VI Ka 91/16

Sygn. akt VI Ka 91/16 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 27 kwietnia 2016 r. Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w VI Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie: Przewodniczący – Sędzia SO Andrzej Tekieli (spr.) Sędziowie SO Daniel Strzelecki SO Andrzej Wieja Protokolant Anna Potaczek przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Jeleniej Górze M. P. po rozpoznaniu w dniu 19 kwietnia 2016 r. sprawy K. P. syna M. i A. zd. K. urodzonego w dniu (...) w S. oskarżonego z art. 284 § 2 kk w związku z art. 12 kk z powodu apelacji wniesionych przez prokuratora i obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Rejonowego w Jeleniej Górze z dnia 29 października 2015 r. sygn. akt II K 73/15 I. zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonego K. P. w ten sposób, że uniewinnia oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu, II. stwierdza, że koszty w sprawie ponosi oskarżyciel subsydiarny Przedsiębiorstwo – Produkcyjno – Handlowe (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w J. . Sygn. akt VI Ka 91/16 UZASADNIENIE K. P. oskarżony został o to że: w okresie od grudnia 2010 roku do maja 2011 roku w J. jako wiceprezes zarządu spółki pod firmą (...) Sp. z o.o. oraz jako prezes zarządu spółki pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe (...) Spółka z o.o. z siedzibą w J. działając w krótkich odstępach czasu , w wykonaniu z góry powziętego zamiaru dokonał przywłaszczenia powierzonego mu mienia ruchomego w postaci 670 kompletów kimon sportowych oraz 480 sztuk pasów do kimon o łącznej wartości 86.403,31 zł. rozporządzając tym mieniem na rzecz spółki (...) Sp. z o.o. i powiększając stan posiadania tej spółki na szkodę Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Handlowego (...) Spółka z o.o. tj. o czyn z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art.12 k.k. Sąd Rejonowy w Jeleniej Górze wyrokiem z dnia 29 października 2015 r. w sprawie II K 73/15: I.uznał oskarżonego K. P. za winnego tego że w nieustalonych dniach w okresie pomiędzy 17 grudnia 2010 r. a 31 grudnia 2010 r. w J. woj. (...) będąc prezesem zarządu Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Handlowego (...) Spółka z o.o. w J. przywłaszczył powierzone mu mienie w postaci 250 kompletów kimon o wartości 29.227,88 zł. czym działał na szkodę Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Handlowego (...) Spółka z o.o. w J. a następnie w nieustalonych dniach w okresie pomiędzy 16 lutego 2011 r. a 3 marca 2011 r. w J. woj. (...) będąc prezesem zarządu Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Handlowego (...) Spółka z o.o. w J. przywłaszczył powierzone mu mienie w postaci 150 kompletów kimon o wartości 19.090,22 zł. oraz sto pasów do kimon o wartości 1426 złotych czym działał na szkodę Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Handlowego (...) Spółka z o.o. w J. po czym w nieustalonych dniach w okresie pomiędzy 3 marca 2011 r. a 15 maja 2011 r. w J. woj. (...) będąc prezesem zarządu Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Handlowego (...) Spółka z o.o. w J. przywłaszczył powierzone mu mienie w postaci 270 kompletów kimon o wartości 31.566,11 zł. oraz 120 pasów do kimon o wartości 1711,20 złotych czym działał na szkodę Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Handlowego (...) Spółka z o.o. w J. , czym trzykrotnie wypełnił