozumienia, a przy tym z uwagi na wyjątkową sytuację faktyczną przekroczenie progu 33% ogólnej liczby głosów zarówno przez stronę jako podmiot dominujący, jak i przez jej podmiot zależny) powstała - nieuregulowana w ustawie o ofercie - kolizja obowiązków z art. 73 ust. 2 tejże ustawy pomiędzy podmiotem zależnym a stroną, tym samym wykonanie obowiązku przez łącznie oba podmioty w ramach porozumienia było uzasadnione i prawidłowe, a wykonanie omawianych obowiązków samodzielnie, zarówno przez stronę, jak i podmiot zależny byłoby niewykonalne, szkodliwe, godzące w uzasadnione interesy strony oraz sprzeczne z art. 74 ust. 2 ustawy o ofercie, KNF nie podzielił tej opinii. Zdaniem Komisji wykładnia literalna, wykładnia funkcjonalna, jak i celowościowa art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie potwierdzają prawidłowość jej stanowiska. Komisja podniosła, że całokształt regulacji obowiązków nabywców znacznych pakietów akcji, przewidziany w ustawie o ofercie w rozdziale 4 oddziale 2 jest nierozerwalnie, bezpośrednio i ściśle powiązany z obowiązkiem ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji. Chodzi o zapewnienie pozostałym akcjonariuszom możliwości "wyjścia" ze spółki publicznej lub ograniczenia zaangażowania w nią, poprzez zagwarantowanie im możliwości sprzedaży ich akcji, na równych prawach, po godziwej cenie określonej zgodnie z wymogami ustawy o ofercie oraz w liczbie przewidzianej ww. ustawie. Pośrednio ma to też na celu zapewnienie transparentności rynku kapitałowego, w tym zapewnienie przejrzystości i jawności w zakresie transakcji nabywania znacznych pakietów akcji, ustalenia swoistego rodzaju "układu sił" panującego w spółce publicznej. Co do zasady - w przypadku przekroczenia progów ogólnej liczby głosów przewidzianych w ustawie o ofercie, po stronie nabywcy znacznych pakietów akcji (także nabywcy pośredniego) będzie aktualizował się obowiązek ogłoszenia wezwania bez względu na zainteresowanie mniejszościowych akcjonariuszy zbyciem posiadanych przez nich akcji, za wyjątkiem tzw. "przymusowego wykupu" akcji po osiągnięciu lub przekroczeniu progu 90% ogólnej liczby głosów w spółce (art. 82 ustawy o ofercie), co w niniejszej sprawie nie wystąpiło. Ponadto w celu ochrony praw mniejszościowych akcjonariuszy, ww. wezwanie ma kształtować warunki nabywania akcji przy zapewnieniu zrównania uprawnień akcjonariuszy odpowiadających na te wezwania, a samo ogłoszenie wezwania nastąpić ma po ustanowieniu, przez nabywcę znacznych pakietów akcji , przekraczającego określony w ustawie próg, zabezpieczenia w wysokości nie mniejszej niż 100% wartości akcji, które mają być przedmiotem wezwania.
Komisja przedstawiła możliwe warianty zachowania strony i podmiotu zależnego w celu realizacji ich indywidualnego obowiązku z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, nie dyskryminujące strony ani nie naruszające jego konstytucyjnych praw, w tym prawa własności, ani nie naruszające art. 74 ust. 2 ustawy o ofercie (podmiot dominujący przekroczyłby próg 66% ogólnej liczby głosów).
Sama strona we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy podnosiła, że mniejszościowi akcjonariusze nie byli zainteresowani wyjściem ze Spółki chociaż cena ustalona w wezwaniu ogłoszonym w ramach porozumienia była o 80 zł wyższa niż cena zakupu akcji własnych (dotyczącego wyłącznie akcji imiennych uprzywilejowanych) przeprowadzonego przez Spółkę w okresie od listopada 2015 r. do kwietnia 2016 r. oraz wynosiła 98% ceny maksymalnej, jaką w owym czasie można było zaproponować w wezwaniu, jakie ogłaszałaby Strona.
Za stanowiskiem KNF przemawiał także art. 87 ustawy o ofercie, w tym przywoływany przez stronę art. 87 ust. 1 pkt 6, art. 87 ust. 5 pkt 1 oraz art. 88a ustawy o ofercie. Z literalnego brzmienia art. 87 ust. 1 pkt 5 i pkt 6 ustawy o ofercie obowiązki określone w rozdziale 4 ustawy (w tym obowiązki wynikające z art. 73 ust. 2 tego aktu) będą spoczywać łącznie na wszystkich podmiotach porozumienia, które po jego zawarciu będą podejmować czynności określone porozumieniem, skutkiem których będzie powstanie takiego obowiązku oraz na podmiotach, które w wyniku zawartego porozumienia posiadają łącznie akcje spółki publicznej w liczbie zapewniającej osiągnięcie lub przekroczenie danego progu ogólnej liczby głosów określonego w tych przepisach. Zarówno art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, jak i art. 87 ust. 1 pkt 6 tejże ustawy nie dają podstaw do stwierdzenia, aby obowiązek związany z ogłoszeniem wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji spółki publicznej w liczbie powodującej osiągnięcie 66% ogólnej liczby głosów, jaki powstał wcześniej po stronie podmiotu, który w wyniku pośredniego nabycia akcji przekroczył próg 33% ogólnej liczby głosów, mógł zostać wykonany następczo (tj. po powstaniu ww. obowiązku wcześniej oraz indywidualnie), z modyfikacją przez podmioty, które zawarły porozumienie i działały w ramach porozumienia. Według KNF interpretacja treści art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie przedstawiona przez Stronę, wypaczała sens i cel obowiązków określonych w rozdziale 4 tejże ustawy. Zawsze bowiem podmiot zobowiązany uprzednio do wykonania określonego ustawą obowiązku, mógłby zawrzeć porozumienie z innymi podmiotami i próbować przenieść swój obowiązek na uczestników porozumienia. Tymczasem, w wyniku porozumienia, z uwagi na łączne zliczanie akcji spółki publicznej posiadanych przez wszystkich członków porozumienia, zmienił się układ ogólnej liczby głosów powyżej progu 33%, gdyż członkowie porozumienia wykonując obowiązek z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie ogłosili wezwanie na zapisywanie się na sprzedaż akcji, ale w mniejszej liczbie, niż gdyby takie wezwanie ogłosiła Strona, jako podmiot uprzednio zobowiązany. Gdyby wezwanie zrealizowała sama Strona zobowiązana byłaby je ogłosić na zakup akcji w ilości nie mniej niż 12,83% ogólnej liczby głosów w Spółce. Natomiast wezwanie ogłoszone i zrealizowane w ramach porozumienia opiewało na zakup akcji w ilości nie więcej niż 0,08% ogólnej liczby głosów w spółce. Takie działanie KNF uznała jako naganne, które nie sprzyja zapewnieniu ochrony praw mniejszościowych akcjonariuszy.
Zawarcie przez Stronę porozumienia w dniu 30 czerwca 2016 r. nie zmieniło faktu, że udział Strony w ogólnej liczbie głosów w Spółce pozostawał powyżej progu 33% ogólnej liczby głosów. Zawarcie porozumienia, a następnie ogłoszenie wezwania z tego porozumienia w dniu 13 września 2016 r., nie stanowiło wypełnienia obowiązku ciążącego bezpośrednio i indywidualnie na Stronie dotyczącego ogłoszenia wezwania z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie. W ogłoszonym przez porozumienie wezwaniu nie uwzględniono, że obowiązek z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie spoczął na stronie dzień przed zawarciem porozumienia (29 czerwca 2016 r) i nie dotyczył członków porozumienia łącznie, lecz indywidualnie jedynie Strony, która była zobowiązana ogłosić wezwanie do zapisywania się na sprzedaż akcji w terminie 3 miesięcy od 29 czerwca 2016 r., tj. najpóźniej do 29 września 2016 r., czego nie uczyniła. Z punktu widzenia istnienia obowiązku z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, zawarcie 30 czerwca 2016 r. porozumienia pomiędzy [...] S.A., stroną, [...] S.A., oraz [...] Sp. z o.o. nie miało żadnego znaczenia.
Co do naruszenia art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie, KNF wyjaśnił, że przepis ten odnosi się jedynie do podmiotu dominującego. Tym samym, nawet w przypadku wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, przez Stronę (podmiot dominujący) przy zastosowaniu zasad określonych w art. 87 ust. 5 pkt 1 tego aktu, [...] S.A. (podmiot zależny), który w wyniku zmiany statutu Emitenta, w dniu 28 czerwca 2016 r. przekroczył próg 33% ogólnej liczby głosów był także zobowiązany w terminie trzech miesięcy od przekroczenia 33% ogólnej liczby głosów, do realizacji powinności z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, czego ani Strona (jako podmiot dominujący) ani [...] S.A. (jako podmiot zależny od Strony), nie wykonały. Owszem, nakaz wliczania do liczby głosów po stronie podmiotu dominującego, liczby głosów posiadanych przez jego podmioty zależne (art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie) dotyczy podmiotów określonych w art. 87 ust. 1 ww. ustawy, ale w tym znaczeniu, że treść art. 87 ust. 5 pkt 1 ww. ustawy dotyczy obowiązków, które powstały po zawarciu porozumień.
Nie potwierdza opinii strony także art. 88a ustawy o ofercie, który nie zakazuje zawierania porozumień. Zakaz uregulowany przez art. 88a ustawy o ofercie wyraźnie potwierdza, że dotyczy on każdego podmiotu obowiązanego do wykonania obowiązków określonych w art. 73 ust. 2 i 3 lub art. 74 ust. 2 i 5 ustawy o ofercie czyli powstanie tych obowiązków łączy z przypadkami przekroczenia progów w ogólnej liczbie głosów w spółce publicznej, określonymi w tych przepisach. Zawarcie porozumienia pomiędzy Stroną, jej podmiotem zależnym a innymi spółkami nie miało wpływu na modyfikację obowiązku Strony wynikającego z faktu uprzedniego przekroczenia progu.
Dlatego zarzuty Strony naruszenia art. 87 ust. 5 pkt 1, art. 73 ust. 2 w zw. z art. 88a ustawy o ofercie, art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie oraz art. 73 ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie nie były uzasadnione.
Komisja także zaznaczyła, że przyczyną zmiany "układu sił" w ogólnej liczbie głosów, oraz wpływu na pośrednie przekroczenie przez stronę progu 33 % ogólnej liczby głosów w Spółce, miała rejestracja obniżenia kapitału zakładowego Emitenta w dniu 28 czerwca 2016 r. o godz. 13.32 na podstawie wpisu Sądu Rejonowego. Na podstawie całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie oczywistym, jednoznacznym i niebudzącym wątpliwości było, że przekroczenie przez Stronę progu ma ścisły związek z transakcją z 29 czerwca 2016r. nabycia akcji spółki [...] S.A., a tym samym pośrednim nabyciem akcji Emitenta oraz obniżeniem 28 czerwca 2016 r. kapitału zakładowego Emitenta, które w zasadniczy sposób zmieniło "układ sił" akcjonariuszy, w tym także udział [...] S.A. w ogólnej liczbie głosów w Spółce. Komisja jednak podkreśliła, że dla powstania obowiązku z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie całkowicie obojętnym jest moment, w jakim Strona powzięła informację o rejestracji obniżenia kapitału zakładowego w Spółce, czy też okoliczność, że to nie ona była inicjatorem i uczestnikiem postępowania rejestrowego o wpis zmian związanych z obniżeniem kapitału zakładowego Spółki i obiektywnie nie mogła w dniu pośredniego nabywania akcji Spółki, posiadać wiedzy o momencie rejestracji w rejestrze przedsiębiorców KRS zmiany statutu i obniżenia kapitału zakładowego [...]S.A. Istotne w sprawie jest jednak, że z uwagi na konstytutywny charakter wpisu obniżenia kapitału zakładowego Emitenta, z momentem zmiany statutu Spółki – [...] S.A. stała się posiadaczem 866.671 akcji na okaziciela Emitenta oraz 985.314 akcji imiennych uprzywilejowanych co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję) Emitenta, tj. łącznie 1.851.985 akcji, uprawniających do wykonywania 5.793.241 głosów w Spółce, stanowiących 47,49% ogólnej liczby głosów w Spółce. Zatem Strona nabywając w dniu 29 czerwca 2016 r. akcje [...] S.A., w sposób pośredni przekroczyła z tym momentem próg 33% w ogólnej liczbie głosów w Spółce. Dla oceny bezprawności zachowania strony znaczenie ma bowiem okoliczność, czy Strona od momentu powstania obowiązku z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, do momentu upływu terminu 3 miesięcy liczonego od dnia przekroczenia progu 33% ogólnej liczby głosów w Spółce, wykonała obowiązki określone w tym przepisie, czego nie uczyniła. Mało, od 1 lipca 2016 r. Strona posiadała już wiedzę o tym, że z dniem 29 czerwca 2016 r., tj. nabycia akcji spółki [...] S.A. i pośredniego nabycia akcji Spółki posiadanych przez spółkę zależną od skarżącego, jej udział w ogólnej liczbie głosów wynosił powyżej 33%, a więc zaktualizował się i rozpoczął bieg termin na wykonanie obowiązku, o którym mowa w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie. Wobec tego zarzut Strony naruszenia art. 80 k.p.a. w zw. z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie KNF uznał za niezasadny.
Co do zarzutu naruszenia art. 81a k.p.a. Komisja podkreśliła, że w toku prowadzonego postępowania administracyjnego, przy aktywnym udziale Strony, ustalono bezsprzeczny stan faktyczny niniejszej sprawy. Wnikliwie i wszechstronnie przeprowadzone postępowanie dowodowe pozwoliło na jednoznaczne ustalenia faktyczne. Zatem, wobec braku niedających się usunąć wątpliwości co do stanu faktycznego, nie zaistniały podstawy zastosowania art. 81a k.p.a. Komisja podkreśliła, że brzmienie obowiązku nałożonego na Stronę w oparciu o art.73 ust. 2 ustawy o ofercie jest jednoznaczne, a naruszając przedmiotową normę Strona ponosi odpowiedzialność administracyjną, która ma charakter obiektywny. Dla odpowiedzialności bez znaczenia było, czy strona działała lub zaniechała działania w sposób umyślny lub nieumyślny oraz czy w tym zakresie Strona dołożyła należytej staranności czy też tego nie zrobiła. Jednocześnie Komisja zaznaczyła, że śledzenie struktury akcjonariatu i zmian w nim zachodzących jest bardzo istotne z punktu widzenia wszystkich akcjonariuszy oraz przyszłych inwestorów. Wymaga bieżącego orientowania się w zwiększaniu i zmniejszaniu udziałów przez akcjonariuszy spółki. Wiedza w zakresie "układu sił" w spółce publicznej pozwala na podjęcie decyzji o zaangażowaniu kapitałowym w spółce bądź o wycofaniu się z niej we właściwym czasie. W przypadku spółek publicznych dodatkowo, na akcjonariuszach posiadających znaczne pakiety akcji są nakładane obowiązki, mające na celu ochronę pozostałych akcjonariuszy (mniejszościowych), w tym omawiany z art. 73 ust 2 ustawy o ofercie.
Komisja podniosła, że strona uczestniczyła[...] czerwca 2016 r. w Walnym Zgromadzeniu akcjonariuszy Emitenta, na którym zapadła uchwała o obniżeniu kapitału zakładowego Emitenta, a zatem od samego początku posiadała wiedzę i powinna być świadoma nadchodzących zmian.
W sprawie, Komisja okoliczności - działania siły wyższej, tj. zdarzeń zaistniałych niezależnie od woli Strony, któremu nie mogła przeciwdziałać, a które same w sobie stanowiły przyczynę braku możliwości wykonania nałożonych przepisami prawa obowiązków nie stwierdziła. Zarzuty strony naruszenia art. 80 oraz art. 81a k.p.a. w zw. z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie także nie znajdują uzasadnienia.
Co do zarzutu strony, że realizacja wezwania ogłoszonego w ramach porozumienia, nie spowodowała, że drobni akcjonariusze stracili swoją szansę wyjścia z inwestycji, zwłaszcza że drobni akcjonariusze, a tym bardziej posiadający akcje notowane, nie byli w ogóle zainteresowani sprzedażą akcji Spółki, a zatem ich prawa do sprzedaży akcji, nie zostały de facto ograniczone, KNF podał, że norma z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie ma na celu ochronę akcjonariuszy poprzez zapewnienie im prawa do sprzedaży akcji objętych wezwaniem, po cenie ustalonej w sposób określony w ustawie o ofercie. To, czy akcjonariusze będą chcieli w konkretnym stanie faktycznym odpowiedzieć na wezwanie i sprzedać akcje spółki publicznej pozostaje w ramach ich uznania i nie ma wpływu na sposób interpretacji obowiązków określonych ww. uregulowaniem.
Organ nadzoru wyraźnie i jednoznacznie wskazał, że precyzyjne ustalenie korzyści osiągniętych przez stronę, jak i podmiot zależny oraz ustalenie rzeczywistej szkody, jaką ponieśli mniejszościowi akcjonariusze w związku z brakiem ogłoszenia przez skarżącego wezwania z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie nie było możliwe. Natomiast wyliczenie przez Komisję kwoty potencjalnej straty inwestorów wobec tego, że nie mogli, z uwagi na brak wezwania ogłoszonego przez Stronę, sprzedać akcji na rynku, była uzasadniona z uwagi na ochronny charakter art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie. Strona musi przygotować i zabezpieczyć środki na zakup akcji w ilości odpowiadającej 100% akcji wskazanych w wezwaniu oraz po cenie ustalonej w sposób określony w ustawie o ofercie. Tylko bowiem w ten sposób prawa mniejszościowych akcjonariuszy do zbycia akcji Spółki, wyjścia ze Spółki lub ograniczenia zaangażowania w Spółkę na godziwych warunkach i we właściwym czasie zostaną zagwarantowane i zapewnione. W tej sytuacji uzasadnionym było wyliczenie przez Komisję maksymalnej wartości praw, jaka miała zostać zagwarantowana mniejszościowym akcjonariuszom w wyniku wezwania, które powinno zostać ogłoszone przez Stronę. Ogłaszając wezwanie z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, każdy podmiot zobowiązany musi liczyć się z tym, że mniejszościowi akcjonariusze będą zainteresowani sprzedażą akcji, a ich odpowiedź będzie opiewać na 100% akcji objętych wezwaniem oraz powinien przygotować i zabezpieczyć środki finansowe na zakup akcji objętych wezwaniem. Zatem, z uwagi na brak ogłoszenia wezwania przez stronę, środki, które strona powinna przygotować i zabezpieczyć celem realizacji wezwania stały się jej potencjalnymi korzyściami (oszczędnościami). Wielkość tych środków KNF obliczył w oparciu o art. 79 ust. 1 pkt 1 lit. a), ust. 2, 7, umowy zawarte 28 i 29 czerwca 2016 r. Ustalił, że minimalna cena, jaka powinna zostać zaproponowana w wezwaniu, które strona miała obowiązek ogłosić, powinna wynosić 279,87 zł (dla wezwania ogłoszonego w pierwszym dniu trzymiesięcznego terminu, tj. 29 czerwca 2016 r.) lub 338,92 zł (dla wezwania ogłoszonego w ostatnim dniu trzymiesięcznego terminu, tj. 29 września 2016 r.). Maksymalna zaś wartość praw mniejszościowych akcjonariuszy, jakie powinny zostać zagwarantowane przez Stronę w wyniku realizacji wezwania z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie (prawa do sprzedaży akcji) wynosiła od 87.586.716 zł do 530.334.221 zł (przy uwzględnieniu wyliczeń opisanych powyższej).
Komisja podniosła, że w ramach wezwania ogłoszonego przez porozumienie, które łącznie obejmowało zakup akcji w ilości odpowiadającej 0,08% ogólnej liczby głosów, Strona nabyła jedynie (bezpośrednio i pośrednio za pośrednictwem [...] S.A.) 3.084 akcji stanowiących ok. 0,0791% ogólnej liczby głosów w Spółce łącznie za cenę 1.017.720 zł. Tym samym wartość praw mniejszościowych akcjonariuszy (do sprzedaży akcji), jaka faktycznie nie została ochroniona i których realizacja nie została zagwarantowana stanowiła kwotę od 86.568.996 zł do 529.316.501 zł (wartość potencjalnych maksymalnych strat mniejszościowych akcjonariuszy, jakie mogli ponieść z uwagi na fakt, że ich prawa nie zostały zagwarantowane, tj. nie mieli możliwości sprzedaży akcji Spółki w ilości i na warunkach określonych w ustawie o ofercie w odpowiedzi na wezwanie, do którego ogłoszenia zobowiązana była Strona, a którego to obowiązku nie wykonała).
Ponadto, w świetle art. 77 ust. 1 ustawy o ofercie, podmiot dokonujący wezwania do zapisywania się na sprzedaż akcji zobowiązany jest, przed dokonaniem ogłoszenia, obligatoryjnie ustanowić zabezpieczenie w wysokości nie mniejszej niż 100% wartości akcji, które mają być przedmiotem wezwania. Gdyby więc Strona ogłosiła indywidualne wezwanie - musiałaby także ustanowić zabezpieczenie dla transakcji zakupu akcji, których wartość oscylowałaby od minimum 86.568.996 zł do maksimum 529.316.501 zł. Tym samym, realnie oszczędziła także środki, jakie musiałaby ponieść tytułem kosztów ustanowienia tego zabezpieczenia.
Komisja nie zgodziła się z zarzutem strony naruszenia podstawowych zasad postępowania administracyjnego, wyrażonych w art. 7a §1, art. 8 §1 oraz art. 6 k.p.a. tj. dokonania zawężającej wykładni art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie oraz opatrznej interpretacji art. 77 ust. 3 tej ustawy z pominięciem wykładni systemowej, z pominięciem zasady rozstrzygania wątpliwości prawnych na korzyść Strony oraz z pominięciem zasad prowadzenia postępowania w sposób mający na celu budowanie zaufania Strony do organów władzy państwowej. Zauważyła, że odmienne stanowisko strony nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, iż w sprawie istnieją wątpliwości co do treści normy prawnej. Wobec braku w niniejszej sprawie niedających się usunąć wątpliwości co do treści normy prawnej (art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie) w sprawie nie znajdował zastosowania art. 7a k.p.a.