znamiona czynu z art. 284 § 2 k.k. przyjmując iż czyny te stanowiły ciąg przestępstw z art. 91 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. wymierzył mu karę 10 miesięcy pozbawienia wolności oraz na podstawie art. 33 § 2 k.k. orzekł wobec oskarżonego karę grzywny w wysokości 200 stawek dziennych ustalając wysokość stawki na kwotę 20 złotych; II.na podstawie art.69 § 1 k.k. i art.70 § 1 pkt 1 k.k. w brzmieniu obowiązującym przed dniem 1 lipca 2015 r. warunkowo zawiesił wykonanie orzeczonej wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności na okres próby wynoszący 2 lata; III. na podstawie art. 628 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 640 k.p.k. zasądził od oskarżonego na rzecz oskarżyciela subsydiarnego Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Handlowego (...) Spółka z o.o. w J. reprezentowanego przez prezesa zarządu L. S. kwotę 13908 zł. tytułem poniesionych kosztów procesu; IV. na podstawie art. 2 ust.1 pkt 2 i art.3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa opłatę w wysokości 980 zł. Apelację od powyższego wyroku złożył obrońca oskarżonego K. P. zarzucając: 1.naruszenie prawa materialnego tj. art. 284 § 2 k.k. polegające na błędnym przyjęciu że czyn oskarżonego K. P. wyczerpał znamiona tego przestępstwa albowiem kimona i pasy do kimon zostały wyprodukowane celem realizacji złożonych zamówień i w konsekwencji doszło do ich wdania i przeniesienia własności na rzecz (...) Sp. z o.o. a nie popełnienia przestępstwa sprzeniewierzenia przez K. P. ; 2.naruszenie prawa procesowego tj. art. 442 § 3 k.p.k. . poprzez zaniechanie przez Sąd Rejonowy przeprowadzenia postępowania dowodowego mającego na celu ustalenie zamiaru oskarżonego. Obrońca wniósł o zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu względnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Apelację złożył również Prokurator Rejonowy w Jeleniej Górze zarzucając: 1.obrazę przepisów prawa materialnego – art. 4 § 1 k.k. – przez to że orzekając w przedmiotowej sprawie o karze: a. powołał w pkt I części dyspozytywnej wyroku przepis art. 91 § 1 k.k. w jego brzmieniu zmienionym ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw ( Dz.U. z dnia 20 marca 2015 r. ) tj. obowiązującym w dacie orzekania , a w pkt II części dyspozytywnej tegoż wyroku orzekając o warunkowym zawieszeniu wykonania orzeczonej kary 10 miesięcy pozbawienia wolności na okres próby 2 lat zastosował przepisy art. 69 § 1 k.k. i art.70 § 1 pkt 1 k.k. sprzed ich nowelizacji cytowaną wyżej ustawą choć w świetle prawidłowej wykładni reguły intertemporalnej określonej w art. 4 § 1 k.k. było niedopuszczalne równoczesne orzeczenie co do tego samego czynu na podstawie przepisów ustawy obowiązującej w dacie orzekania oraz przepisów Kodeksu karnego sprzed jego nowelizacji wprowadzonej z dniem 1 lipca 2015 r. cytowaną wyżej ustawą; b. zastosował w pkt I części dyspozytywnej wyroku przepis art.91 § 1 k.k. w jego brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania choć należało orzekając o karze stosować przepisy Kodeksu karnego sprzed jego nowelizacji wprowadzoną cyt. wyżej ustawą nowelizującą albowiem są one względniejsze dla oskarżonego niż przepisy ustawy obowiązującej w dacie orzekania i tym samym zastosować przepis art. 91 § 1 k.k. w jego brzmieniu sprzed nowelizacji powołując obok niego także przepis art. 4 § 1 k.k. ; 2.obrazę przepisów prawa procesowego