Stąd KNF w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie uznał, że strona naruszyła art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, a wobec stwierdzenia przedmiotowego naruszenia, zaistniały postawy do zastosowania środka nadzorczego w postaci nałożenia na stronę kary pieniężnej.
Co do naruszenia art. 6 k.p.a. w zw. z art. 15 i 16 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym, KNF wyjaśnił, że w myśl art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie dla oceny bezprawności działania Strony pozostawał obojętny moment, w którym strona uzyskała wiedzę o powstaniu opisanego w nim obowiązku, a nawet po dniu 5 lipca 2016 r. (informacja o zmianie Statutu Spółki została opublikowana w MSiG) nie zrealizowała żadnego z obowiązków, o którym mowa w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie. Komisja zaś zobowiązana do działania na podstawie przepisów prawa, z uwagi na stwierdzoną bezprawność działania Strony i naruszenie norm z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie obowiązana była wydać w tym przedmiocie stosowną decyzję, a wspomniane okoliczności rozważyć i wziąć pod uwagę na etapie wymiaru kary, co miało miejsce w zaskarżonej decyzji.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 88a ustawy o ofercie w zw. z art. 80 i art. 81 k.p.a. w związku z art. 88a ustawy o ofercie, a w uzupełnieniu wniosku, także naruszenia art. 88a ustawy o ofercie KNF stanął na stanowisku, że przy uwzględnieniu stanu faktycznego ustalonego w niniejszej sprawie, Stronie nie można przypisać odpowiedzialności za naruszenie zakazu określonego w art. 88a ustawy o ofercie. W zaskarżonej decyzji, dokonano bowiem niewłaściwego zastosowania normy określonej w art. 88a ustawy o ofercie, w wyniku czego błędnie ustalono, że Strona w sposób "formalny" naruszyła wskazany powyżej przepis prawa. Obligowało to więc KNF do uchylenia zaskarżonej decyzji w tym przedmiocie oraz umorzenia w tej części postępowania administracyjnego pierwszej instancji na podstawie art. 138 §1 pkt 2 w zw. z art. 105 §1 k.p.a. z uwagi na jego bezprzedmiotowość.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wymiaru kary, strona powołała naruszenie art. 96 ust. 1h ustawy o ofercie oraz art. 96 ust. 1h w zw. z art. 97 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 9a ustawy o ofercie. Komisja wskazała, że art. 96 ust. 1h ustawy o ofercie nie miał zastosowania w sprawie, a podstawą ustalania wymiaru kary był art. 97 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej oraz art. 97 ust. 1g ustawy o ofercie. Organ na podstawie tego ustawowego upoważnienia miał możliwość wyboru właściwego rozstrzygnięcia. Korzystając z uznaniowych uprawnień do nałożenia sankcji, Komisja powinna zbadać wszystkie okoliczności sprawy, albowiem uprawnienie organu administracji publicznej do wydawania decyzji o charakterze uznaniowym nie zwalnia go od obowiązku wszechstronnego zebrania i zbadania materiału dowodowego, całkowitego wyjaśnienia sprawy i wydania decyzji przekonującej pod względem prawnym i faktycznym. Komisja podniosła, że art. 97 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, nie pozwalał na niezastosowanie sankcji w przypadku stwierdzenia uchybień. Jeżeli KNF zidentyfikował naruszenie przepisów to musiał zastosować środki nadzorcze z ustawy o ofercie w granicach uznania administracyjnego.
W opinii Komisji materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie oraz dokonane w oparciu o niego ustalenia faktyczne, uzasadniały możliwość nałożenia na stronę sankcji w ramach uznania administracyjnego.
Przesłanką odpowiedzialności administracyjnej jest bezprawność czynu rozumiana jako zachowanie niezgodne z przepisami prawa, w związku z czym podstawą zastosowania sankcji był fakt naruszenia przez Stronę przepisów art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie. W toku postępowania o ponowne rozpatrzenie sprawy, Komisja przeprowadziła wnikliwe i wszechstronne postępowanie dowodowe, które w sposób niebudzący wątpliwości potwierdziło naruszenie przez Stronę norm określonych w tychże przepisach. Komisja uznała, że w niniejszej sprawie nie może mieć zastosowania art. 7a k.p.a. - w sprawie brak jest bowiem uzasadnionych wątpliwości co do normy prawnej, które miałyby zostać rozstrzygnięte na korzyść strony. Nie dopatrzyła się także naruszenia art. 8 §1 k.p.a. poprzez niezastosowanie zasady proporcjonalności i nałożenia kary niewspółmiernej i obiektywnie nadmiernej w stosunku do zarzucanego czynu oraz wydanie decyzji niezrozumiałej i nietransparentnej, zawierającej interpretację przepisów ustawy o ofercie nielogiczną, wewnętrznie sprzeczną i niedostosowaną do realiów gospodarczych oraz rodzaju i ilości poszczególnych akcji w Spółce. Komisja wyjaśniła, że zasada proporcjonalności jest rozumiana przez Trybunał Konstytucyjny jako suma trzech zasad składowych: przydatności, konieczności oraz proporcjonalności sensu stricto, tzn. zakazu nadmiernej ingerencji (tak: wyrok TK z 11.04.2000 r., K 15/98, OTK 2000/3, poz. 86 - zob. J. Zakolska, Zasada proporcjonalności w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2008, passim) i wszystkie te przesłanki Komisja wzięła pod uwagę w zaskarżonej decyzji na etapie ustalania wysokości sankcji za naruszenia art. 73 ust. 2 oraz art. 88a ustawy o ofercie.
Strona zarzucając naruszenie art. 97 ust. 1g pkt 5 ustawy o ofercie, podniosła że Komisja w ramach przesłanki określonej w pkt 5 - zamiast ustalenia realnej, konkretnej wysokości straty oraz wskazania osób, które stratę ustaloną w sposób konkretny poniosły, ustaliła jedynie wartość potencjalnej straty inwestorów, którą określiła w przedziale kwotowym o bardzo dużej rozpiętości. Komisja, dokonując oceny przesłanek wymiaru kary wskazała, że przesłanki z art. 97 ust. 1g pkt 5 ustawy o ofercie, nie da się ustalić i z tego powodu nie może ona mieć wpływu na wysokość nakładanej na Stronę kary. Komisja wzięła pod uwagę dodatkowe, niewymienione wprost w art. 97 ust. 1g ustawy o ofercie, przesłanki w postaci potencjalnej straty inwestorów oraz potencjalnej korzyści uzyskanej przez stronę. Katalog z art. 97 ust. 1g ww. ustawy KNF uznał za otwarty. Tym samym zarzuty naruszenia art. 97 ust. 1g pkt 5 ustawy o ofercie uznał za nieuzasadnione, a stanowisko przedstawiane przez Stronę oraz w złożonej przez nią prywatnej opinii prawnej jest błędne.
Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, przy wymierzaniu kary za naruszenia art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, Komisja wzięła w szczególności pod uwagę następujące przesłanki: wagę naruszenia oraz czas jego trwania, przyczyny naruszenia, sytuację finansową Strony, skalę korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez Stronę (o ile można będzie tę skalę ustalić), straty poniesione przez osoby trzecie w związku z naruszeniem (o ile można będzie te straty ustalić), gotowość Strony do współpracy z Komisją podczas wyjaśniania okoliczności naruszenia, a także ewentualne poprzednie naruszenia przepisów niniejszej ustawy popełnione przez Stronę jako podmiotu, na który nakładana jest kara. Co więcej, Komisja zauważa, że katalog z art. 97 ust. 1 g ustawy o ofercie jest otwarty, co oznacza, że przy wymiarze kary mogą być wzięte pod uwagę także inne, istotne dla sprawy okoliczności łagodzące lub obciążające. Z powyższego powodu, Komisja wzięła także pod uwagę skalę potencjalnych korzyści i strat unikniętych przez P. J. oraz skalę potencjalnych strat, jakie w wyniku naruszenia przez Stronę art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie ponieść mogły osoby trzecie.
Analizując wagę naruszenia art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, KNF uwzględnił funkcję oraz cel przepisów, które zostały naruszone, w tym istnienie interesu (praw) innych uczestników rynku, których realizacja z uwagi na naruszenie przez stronę art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, nie została im zapewniona.
Zdaniem Komisji waga dokonanego przez stronę naruszenia art. 73 ust. 2 jest ciężka i istotna. Obowiązki związane z ogłaszaniem wezwań w związku z nabywaniem znacznych pakietów akcji należą bowiem do standardowych rozwiązań, a strona jest doświadczonym inwestorem na rynku kapitałowym, działającym od wielu lat, stąd powinna być świadoma co do obowiązków związanych z nabywaniem znacznych pakietów akcji spółek publicznych oraz skutków podejmowanych przez nią działań na rynku kapitałowym. Niewykonanie przez stronę obowiązków określonych w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie (tj. brak ogłoszenia wezwania) nie zapewniło ochrony praw drobnego akcjonariatu, a także naruszyło zasadę równego traktowania akcjonariuszy, pozbawiając ich możliwości zbycia 1.564.777 akcji na okaziciela lub 312.955 akcji imiennych uprzywilejowanych, stanowiących 12,83% ogólnej liczby głosów w Spółce, na równych warunkach cenowych, w sytuacji faktycznej utraty przez nich wpływu na Spółkę w związku z pojawieniem się Strony - jako akcjonariusza posiadającego istotną pozycję w Spółce. Wysokiej wagi i istoty przedmiotowej regulacji nie może umniejszać podnoszona przez Stronę okoliczność, że akcjonariusze, w stanie faktycznym niniejszej sprawy, w odpowiedzi na wezwanie ogłoszone przez Stronę, nie byli zainteresowani zbyciem posiadanych przez siebie akcji. Cel art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie nie jest powiązany z faktycznym zainteresowaniem mniejszościowych akcjonariuszy do zbycia akcji, ale z udzieleniem im prawa do możliwości takiego zbycia. Tylko w ten sposób bowiem w pełni będzie chroniony interes wszystkich mniejszościowych akcjonariuszy, którzy posiadając ustawowo zagwarantowaną możliwość do zbycia akcji w określonej ilości, cenie i czasie, uwzględniając sytuację na rynku kapitałowym oraz inne okoliczności związane z Emitentem, sami podejmą decyzję, czy są zainteresowani zbyciem posiadanych przez nich akcji.
Komisja podniosła, że dużą wagę i istotność naruszenia potwierdza inna dotkliwa sankcja w postaci niemożności wykonywania prawa głosu z wszystkich akcji spółki publicznej przez podmiot, który nabył pośrednio akcje w wysokości przekraczającej 33% ogólnej liczby głosów (art. 89 ust. 2 ustawy o ofercie). Ponadto ustawodawca w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, obok obowiązku ogłoszenia wezwania przewidział alternatywnie drugi obowiązek tj. zbycia akcji w liczbie powodującej osiągnięcie nie więcej niż 33% ogólnej liczby głosów w danej spółce publicznej, z czego można też wywieść istotność ww. regulacji dla ochrony praw mniejszościowych akcjonariuszy, a następnie, a contrario, dużą wagę naruszenia Strony, która przedmiotowego obowiązku nie wykonała.
Istotnej wagi naruszenia nie zmienia i nie pomniejsza okoliczność, że Strona zrealizowała ogłoszenie do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji w liczbie powodującej osiągnięcie 66% ogólnej liczby głosów w spółce w ramach porozumienia. Obowiązek realizacji normy określonej w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie (w tym ogłoszenia wezwania) spoczywał indywidualnie na Stronie, a z punktu widzenia istnienia obowiązku Strony, zawarcie w dniu 30 czerwca 2016 r. porozumienia nie miało żadnego znaczenia.
Odnosząc się do przesłanki czasu trwania naruszenia Komisja zauważyła, że obowiązki nie zostały wykonane przez Stronę ani w terminie do tego przewidzianym ani później, czyli nie można mówić o czasie trwania naruszenia. Dlatego przy wymiarze kary na etapie ponownego rozpatrzenia sprawy, Komisja nie brała pod uwagę przesłanki czasu naruszenia przy ustalaniu wymiaru kary.
W zakresie przesłanki przyczyn naruszenia prawa, zaznaczyć należy, że w toku całej sprawy administracyjnej błędne stanowisko strony mogło wskazywać, że Strona pozostawała w błędzie wynikającym z niewiedzy co do stosowania art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie oraz art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie, tj. że błędnie działała w przeświadczeniu, że obowiązek z art. 73 ust. 2 ww. ustawy, który ciążył na niej osobiście, mogła wykonać i wykonała następczo w ramach zawartego porozumienia. Nie ulega wątpliwości, że w stosunku do uczestników rynku kapitałowego należy stosować podwyższone wymogi w zakresie dochowania należytej staranności przy ich wykonywaniu. W takim przypadku zastosowanie ma zasada "ignorantia iuris nocet" (nieznajomość prawa szkodzi) oraz "ignorantia legis non exculpat" (nieznajomość prawa nie jest usprawiedliwieniem) wraz ze wszelkimi konsekwencjami przewidzianymi przepisami prawa. Akcjonariusze nie mogą bowiem zostać zwolnieni z odpowiedzialności za niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie obowiązków z powodu ich nieznajomości. Bez znaczenia był zatem fakt, że strona żyła w błędnym przeświadczeniu, że ciążące na niej obowiązki wykonała. Jeżeli nawet Strona pozostawała w błędzie lub niewiedzy, co do stosowania art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie oraz art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie, to KNF w sposób jednoznaczny i stanowczy rozwiał jej wszelkie wątpliwości pismem z dnia 21 września 2016 r., w którym poinformował adresatów, jak należy rozumieć art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie. Z uwagi na powyższe, nawet przy założeniu, że strona wcześniej pozostawała w błędzie lub niewiedzy co do stosowania art. 73 ust. 2 oraz art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie, to organ nadzoru w sposób wyraźny i jednoznaczny wskazał prawidłowy sposób działania w sprawie.
Strona także nie mogła się zasłaniać nieznajomością treści wpisu w rejestrze. Strona najpóźniej od dnia 1 lipca 2016 r. tj. po uzyskaniu informacji od pełnomocnika Emitenta o rejestracji w dniu 28 czerwca 2016 r. przez sąd rejestrowy obniżenia kapitału zakładowego w Spółce, była świadoma faktu, że 29 czerwca 2016 r. przekroczyła próg 33% ogólnej liczby głosów Spółce - mogła zatem wykonać obowiązki wynikające z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, z zachowaniem terminu przewidzianego w tym przepisie, czego jednak nie uczyniła. Pomimo zawarcia porozumienia Strona nadal mogła wykonać obowiązek z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie i ogłosić wezwanie na nabycie 66% akcji Spółki lub zbyć akcje Spółki do 33% ogólnej liczby głosów do dnia 28 września 2016 r., bowiem termin na realizację przez nią obowiązku nie upłynął. Mogła również w tym samym czasie zbyć akcje Spółki w liczbie powodującej osiągnięcie nie więcej niż 33% ogólnej liczby głosów. Co więcej, ww. obowiązek mogła wykonać nawet po pouczeniu przez KNF pismem z dnia 21 września 2016 r. członków porozumienia. Strona żadnej z czynności określonych w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie jednak nie wykonała.
Powyższe okoliczności, należy ocenić na niekorzyść
Na etapie ponownego rozpatrzenia sprawy, przy ustalaniu wysokości kary Komisja przeanalizowała sytuację finansową strony. Uznała, że sytuacja finansowa strony nadal pozostaje bardzo dobra. Co prawda, porównując sytuację finansową Strony według zeznań z dnia 11 marca 2020 r. oraz obecnie, stwierdzić należy, że uległa ona pogorszeniu, jednak nadal należy oceniać ją jako dobrą. Strona darowała istotną część posiadanych przez siebie środków pieniężnych swoim czworgu dzieciom. Dodatkowo, w dniu 15 czerwca 2020 r. darowała swoim pięciorgu dzieciom także wszystkie posiadane przez niego pośrednio akcje w Spółce, których udział w ogólnej liczbie głosów Emitenta wynosił 61,19%, a obecnie posiada wyłącznie akcje Emitenta nabyte bezpośrednio, których udział w ogólnej licznie głosów wynosi tylko 4,71%. Niemniej jednak pozostały stan majątku Strony, pozwala ocenić jej kondycję finansową nadal jako dobrą. Strona posiada wiele nieruchomości, jak wynika ze zeznań Strony z dnia 7 sierpnia 2020 r. - łączna wartość nieruchomości i ruchomości wskazanych (składniki należą do wspólnego majątku małżonków) oszacowana została na ok. 4.315.000,00 zł. Co więcej, posiadane przez Stronę środki finansowe (składniki wspólnego majątku małżonków), pomimo znaczącego spadku, z uwagi na obdarowanie dzieci, nadal są wysokie - m.in. Strona posiada środki w walucie polskiej w wysokości 2.231.105,00 zł. Dodatkowo, Strona uzyskuje dochody z tytułu funkcji pełnionych w organach, i tak: jako Prezes zarządu [...] S.A. w roku 2019 uzyskała dochód netto w wysokości 2.626.407,78, zaś w roku 2020 do 30 czerwca w wysokości 370.933,23 zł, jako członek rady nadzorczej w roku 2019 uzyskała dochód netto 177.354,20 zł, zaś w roku 2020 do dnia 30 czerwca 2020 r. w wysokości 64.843,71 zł).
Z powyższego względu, na etapie ponownego rozpatrzenia sprawy oraz ustalania wymiaru kary za naruszenie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, przesłanka sytuacji finansowej nie może wpłynąć na korzyść Strony i nie uzasadnia zmiany wymiaru kary na niższy. W ramach ustalania wymiaru kary za naruszenie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, Komisja oceniła także przesłanki, o których mowa w art. 97 ust. 1g pkt 4 i 5 ustawy o ofercie. Odnosząc się do ww. przesłanek wymiaru kary w postaci skali korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez Stronę, która dopuściła się naruszenia obowiązku z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie oraz strat poniesionych przez osoby trzecie w związku z ww. naruszeniem, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, organ nadzoru wskazał, że kwestia ww. skutków stwierdzonego naruszenia nie znajduje przełożenia na wymiar nałożonej kary pieniężnej.
Komisja zauważyła, że nie sposób jest ustalić, jakie byłoby faktyczne zainteresowanie akcjonariuszy mniejszościowych, gdyby wezwanie do zapisywania się na sprzedaż akcji ogłoszone zostało przez Stronę. Skoro nie można ustalić rzeczywistej skali korzyści uzyskanych przez Stronę lub szkód poniesionych przez akcjonariuszy z uwagi na naruszenie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, bez znaczenia dla sprawy pozostają okoliczności podnoszone przez Stronę związane z realizacją wezwania w ramach porozumienia, w tym także braku zainteresowania akcjonariuszy sprzedażą akcji Spółki czy chociażby braku naruszenia interesu drobnego akcjonariatu pomimo braku ogłoszenia wezwania przez Stronę. Podnoszone przez Stronę okoliczności nie umożliwią wyliczenia rzeczywistej skali korzyści uzyskanych przez Stronę lub skali strat poniesionych przez mniejszościowych akcjonariuszy w związku z naruszeniem przez Stronę art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie.
W niniejszej sprawie istotny jest ochronny cel przepisów naruszonych przez Stronę. Brak działania strony i brak ogłoszenia wezwania art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, naruszyło zasadę równego traktowania akcjonariuszy pozbawiając ich możliwości zbycia 1.564.777 akcji na okaziciela lub 312.955 akcji imiennych uprzywilejowanych, stanowiących 12,83% ogólnej liczby głosów w Spółce, na równych warunkach cenowych, w sytuacji faktycznej utraty przez nich wpływu na spółkę w związku z pojawieniem się akcjonariusza posiadającego istotną pozycję w Spółce. Maksymalna wartość praw mniejszościowych akcjonariuszy, jakie powinny zostać zagwarantowane przez Stronę w wyniku realizacji wezwania z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie (prawa do sprzedaży akcji) wynosiła od 87.586.716 zł do 530.334.221 zł.
Powyższe okoliczności, jako istotne i obciążające Stronę, będą miały negatywny wpływ i będą obciążające przy ustalaniu przez Komisję wymiaru kary za naruszenie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie.
Za okoliczność łagodzącą wymiar kary uznano gotowość Strony do współpracy z organem nadzoru podczas wyjaśniania okoliczności dot. naruszenia art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie. Wskazać w tym miejscu należy, że zarówno na etapie postępowania zakończonego zaskarżoną decyzją jak i w toku postępowania prowadzonego z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Strona udzielała Komisji pisemnych informacji, a także brała udział w rozprawie, wobec tego miała możliwość przedstawić swoje stanowisko. Aktywne uczestnictwo Strony w toku postępowania administracyjnego oraz złożone przez Stronę wyjaśnienia, przyczyniły się do sprawnego zebrania i wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego. Tym samym przesłanka z art. 97 ust. 1 g pkt 6 ustawy o ofercie oceniona została na korzyść Strony na etapie wymiaru kary za naruszenie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie.
Komisja wskazuje, iż w toku ustalania wymiaru kary na korzyść Strony została również uwzględniona okoliczność braku uprzednich naruszeń ustawy o ofercie. Z ustaleń postępowania wynika, iż jest to pierwsze naruszenie przez Stronę art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie. Powyższe stanowi okoliczność łagodzącą na etapie ustalania przez Komisję wymiaru kary.