mającą wpływ na treść orzeczenia – art.413 § 1 pkt 6 k.p.k. – wskutek nie powołania w pkt. II części dyspozytywnej wyroku dotyczącego warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej wobec oskarżonego K. P. kary 10 miesięcy pozbawienia wolności - przepisu art. 4 § 1 k.k. albowiem pominięcie tego przepisu w podstawie prawnej orzeczenia o warunkowym zawieszeniu wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności w sytuacji gdy w dacie orzekania obowiązywało inne brzmienie przepisów 69 § 1 k.k. i art.70 § 1 pkt 1 k.k. niż w dacie popełnienia przez oskarżonego występków z art. 284 § 2 k.k. bez powołania tego przepisu w pkt. II części dyspozytywnej wyroku a tylko ograniczenie się do sformułowania że stosuje się przepisy „w brzmieniu obowiązującym przed dniem 1 lipca 2015 r.” powoduje że jest on wadliwy gdyż z jego treści nie wynika wprost na jakiej podstawie prawnej Sąd zastosował przepisy w brzmieniu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2015 r.; Stawiając te zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uzupełnienie pkt. I i II części dyspozytywnej wyroku o przepis art. 4 § 1 k.k. jako podstawę prawną orzeczenia o karze i o warunkowym zawieszeniu jej wykonania oraz o utrzymanie w pozostałym zakresie zaskarżonego wyroku w mocy. Sąd Okręgowy zważył co następuje: Zasadna okazała się apelacja obrońcy oskarżonego w szczególności zaś jej pierwszy zarzut, co skutkowało zmianą wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego. Oskarżonemu K. P. postawiono w subsydiarnym akcie oskarżenia zarzut popełnienia czynu z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. , w zaskarżonym wyroku Sąd I instancji przypisał oskarżonemu popełnienie trzech czynów z art. 284 § 2 k.k. w ciągu z art. 91 § 1 k.k. , w istocie jednak ta zmiana nie miała znaczenia dla prawidłowego rozstrzygnięcia gdyż – zdaniem Sądu Okręgowego w wyżej wymienionym składzie – w stosunku do oskarżonego musiał zapaść wyrok uniewinniający wobec braku wypełnienia przez niego znamion przestępstwa sprzeniewierzenia z art. 284 § 2 k.k. , niezależnie od tego czy jego zachowanie uznać za jeden czyn czy trzy czyny i niemożności zakwalifikowania tego zachowania z innego przepisu kodeksu karnego . Sąd Okręgowy dostrzega , że to stanowisko pozostaje w sprzeczności z innym stanowiskiem Sądu Okręgowego wyrażonym w innym składzie w wyroku z dnia 20.01.2015 r. uchylającym pierwszy wyrok Sądu Rejonowego i przekazującym sprawę do ponownego rozpoznania (VI Ka 528/14 – k. 733 akt ). Sąd Okręgowy w pisemnym uzasadnieniu wyroku przesądził wówczas prawidłowość przypisania oskarżonemu przestępstwa z art. 284 § 2 k.k. podkreślając m.in. że oskarżony wydał pracownikowi podległej sobie spółki polecenie uszycia kimon, wyprodukowany towar przekazał do spółki (...) Sp. z o.o. bez polecenia wystawienia faktury VAT i zamiaru uiszczenia zapłaty, zatrzymał więc wyprodukowany towar bez żadnego ku temu tytułu i ekwiwalentu ( k. 777 odwrót ). To zapatrywanie prawne przyjął także jako swoje Sąd Rejonowy wydając wyrok skazujący przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Sąd Okręgowy w obecnym składzie prezentuje natomiast odmienną ocenę prawną zachowania się oskarżonego. Przestępstwo przywłaszczenia różni się od kradzieży brakiem elementu zaboru rzeczy, która znajduje się w posiadaniu sprawcy. Przywłaszczenie wymaga działania w zamiarze bezpośrednim kierunkowym postąpienia