Nakładana przez Komisję sankcja ma, co do zasady spełniać funkcję zarówno prewencyjną, w ujęciu indywidualnym oraz generalnym, jaki i represyjną. Funkcja prewencji indywidualnej ma zapewnić, że Strona nie będzie naruszać przepisów regulujących wykonanie obowiązków dotyczących wezwania do zapisywania się na sprzedaż bądź zamianę akcji. Wymierzona Stronie kara ma także spełniać funkcję prewencyjną w ujęciu ogólnym, polegającą na oddziaływaniu na innych uczestników rynku kapitałowego, aby świadomi grożących im konsekwencji przestrzegali przepisów będących źródłem obowiązków uczestników rynku kapitałowego. Kara administracyjna stanowi również formę represji, która polega na naruszeniu sfery majątkowej podmiotu. Komisja wskazuje na pogląd zaprezentowany przez Naczelny Sąd Administracyjny, iż nakładane za naruszenie określonych prawem administracyjnym zakazów sankcje mają charakter represyjny, a ich celem jest dyscyplinowanie adresatów norm prawnych zagrożonych sankcją do przestrzegania obowiązującego prawa . KNF podkreśla jednocześnie, iż realizacja funkcji represyjnej wymaga nałożenia kary pieniężnej w wysokości, która nie będzie stanowiła nadmiernego obciążenia dla Strony.
Komisja stoi na stanowisku, że kara w wysokości 990.000 zł jest powiązana ściśle ze stwierdzonymi przez organ nadzoru nieprawidłowościami, pozostaje z nimi w ścisłym związku przyczynowo - skutkowym, wyrażając tym samym stopień naganności zachowania strony. Sankcja ta stanowi odczuwalną dolegliwość ekonomiczną, jednak współmierną do wagi i rodzaju naruszeń prawa, odpowiadającą wymogom celowości i proporcjonalności oraz stanowi adekwatny środek oddziaływania w stosunku do stwierdzonych nieprawidłowości. Jednocześnie, Komisja miała na uwadze cel sankcji administracyjnej, a przede wszystkim zastosowanie kary w takim wymiarze, by była ona zarówno dolegliwa jak i zmuszała Stronę do rzetelnego wypełniania swoich obowiązków w przyszłości. Zdaniem Komisji podstawowy cel przemawiający za nałożeniem w przedmiotowej sprawie kary pieniężnej, jakim jest zapewnienie ochrony praw uczestników rynku kapitałowego oraz zapewnienie bezpieczeństwa i przejrzystości obrotu na tym rynku zostanie zrealizowany jedynie poprzez nałożenie kary pieniężnej w określonej powyżej wysokości.
Co więcej, kara nałożona w wysokości określonej powyżej, spełnia również wymogi zasady proporcjonalności, tj. postulat przydatności (odpowiedniości), konieczności (niezbędności) oraz proporcjonalności (sensu stricto)- dotyczy dobra podlegającego ochronie, które jest na tyle istotne, aby dokonać władczej ingerencji w sferę praw i wolności jednostki. Należy wskazać, że nałożona kara pieniężna jest proporcjonalna w stosunku do zarzucanego czynu.
Komisja przy ustalaniu wysokości kary nakładanej na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, wzięła pod uwagę okoliczności obciążające - wagę naruszenia art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, interes innych uczestników obrotu (wyrażony poprzez prawo do sprzedaży akcji, jakie miało zostać zagwarantowane mniejszościowym akcjonariuszom w wyniku realizacji wezwania z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie), potencjalną korzyść uzyskaną przez Piotra Janeczka w związku z nieogłoszeniem indywidualnego wezwania i potencjalną stratę poniesioną w związku z tym przez osoby trzecie oraz okoliczności łagodzące - gotowość Strony do współpracy z Komisją podczas wyjaśnienia okoliczności naruszeń oraz brak uprzednich naruszeń prawa. Przy tym zapłata przez Stronę kary administracyjnej w wysokości 990.000 zł nie przekracza jej możliwości finansowych.
Strona nie podzieliła stanowiska Komisji i zaskarżyła omawianą decyzję w części, tj. co do punktu III. rozstrzygnięcia utrzymującego w mocy decyzję KNF z [...] grudnia 2019 r., nr: [...] (dalej jako "Decyzja I instancji") w zakresie nałożenia na stronę kary pieniężnej na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie (Dz. U. z 2019 r., poz. 623 z późn. zm.; dalej jako "ustawa o ofercie"), w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy, w wysokości 990.000 zł, wobec stwierdzenia, że strona naruszyła art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, ponieważ nie ogłosiła w Spółce, tj. od dnia 29 czerwca 2016 r. wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji Spółki w liczbie powodującej osiągnięcie 66% ogólnej liczby głosów ani nie zbyła w tym terminie akcji Spółki w liczbie powodującej osiągnięcie nie więcej niż 33% ogólnej liczby głosów. Zarzuciła rozstrzygnięciu:
1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:
a. art. 73 ust. 2 w zw. z art 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie poprzez ich nieprawidłową wykładnię i błędne uznanie, wbrew literalnemu brzmieniu tych przepisów, że:
i. porozumienie zawarte 30 czerwca 2016 r. przez: stronę, podmiot zależny, [...] sp. z o.o. oraz [...] S.A. tworzyło niezależną, dodatkową w stosunku do obowiązków indywidualnych jego stron przyczynę powstania obowiązku, o którym mowa w art. 73 ust.2 ustawy o ofercie, nieprzewidzianą w tym przepisie,
ii. zawarcie porozumienia nie uchyliło indywidualnego obowiązku strony zrealizowania wezwania na 66% ogólnej liczby głosów wynikającego z faktu uprzedniego (przed zawarciem porozumienia) przekroczenia progu 33% ogólnej liczby głosów przez stronę, a tym samym wprowadzenie przy wykładni normy prawnej wynikającej z art. 73 ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie dodatkowego kryterium (a to braku uprzedniego powstania obowiązku indywidualnego strony porozumienia) nie zawartego w treści tych przepisów,
iii. porozumienie nie wpływa na ilość akcji, która powinna zostać nabyta przez Stronę w ramach wezwania stanowiącego wykonanie obowiązku przewidzianego w art. 73 ust.2 ustawy o ofercie, podczas gdy:
i. art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie wyraźnie i w sposób niebudzący jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych wskazuje, iż obowiązki określone w rozdziale 4 tej ustawy spoczywają "na podmiotach, które zawierają porozumienie, o którym mowa w pkt 5, posiadając akcje spółki publicznej, w liczbie zapewniającej łącznie osiągnięcie lub przekroczenie danego progu ogólnej liczby głosów określonego w tych przepisach" a nie również na podmiotach które zawierają porozumienie, o którym mowa w pkt 5, posiadając akcje spółki publicznej, w liczbie zapewniającej łącznie osiągnięcie lub przekroczenie danego progu ogólnej liczby głosów określonego w tych przepisach", jak to jest w przypadku podmiotów wskazanych w art. 87 ust. 1 pkt 1), 3), 4), 5) i 7) ustawy, co w konsekwencji, w oparciu o nadrzędne dla wykładni norm prawnych założenie racjonalności prawodawcy nakazuje przyjąć, iż gdyby wolą ustawodawcy było nałożenie obowiązku wynikającego z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie na strony porozumienia niezależnie (dodatkowo) od strony, to przepis art. 87 ust. 1 pkt 6 posługiwałby się słowem "również" (albo synonimicznym), co prowadzi do wniosku, że w stanie prawnym przedmiotowej sprawy, w wyniku zawarcia Porozumienia (i od momentu zawarcia Porozumienia) obowiązek przewidziany w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie spoczywał wyłącznie na stronach porozumienia łącznie, a nie również indywidualnie na stronie,
ii. zrealizowane przez stronę wezwanie na podstawie porozumienia stanowi przewidziany w art. 73 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie sposób osiągnięcia progu 66% ogólnej liczby głosów, tyle że dokonany w układzie podmiotowym wyraźnie przewidzianym w art. 87 ust. 1 pkt 6 tej ustawy (tj. przez strony Porozumienia), a nie indywidualnie przez Stronę,
iii. stosowanie normy art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie nie zostało wyłączone w świetle ustawy o ofercie w przypadkach, o których mowa w art. 73 ust. 2, gdyż art. 87 ust. 1 pkt 6 ww. ustawy wyraźnie wskazuje, iż obowiązki określone w rozdziale 4 tego aktu (a zatem również obowiązki przewidziane w ww. art. 73 ust. 2) spoczywają na podmiotach, które zawierają porozumienie "z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w niniejszym oddziale", a żaden przepis tego oddziału nie wyłącza stosowania art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie,
iv. przepisy art. 73 ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie nie zawierają żadnego kryterium czasowego, które modyfikowałoby (w układzie czasowym) wzajemną relację indywidualnego obowiązku strony przewidzianego w art. 73 ust. 2 ww. ustawy oraz tego obowiązku spoczywającego na stronach porozumienia, w tym sensie, że przepisy te wyraźnie wskazują, iż obowiązek przewidziany w art. 73 ust. 2 ww. aktu spoczywa na stronach porozumienia niezależnie od tego czy taki obowiązek spoczywał wcześniej indywidualnie na stronie czy też nie, co w konsekwencji, w oparciu o nadrzędne dla wykładni norm prawnych założenie racjonalności prawodawcy, nakazuje przyjąć, iż gdyby wolą ustawodawcy było ograniczenie powstania obowiązku przewidzianego w art. 73 ust. 2 w stosunku do stron porozumienia jedynie do przypadku braku uprzedniego powstania takiego obowiązku indywidualnie w odniesieniu do strony, to wyraźnie taki wymóg ustawodawca przewidziałby w treści ustawy o ofercie;
v. żaden przepis prawa (a w szczególności żaden przepis ustawy o ofercie) nie zakazuje zawierania porozumień, o których mowa w art. 87 ust. 1 pkt 6 ww. ustawy przez podmioty obowiązane do wykonania obowiązków określonych w art. 73 ust. 2 ww. aktu w sytuacji, gdy ustawa ta zawiera jednocześnie przepisy zakazujące pewnych zachowań przez podmioty obowiązane do wykonania obowiązków określonych w ww. art. 73 ust. 2, a w szczególności jej art. 88a zakazuje jedynie bezpośredniego oraz pośredniego nabywania oraz obejmowania akcji spółki publicznej, w której przekroczony został określony w art. 73 ust. 2 próg ogólnej liczby głosów, a nie zakazuje zawierania porozumień przewidzianych w art. 87 ust. 1 pkt 6 ww. ustawy, co w konsekwencji, w oparciu o nadrzędne dla wykładni norm prawnych założenie racjonalności prawodawcy, nakazuje przyjąć, iż zawarcie porozumienia było dopuszczalne ze skutkiem powodującym obciążenie obowiązkiem przewidzianym w art. 73 ust. 2 stron porozumienia, z jednoczesnym wyłączeniem tego obowiązku w odniesieniu do każdej ze stron porozumienia indywidualnie,
b. art. 73 ust. 2 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie poprzez ich nieprawidłową wykładnię i błędne uznanie, że w każdym przypadku przekroczenia progu 33% ogólnej liczby głosów przez podmiot dominujący, jego podmiot zależny jest również (jednocześnie) zobowiązany przeprowadzić wezwanie do 66% ogólnej liczby głosów, podczas gdy taka wykładnia tych przepisów prowadzi do sytuacji, w której podmiot dominujący (posiadający bezpośrednio akcje spółki publicznej) realizujący wezwanie do 66% ogólnej liczby głosów w każdym przypadku zrealizowania wezwania przekraczałby ten próg z naruszeniem art. 74 ust. 1 ww. ustawy, a co więcej miałby zawsze obowiązek:
i. przeprowadzenia wezwania na 100% ogólnej liczby głosów - co prowadzi do niemożliwych do zaakceptowania wniosków, że w takich przypadkach przepis art. 73 ust. 2 miałby charakter pustej normy prawnej (brak byłoby jej desygnatów) i nigdy nie mógłby zostać zrealizowany cel tego przepisu, jakim jest przeprowadzenie wezwania na 66% ogólnej liczby głosów, a nie na 100% ogólnej liczby głosów albo
ii. zbycia posiadanych przez siebie bezpośrednio akcji spółki publicznej, co powoduje, że podmiot dominujący:
- nie ma alternatywy przewidzianej w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie i musi w każdym takim przypadku zbyć akcje spółki publicznej posiadane bezpośrednio, co stanowi również naruszenie prawa własności podmiotu dominującego,
- dopuszczałby się naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy o ofercie zakazującego zbywania akcji w przypadku przekroczenia progu 66% ogólnej liczby głosów,
c. art. 97 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 97 ust. 1g ustawy o ofercie (w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej poprzez ich błędne zastosowanie w sposób stanowiący przekroczenie granic uznania administracyjnego i nałożenie na stronę kary w zasadzie w maksymalnym dopuszczalnym ustawowo wymiarze za (rzekome) naruszenie art. 73 ust. 2 ww. ustawy (przy czym wedle strony nie dopuściła się ona naruszenia tego przepisu) w szczególności w oparciu o nieznane ustawie o ofercie kryteria potencjalnej straty poniesionej przez inwestorów oraz potencjalnych korzyści uzyskanych przez stronę w wyniku niewykonania przez Stronę indywidualnego wezwania do 66% ogółu głosów w Spółce, podczas gdy:
i. nawet, gdyby uznać, że na stronie spoczywał indywidualny obowiązek wynikający z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie (do czego nie ma podstaw prawnych i faktycznych), to strona mogła ten obowiązek zrealizować poprzez zbycie akcji Spółki w liczbie powodującej osiągnięcie nie więcej niż 33% ogólnej liczby głosów, co nie wpłynęłoby w żaden sposób na sytuację majątkową pozostałych akcjonariuszy Spółki (inwestorów), a już na pewno nie spowodowało powstania żadnej straty majątkowej, jak również (jak błędnie przyjmuje organ) szkody obejmującej zarówno tzw. rzeczywistą stratę {damnum emergens), jak również tzw. utracone korzyści (lucrum cessans);
ii. przepis art. 97 ust. 1g pkt 5 ustawy o ofercie wyraźnie stanowi, iż przy wymiarze kary organ bierze pod uwagę "straty poniesione przez osoby trzecie w związku z naruszeniem, o ile można te straty ustalić", a zatem rzeczowe szkody na mieniu, stanowiące tzw. rzeczywistą stratę {damnum emergens), a nie jak błędnie przyjął organ również tzw. utracone korzyści, to jest korzyści, które poszkodowany mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono {lucrum cessans), w sytuacji, gdy w realiach przedmiotowej sprawy:
- inwestorzy (bliżej przez organ niezidentyfikowani) nie ponieśli i nie mogli ponieść straty rozumianej jako rzeczywista szkoda (damnum emergens) w wyniku (rzekomego) naruszenia przez stronę indywidualnego obowiązku wynikającego z art. 73 ust. 2 ww. ustawy (przy czym wedle strony nie dopuściła się ona naruszenia tego przepisu), jak również
- nie można było ustalić rozmiarów takiej straty (co organ wyraźnie przyznaje w uzasadnieniu decyzji), a KNF posłużył się jedynie widełkowo ujętym przedziałem potencjalnej straty o bardzo szerokiej rozpiętości poniesionej rzekomo przez bliżej nie zidentyfikowanych inwestorów;
iii. w oparciu o nadrzędne dla wykładni norm prawnych założenie racjonalności prawodawcy, należy przyjąć, iż po to ustawodawca wyraźnie w art. 97 ust. 1g pkt 5 ustawy o ofercie wprowadził wąskie kryterium odnoszące się do straty poniesionej przez osoby trzecie w wyniku naruszenia przepisów ustawy, aby było ono stosowane ściśle, a nie jak błędnie przyjął organ z powołaniem się na zwrot "w szczególności" użyty w początkowej części przepisu art. 97 ust. 1g ww. ustawy, w sposób dowolny i nieograniczony przepisami art. 97 ust. 1 pkt 5 tego aktu, które jako przepisy o charakterze sanacyjnym (kamo-administracyjnym) winne być interpretowane ściśle;
iv. w oparciu o (a) metodę wykładni systemowej zewnętrznej oraz (b) nadrzędne dla wykładni norm prawnych założenie racjonalności prawodawcy należy przyjąć, iż gdyby wolą ustawodawcy było wprowadzenie jako kryterium wymiaru kary za naruszenie przepisów ustawy ofercie kryterium szkody (rozumianej również jako tzw. utracone korzyści {lucrum cessans)), to użyłby w art. 97 ust. 1g pkt 5 ustawy o ofercie pojęcia "szkody wyrządzonej" osobom trzecim, tak jak to uczynił w art. 228 ust. 4b pkt 4 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2020 r., poz. 95 z późn. zm. dalej: "ustawa o funduszach"), a skoro poprzestał na użyciu pojęcia "straty", to zakaz wykładni rozszerzającej przy interpretacji i stosowaniu norm prawnych o charakterze sanacyjnym (karno-administracyjnym) sprzeciwia się stosowaniu przy wymiarze kary pojęcia "potencjalnej szkody";
v. z perspektywy ex post inwestorzy (akcjonariusze mniejszościowi) nie byli w zasadzie w ogóle zainteresowani sprzedażą akcji Spółki w ramach wezwania na 66% ogólnej liczby głosów;
vi. w oparciu o nadrzędne dla wykładni norm prawnych założenie racjonalności prawodawcy, należy przyjąć, iż po to ustawodawca wyraźnie w art. 97 ust. 1g pkt 4 ustawy o ofercie wprowadził wąskie kryterium odnoszące się do korzyści uzyskanych przez podmiot, który dopuścił się naruszenia przepisów ustawy, aby było ono stosowane ściśle, a nie jak błędnie przyjął Organ z powołaniem się na zwrot "w szczególności" użyty w początkowej części przepisu art. 97 ust. 1g ww. ustawy, w sposób dowolny i nieograniczony przepisami art. 97 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy, które jako przepisy o charakterze sanacyjnym (karno-administracyjnym) winne być interpretowane ściśle;
vii. organ winien wziąć pod uwagę przy wymiarze kary za (rzekome) naruszenie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie również takie okoliczności jak: (i) gotowość podmiotu dopuszczającego się naruszenia do współpracy z Komisją podczas wyjaśniania okoliczności naruszenia oraz (ii) uprzednie naruszenia przepisów ww. ustawy popełnione przez podmiot, na który nakładana jest kara, czego organ w istocie uczynił (wbrew deklaracji zawartej w uzasadnieniu decyzji), skoro wymierzył karę w zasadzie maksymalnym wymiarze (tj. 99% ustawowego zagrożenia);
2. rażące naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
a. art. 7a § 1 k.p.a. to jest zasady rozstrzygania wątpliwości prawnych na korzyść strony poprzez nałożenie na stronę obowiązku zapłaty kary administracyjnej za rzekome naruszenie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie w sytuacji, gdy przepisy ustawy o ofercie nie zawierają normy kolizyjnej w odniesieniu do konkurujących (a wręcz wykluczających się) obowiązków dokonania ogłoszenia wezwania następczego przez podmiot dominujący i jego podmiot zależny, w szczególności obowiązków równoczesnego ogłoszenia wezwania następczego przewidzianego w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie w związku z jednoczesnym przekroczeniem progu 33% ogólnej liczby głosów w spółce publicznej przez podmiot dominujący, jak i podmiot zależny i przyjęcie przez Organ, że każdy z tych podmiotów (tj. zarówno podmiot dominujący, jak i jego podmiot zależny) zobowiązany jest do przeprowadzenia niezależnie i indywidualnie własnego wezwania, pomimo że realizacja tych dwóch wezwań powoduje, iż podmiot dominujący przekracza w rezultacie próg 66% ogólnej liczby głosów z naruszeniem art. 74 ust. 1 ustawy o ofercie;
b. art. 80 w zw. z art. 8 § 1 k.p.a. czyli obowiązku dokonywania przez organ administracji publicznej oceny, czy dana okoliczność została udowodniona, na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, jak również poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny zabranego w sprawie materiału dowodowego, przejawiającej się w błędnej ocenie dowodów zgromadzonych w sprawie i błędnym (bezpodstawnym):
i. przyjęciu, iż nieprzeprowadzenie indywidualnych wezwań przez stronę doprowadziło do poniesienia przez inwestorów (akcjonariuszy mniejszościowych) potencjalnej straty w wyniku braku możliwości sprzedaży akcji w ramach takiego wezwania, w sytuacji gdy:
- nawet, gdyby uznać, że na stronie spoczywał indywidualny obowiązek wynikający z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie (do czego nie ma podstaw prawnych i faktycznych), to strona mogła ten obowiązek zrealizować poprzez zbycie akcji Spółki w liczbie powodującej osiągnięcie nie więcej niż 33% ogólnej liczby głosów, co nie wpłynęłoby w żaden sposób na sytuację majątkową pozostałych akcjonariuszy Spółki (inwestorów), a już na pewno nie spowodowało powstania żadnej straty majątkowej, jak również (jak błędnie przyjmuje organ) szkody obejmującej zarówno tzw. rzeczywistą stratę (damnum emergens), jak również tzw. utracone korzyści (lucrum cessans),
- z perspektywy ex post jak pokazują wyniki przeprowadzonego we wrześniu - październiku 2016 r. wezwania ogłoszonego przez strony porozumienia, inwestorzy (akcjonariusze mniejszościowi) nie byli w ogóle zainteresowani sprzedażą akcji Spółki i jedyne ważne zapisy dotyczyły akcji niedopuszczonych do obrotu, a jedynym podmiotem, który złożył znaczący zapis na sprzedaż akcji był [...] S.A. (tj. akcjonariusz strategiczny posiadający pakiet 8,74 % ogólnej liczby głosów);
- z perspektywy rachunku prawdopodobieństwa (dokonanej ex ante) wariant z maksymalną liczbą sprzedanych akcji w przypadku indywidualnego wezwania strony przyjęty przez organ na potrzeby obliczania "potencjalnej straty" był równie prawdopodobny jak wariant z minimalną liczbą sprzedanych akcji w ramach takiego wezwania,
ii. przyjęciu, iż wezwanie ogłoszone przez strony porozumienia nie zapewniło ochrony praw inwestorów (akcjonariuszy mniejszościowych) poprzez ustalenie minimalnej ceny wezwania, w sytuacji gdy cena ustalona w tymże wezwaniu wynosiła 330 zł, tj. była bardzo zbliżona do ceny maksymalnej dla indywidualnego wezwania strony, ustalonej przez organ w decyzji, tj. 338,92 zł, oraz znacznie wyższa od ceny minimalnej wskazanej przez organ (tj. 279,87 zł),
iii. przyjęciu, że wartość potencjalnych korzyści (oszczędności) strony w związku z nieprzeprowadzeniem indywidualnego wezwania z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie równa była wartości 100% akcji wskazanych w takim wezwaniu, w sytuacji, gdy:
- nawet, gdyby uznać, że na stronie spoczywał indywidualny obowiązek wynikający z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie (do czego nie ma podstaw prawnych i faktycznych), to strona mogła ten obowiązek zrealizować poprzez zbycie akcji Spółki w liczbie powodującej osiągnięcie nie więcej niż 33% ogólnej liczby głosów,
- konieczność zabezpieczenia środków na zakup 100% akcji objętych wezwaniem nie implikuje następczej konieczności wydatkowania środków w takiej wysokości,
- z perspektywy rachunku prawdopodobieństwa (dokonanej ex ante) wariant z maksymalną liczbą sprzedanych akcji w przypadku indywidualnego wezwania strony przyjęty przez organ na potrzeby obliczania potencjalnych korzyści (oszczędności) strony był równie prawdopodobny jak wariant z minimalną liczbą sprzedanych akcji w ramach takiego wezwania, a nadto
- z perspektywy ex post wynika, że akcjonariusze mniejszościowi nie byli w ogóle zainteresowani zbywaniem akcji Spółki,
iv. nałożeniu na stronę kary za rzekome naruszenie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie w zasadzie maksymalnym wymiarze (tj. 99% zagrożenia ustawowego) przy braku realnego uwzględnienia okoliczności łagodzących, a to (i) gotowości strony do współpracy z organem podczas wyjaśniania okoliczności naruszenia oraz (ii) braku uprzedniego naruszenia przepisów ustawy o ofercie przez Stronę.
W oparciu o powyższe zarzuty, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm.; dalej: p.p.s.a.) skarżący wnosił o uchylenie zaskarżonej decyzji w części, tj. w zakresie jej pkt III utrzymującego w mocy decyzję I instancji w zakresie nałożenia na stronę kary pieniężnej na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie oraz na podstawie art. 135 p.p.s.a. o uchylenie również decyzji I instancji w części, tj. w zakresie jej pkt I nakładającego na Stronę kary pieniężnej na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie, a także na mocy art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wedle norm przepisanych.
Komisja w odpowiedzi na skargę podtrzymała stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji i wnosiła o oddalenie skargi.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zaważył, co następuje:
Skarga została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej: ustawa COVID-19) oraz zarządzenia Przewodniczącego Wydziału VI WSA z 25 lutego 2021r. Sąd w obecnym składzie podzielił stanowisko przedstawione w uzasadnieniu uchwał składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z: 30 listopada 2020 r., sygn. II OPS 6/19 i II OPS 1/20 oraz 22 lutego 2021 r. sygn. I OPS 1/20 (opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl), że powyższy przepis należy traktować jako "szczególny" w rozumieniu art. 10 i art. 90 § 1 p.p.s.a. Prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu, w tym także ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w którym jest mowa o ograniczeniach w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, gdy jest to unormowane w ustawie oraz tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie m. in. dla ochrony zdrowia. Nie ulega wątpliwości, że celem stosowania konstrukcji przewidzianych przepisami ustawy COVID-19 jest m.in. ochrona życia i zdrowia ludzkiego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem zakażenia wirusem COVID-19, a w obecnym stanie faktycznym istnieją takie okoliczności, które w zarządzonym stanie pandemii, w pełni nakazują uwzględnianie rozwiązań powyższej ustawy w praktyce działania organów wymiaru sprawiedliwości.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania skargi, przy ustalaniu granic rozpoznania sprawy, należy odwołać się do art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm; dalej: p.p.s.a.), w myśl którego sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.
Kierując się powyższymi kryteriami, zdaniem Sądu skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. W zaskarżonej decyzji Sąd nie dopatrzył się naruszenia prawa, które zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) lub c) p.p.s.a., skutkowałyby uchyleniem tego aktu. Nie wystąpiły także w kontrolowanym postępowaniu wady kwalifikowane, uzasadniające stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji ani podstawy do wznowienia postępowania administracyjnego.
Zasadnicza rozbieżność w stanowisku skarżącego i organu dotyczy kwestii, czy na stronie, jako na podmiocie, który 29 czerwca 2016 r. zwiększył swój udział w ogólnej liczbie głosów w Spółce w ten sposób, że przekroczył próg 33% w ogólnej liczbie głosów wskutek pośredniego nabycia akcji Emitenta, spoczywał indywidualny obowiązek przewidziany przez art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie (stanowisko KNF), czy też wspomniana powinność spoczywała na skarżącym, ale wyłącznie jako stronie
(i podmiocie dominującym) w ramach zawartego 30 czerwca 2016 r. porozumienia (opinia skarżącego).
Zdaniem Sądu prawidłowe jest stanowisko Komisji.
Przede wszystkim należy podkreślić, że skarżący nie kwestionował ustaleń faktycznych KNF odnośnie nabywania akcji Emitenta przezeń i innych akcjonariuszy, zawarcia porozumienia w dniu 30 czerwca 2016 r. przez siebie, podmiot zależny, [...] S.A. oraz [...]sp. z o.o., czy wielkości akcji Emitenta posiadanych przez poszczególnych akcjonariuszy, w tym siebie, jak i ogłoszenia wezwania w trybie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie w dniu 13 września 2016r. przez akcjonariuszy Spółki – stronach porozumienia. Bezsporna też pozostawała okoliczność, że strona 29 czerwca 2016 r. w związku z pośrednim nabyciem akcji Spółki (strona wobec nabycia od [...] sp. z o.o. akcji [...] S.A.) uzyskała status podmiotu dominującego wobec ostatniej spółki – podmiotu zależnego i w rezultacie posiadła 48,31 % ogólnej liczby głosów w Spółce, a następnie ogólną liczbę głosów w Spółce powiększyła do ponad 50% w dniach 30 czerwca 2016 r. i 1 lipca 2016 r.
Opisywane zdarzenia miały miejsce w czerwcu i lipcu 2016 r. Zatem na mocy art. 11 ust. 1 ustawy zmieniającej należało zastosować przepisy ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym w dacie zdarzenia jako względniejsze, gdy chodzi o sankcje. Przepis art. 73 ust 2 ustawy o ofercie stanowi, że w przypadku gdy przekroczenie progu 33% ogólnej liczby głosów nastąpiło w wyniku pośredniego nabycia akcji, objęcia akcji nowej emisji, nabycia akcji w wyniku oferty publicznej lub w ramach wnoszenia ich do spółki jako wkładu niepieniężnego, połączenia lub podziału spółki, w wyniku zmiany statutu spółki, wygaśnięcia uprzywilejowania akcji lub zajścia innego niż czynność prawna zdarzenia prawnego, akcjonariusz lub podmiot, który pośrednio nabył akcje, jest obowiązany, w terminie trzech miesięcy od przekroczenia 33% ogólnej liczby głosów, do: ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji tej spółki w liczbie powodującej osiągnięcie 66% ogólnej liczby głosów (pkt 1) albo zbycia akcji w liczbie powodującej osiągnięcie nie więcej niż 33% ogólnej liczby głosów (pkt 2), chyba że w tym terminie udział akcjonariusza lub podmiotu, który pośrednio nabył akcje, w ogólnej liczbie głosów ulegnie zmniejszeniu do nie więcej niż 33% ogólnej liczby głosów, odpowiednio w wyniku podwyższenia kapitału zakładowego, zmiany statutu spółki lub wygaśnięcia uprzywilejowania jego akcji.
Przepis ten, jak prawidłowo wywodzi KNF, rodzi (w odniesieniu do akcjonariusza lub podmiotu, w przypadku którego został przekroczony próg posiadania 33 % ogólnej liczby głosów spółki), obowiązek w tym przepisie określony, który ma być wykonany w terminie trzech miesięcy od przekroczenia 33 % ogólnej liczby głosów. Zatem przekroczenie wspomnianego progu ogólnej liczby głosów w spółce publicznej, aktualizuje obowiązek dysponenta tych głosów, bez względu, kiedy podmiot ten dowiedział się o powyższym fakcie.
Przepis art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie nie pozostaje w kolizji z uregulowaniem art. 74 ust. 2 tego aktu, stanowiącym, że w przypadku gdy przekroczenie progu, o którym mowa w ust. 1 (66% ogólnej liczby głosów w spółce publicznej) nastąpiło w wyniku pośredniego nabycia akcji, objęcia akcji nowej emisji, nabycia akcji w wyniku oferty publicznej lub w ramach wnoszenia ich do spółki jako wkładu niepieniężnego, połączenia lub podziału spółki, w wyniku zmiany statutu spółki, wygaśnięcia uprzywilejowania akcji lub zajścia innego niż czynność prawna zdarzenia prawnego, akcjonariusz lub podmiot, który pośrednio nabył akcje, jest obowiązany, w terminie trzech miesięcy od przekroczenia 66% ogólnej liczby głosów, do ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę wszystkich pozostałych akcji tej spółki, chyba że w tym terminie udział akcjonariusza lub podmiotu, który pośrednio nabył akcje, w ogólnej liczbie głosów ulegnie zmniejszeniu do nie więcej niż 66% ogólnej liczby głosów, odpowiednio w wyniku podwyższenia kapitału zakładowego, zmiany statutu spółki lub wygaśnięcia uprzywilejowania jego akcji.
Przepis art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie odnosi się do sytuacji przekroczenia 33% ogólnej liczby głosów w spółce publicznej i działań, które mają doprowadzić bądź do osiągnięcia przez tę spółkę 66 % ogólnej liczby głosów, bądź zmniejszenia do 33 % ogólnej liczby głosów. Z kolei art. 74 ust. 2 ustawy o ofercie reguluje obowiązki podmiotu, który przekroczył próg 66 % ogólnej liczby głosów w spółce publicznej. Podmiot ten ma doprowadzić do uzyskania wszystkich pozostałych akcji tej spółki bądź doprowadzić do zmniejszenia posiadania do nie więcej niż 66 % ogólnej liczby głosów (czyli stanu pożądanego przez art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie). Przekroczenie 33% ogólnej liczby głosów w spółce publicznej nie oznacza, że podmiot zobowiązany nie może bezpośrednio skorzystać z wezwania przewidzianego przez art. 74 ust. 2 ustawy o ofercie czyli wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę wszystkich pozostałych akcji tej spółki, zwłaszcza że oba porównywane przepisy przewidują taki sam okres realizacji obowiązków nimi określonych (por. A. Chłopecki. M. Dyl, Ustawa o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz spółkach publicznych. Komentarz. LEX 2014, komentarz do art. 73).
Regulacje rozdziału 4 ustawy o ofercie, w tym art. 73 i art. 74, kształtujące obowiązki nabywców znacznych pakietów akcji spółek publicznych mają dotychczasowym akcjonariuszom pomóc w dokonaniu właściwego wyboru – poprzez, z jednej strony, zagwarantowanie transparentności i przejrzystości wszelkich istotnych zmian w akcjonariacie spółek publicznych, a, z drugiej strony, umożliwienie im zbycia posiadanych przez nich walorów oraz wyjścia ze spółki na uczciwych zasadach, kiedy tracą faktyczną kontrolę nad spółką w związku z pojawieniem się innego podmiotu posiadającego rzeczywiście istotną lub dominującą kapitałowo pozycję w spółce czyli kiedy zmiany te mają tak doniosły rozmiar, że oznaczają zarazem zdominowanie spółki publicznej, a tym samym zmarginalizowanie ich pozycji tej spółce (por. R. F. Szymański, Naruszenia obowiązków nabywców znacznych pakietów akcji spółek publicznych, Przegląd Prawa Handlowego z 2020 r. z. 6 s. 46-58).
W niniejszej sprawie, jak już wskazano, 29 czerwca 2016 r. w związku z pośrednim nabyciem akcji Spółki, stronie przypadło więcej niż 33 % ogólnej liczby głosów w Spółce. Wcześniej, bo 28 czerwca 2016 r. [...] S.A. przekroczyła 33 % ogólnej liczby głosów w Spółce. W dalszej kolejności 30 czerwca 2016 r: skarżący, [...] S.A. (czyli dwa podmioty dysponujące ponad 33 % ogólnej liczby głosów w Spółce), [...] S.A., [...] sp. z o.o. zawarli porozumienie.
Z brzmienia art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie wynikało więc, że w odniesieniu do strony i podmiotu zależnego powstał obowiązek przewidziany przez to uregulowanie.
Natomiast z samych przepisów art. 73 i art. 74 ustawy o ofercie nie wynikało, by obowiązek ogłoszenia wezwania był związany także z uzyskaniem statusu podmiotu dominującego nad podmiotem, który ma więcej niż 33% albo więcej niż 66% głosów w spółce publicznej. Kwestię tę należało ocenić z uwzględnieniem regulacji prawnych dotyczących wpływu na wspomniane obowiązki powiązań kapitałowych między podmiotami, w tym m.in. art. 87 ust. 1 pkt 5, 6 ustawy o ofercie. W myśl tego przepisu, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w przepisach niniejszego rozdziału, obowiązki w nim określone odpowiednio spoczywają m.in:
5) również łącznie na wszystkich podmiotach, które łączy pisemne lub ustne porozumienie dotyczące nabywania bezpośrednio lub pośrednio, lub obejmowania w wyniku oferty niebędącej ofertą publiczną przez te podmioty lub przez osobę trzecią, o której mowa w pkt 3 lit. a, akcji spółki publicznej, lub zgodnego głosowania na walnym zgromadzeniu lub prowadzenia trwałej polityki wobec spółki, chociażby tylko jeden z tych podmiotów podjął lub zamierzał podjąć czynności powodujące powstanie tych obowiązków;
6) na podmiotach, które zawierają porozumienie, o którym mowa w pkt 5, posiadając akcje spółki publicznej, w liczbie zapewniającej łącznie osiągnięcie lub przekroczenie danego progu ogólnej liczby głosów określonego w tych przepisach.
Przyjmuje się, że zasadą jest nakładanie obowiązków ustawowych na akcjonariusza, a dodatkowo również w sytuacjach uregulowanych w art. 87 ustawy o ofercie (por. wyrok Sądu Najwyższego z 16 września 2016 r., sygn. akt IV CSK 748/15, opubl. Lex nr 2182290 dotyczący sytuacji z art. 74 ust. 2 ustawy o ofercie: "Akcjonariusz, który nabył akcje w inny sposób oraz wszystkie podmioty, które łączy pisemne lub ustne porozumienie dotyczące nabywania przez nie akcji spółki publicznej lub zgodnego głosowania na walnym zgromadzeniu albo prowadzenia trwałej polityki wobec spółki, chociażby tylko jeden z tych podmiotów podjął lub zamierzał podjąć czynności powodujące powstanie tych obowiązków, są zobowiązani w terminie trzech miesięcy od przekroczenia 66% ogólnej liczby głosów do ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę wszystkich pozostałych akcji tej spółki (art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 74 ust. 2)"; A. Chłopecki, tamże, komentarz do art. 87).
Porównanie treści art. 87 ust. 1 pkt 5 i pkt 6 ustawy o ofercie prowadzi do wniosku, że pkt 5 odnosi się do przypadków, w których uczestnikami porozumienia są podmioty niebędące akcjonariuszami spółki bądź nimi będące, jednak posiadające łącznie akcje w liczbie niższej niż jeden z progów głosowych, których osiągnięcie lub przekroczenie aktualizuje obowiązki określone w rozdziale 4 tego aktu. Natomiast brzmienie pkt 6 uzasadnia wniosek, że dotyczy on sytuacji, w której porozumienie zawierane jest wyłącznie przez aktualnych akcjonariuszy spółki publicznej ("na podmiotach, które zawierają porozumienie (...), posiadając akcje spółki publicznej (...)"), łącznie dysponujących akcjami w liczbie zapewniającej osiągnięcie lub przekroczenie danego progu ogólnej liczby głosów określonego w ustawie o ofercie. W przypadku obydwu ww. punktów obowiązki przewidziane w rozdziale 4 ustawy o ofercie powstają już w chwili zawarcia porozumienia, mimo że podmioty, których dotyczy art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy, mogą w ogóle nie być jeszcze akcjonariuszami (gdyż zamierzają dopiero nabyć akcje) i nie mają możliwości korporacyjnego oddziaływania na spółkę. Przy tym obejście przepisów o tzw. dużych wezwaniach (art. 73 i art. 74 u.o.p.) mogłoby też doprowadzić do naruszenia interesów drobnych akcjonariuszy, w rezultacie pozbawienia ich możliwości "wyjścia" ze spółki przez sprzedaż akcji w trybie publicznego wezwania podmiotowi lub podmiotom, które przejęły kontrolę nad spółką (por. K. Oplustil, M. Sas., Działanie w porozumieniu (acting in concert) a wykonywanie praw korporacyjnych w spółkach publicznych, PPH z 2015 r. z. 5 s. 14-24).
Dlatego należy zgodzić się z KNF, że art. 87 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy o ofercie w żaden sposób nie wyłączały obowiązku strony nałożonego nań przez art. 73 ust. 2 tego aktu. Z przepisu art. 87 ust. 1 pkt 5 i 6 ww. aktu wynikał dodatkowo obowiązek z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie dla stron porozumienia.
Wobec powyższego stanowisko skarżącego o zwolnieniu go z obowiązku nałożonego przez art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie w sytuacji wykonania tej powinności, w tym samym czasie przez strony porozumienia, nie znajdowało uzasadnienia w powoływanych przez stronę przepisach ustawy o ofercie.
Opinię KNF potwierdza także art. 88a ustawy o ofercie, według którego podmiot obowiązany do wykonania obowiązków określonych w art. 73 ust. 2 i 3 lub art. 74 ust. 2 i 5 nie może do dnia ich wykonania bezpośrednio lub pośrednio nabywać lub obejmować akcji spółki publicznej, w której przekroczył określony w tych przepisach próg ogólnej liczby głosów.
Wobec naruszenia przez skarżącego obowiązku przewidzianego przez
art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie Komisja miała podstawy do zastosowania sankcji,
tj. nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie, który mówi, że na każdego kto nie ogłasza wezwania lub nie przeprowadza w terminie wezwania albo nie wykonuje w terminie obowiązku zbycia akcji w przypadkach, o których mowa w art. 73 ust. 2 lub 3, Komisja może, w drodze decyzji, nałożyć karę pieniężną do wysokości 1.000.000 zł.
Decyzja o nałożeniu kary pieniężnej ma charakter uznaniowy, zarówno co do możliwości jej podjęcia jak i co do wysokości kary (por. wyrok Naczelnego Sadu Administracyjnego z 13 października 2010 r. sygn. akt II GSK 881/09, opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl).
Zastosowana sankcja administracyjna ma stanowić w założeniu swym istotną dolegliwość dla podmiotu naruszającego określone prawem zakazy. Ma więc charakter zarówno prewencyjny, jak i represyjny.
Zdaniem Sądu, Komisja w zaskarżonej decyzji, jak i decyzji wcześniejszej wyjaśniła, dlaczego nałożyła karę pieniężną i w prawie maksymalnej, przewidzianej wówczas przez ustawę wysokości. Uwzględniła przy tym prawidłowo przesłanki z art. art. 97 ust. 1g pkt 1 – 7 ustawy o ofercie, jak: wagę naruszenia oraz czas jego trwania; przyczyny naruszenia; sytuację finansową podmiotu, na który nakładana jest kara; skalę korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez podmiot, który dopuścił się naruszenia, lub podmiot, w którego imieniu lub interesie działał podmiot, który dopuścił się naruszenia, o ile można tę skalę ustalić; straty poniesione przez osoby trzecie w związku z naruszeniem, o ile można te straty ustalić; gotowość podmiotu dopuszczającego się naruszenia do współpracy z Komisją podczas wyjaśniania okoliczności naruszenia; uprzednie naruszenia przepisów niniejszej ustawy popełnione przez podmiot, na który nakładana jest kara.
Komisja wyważyła wszystkie wyżej wymienione przesłanki, szczegółowo je analizując i odnosząc do okoliczności niniejszej sprawy. Sąd nie dopatrzył się w rozumowaniu organu nieścisłości, nielogiczności. Co do najbardziej podważanej oceny korzyści i strat, Komisja wyjaśniła, że brak było możliwości ustalenia skali uzyskanych przez skarżącego korzyści lub strat unikniętych przez niego czy przez osoby trzecie, gdyż nie można było ustalić, jakie byłoby zainteresowanie akcjonariuszy mniejszościowych i ile akcji zostałoby nabytych, gdyż nie doszło do skutku wezwanie. Komisja kierowała się wartościami sprzedaży akcji, zwłaszcza że transakcje, wskutek których strona stała się podmiotem dominującym miały miejsce pod koniec czerwca 2016 r. i w ich następstwie wobec skarżącego powstał obowiązek na podstawie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie. Przy tym uwzględnił także regulację art. 79 ustawy o ofercie określającą zasady ustalania ceny akcji proponowanej w wezwaniu, o którym mowa w art. 72-74 ustawy. Przybliżone określenie ceny akcji, której dotyczyłoby wezwanie, które w niniejszej sprawie nie zostało ogłoszone, pozwalało organowi określić potencjalną stratę mniejszościowych akcjonariuszy, ale i korzyść strony.
Sąd w ww. ocenie nie dopatrzył się dowolności. Organ przeprowadził postępowanie, uwzględniając zasady z art. 7, art. 8 § 1 i art. 80 k.p.a. Zebrał wystarczający materiał do rozpoznania sprawy, a następnie ocenił według dyrektyw z art. 80 k.p.a. W niniejszej sprawie zasadnicze znaczenie miały dokumenty obrazujące obrót akcjami Spółki. Organ nie naruszył też art. 7a § 1 k.p.a., gdyż nie zaistniały w sprawie poważne wątpliwości co do interpretacji przepisów. Skarżący istotnych wątpliwości w interpretacji upatrywał w swoim polemicznym stanowisku, sprzecznym z brzmieniem ustawy o ofercie, jak i stanowiskiem orzecznictwa czy doktryny. Organ sporządził uzasadnienie decyzji według wymagań art. 107 k.p.a. Zaznaczyć należy, że zarzuty zgłoszone przez stronę były już rozpatrywane wskutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i organ do nich odniósł się szczegółowo.
Mając powyższe na uwadze na mocy art. 151 p.p.s.a. skargę strony oddalono.