z cudzą rzeczą tak jakby się było jej właścicielem ( animus rem sibi habendi) . Sprawca musi zmierzać do zatrzymania cudzej rzeczy dla siebie lub innej osoby bez żadnego do tego tytułu Kwalifikowany typ przywłaszczenia z art. 284 § 2 k.k. czyli tzw. sprzeniewierzenie polega na przywłaszczeniu rzeczy powierzonej sprawcy. Powierzenie jest w istocie zastrzeżeniem jej zwrotu właścicielowi w przyszłości, sprawca otrzymuje bowiem rzecz powierzoną pod opiekę, a brak zwrotu stanowi nadużycie zaufania z jego strony ( zob. m.in. A.Marek, Komentarz, kodeks karny Dom wyd. ABC 2005 str.586, T.Bojarski Kodeks karny, Komentarz wyd. VII LEX 2016, wyrok SN z 6.01.1978 r. V KR 137/77 OSNPG 1978 nr 6, poz.64, wyrok SA we Wrocławiu z 22.12.2015 r. II AKa 310/15 ). Nie stanowi przedmiotu sprzeniewierzenia rzecz ruchoma która została powierzona sprawcy w sytuacji gdy treść umowy stanowiącej podstawę przekazania rzeczy lub okoliczności sprawy wskazują na przeniesienie własności tej rzeczy na sprawcę ( zob. postanowienie SN z 28.09.2005 r. V KK 9/05 ). W sprawie niniejszej spółki – pokrzywdzoną, Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe (...) Spółka z o.o. w (...) Sp. z o.o. w imieniu której K. P. złożył zamówienia – łączyły umowy o dzieło której przedmiotem były kimona i pasy do kimon wymienione w zarzucie subsydiarnego aktu oskarżenia. Na takim stanowisku stanął Sąd Cywilny – Sąd Rejonowy w Jeleniej Górze V Wydział Gospodarczy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2013 r. rozpatrując pozew o zapłatę ( V GC 324/11 ), uznając iż owe zamówienia złożone w formie pisemnej względnie elektronicznej w dniach 17.12.2010 r., 16.02.2011 r. i 7.03.2011 r. z podpisem oskarżonego ( k.242 – 245 , k. 246 – 247, k.264 akt ) stanowiły zawarcie umów o dzieło w rozumieniu art.627 i nast. k.c. ( k. 697 odwrót ).Sąd Cywilny zasądzając roszczenie, odniósł się jednocześnie do zarzutu naruszenia art.108 k.c. w kontekście faktu że obydwie strony umowy tj. obydwie spółki reprezentowane były przez tą samą osobę fizyczną tj. K. P. . Sąd ten nie stwierdził naruszenia wyżej wymienionego przepisu kodeksu cywilnego podkreślając że „…oświadczenia K. P. działającego w imieniu D. (...) S. składane były w sposób jawny dla pracowników powoda ( tj. (...) Spółka z o.o. przyp.S.O. ) którzy nie mieli wątpliwości że wolą spółek wyrażaną przez K. P. było zawarcie umów których przedmiotem było wykonanie przez powoda kimon oraz pasów do kimon. Treść samych umów…nie narusza interesów żadnej ze spółki a w przypadku jej wykonania przez pozwanego byłaby korzystna dla każdej ze stron, a przynajmniej dla powoda” ( k.698 ). Tą ocenę prawną potwierdził cywilny sąd odwoławczy – Sąd Okręgowy w Legnicy VI Wydział Gospodarczy oddalając apelację D. (...) S. Sp. z o.o wyrokiem z dnia 8.11.2013 r. ( VI Ga 243/13 – k.647 ). Ocena prawna sądu cywilnego nie wiąże oczywiście sądu karnego w niniejszej sprawie , jednakże Sąd Okręgowy w wyżej wymienionym składzie z tą oceną zgadza się , nie znajdując w materiale dowodowym sprawy dowodów przemawiających za innym stanowiskiem. Zważywszy na powyższe brak jest w zachowaniu oskarżonego elementu niezbędnego do wypełnienia znamion przestępstwa z art. 284 § 2 k.k. czy też nawet z art. 284 § 1 k.k. tj. zatrzymania cudzego towaru dla D. (...) S. Sp. z o.o na własność, bez żadnego tytułu prawnego. Nie sposób za chwilę przywłaszczenia mienia uznać moment gdy K. P. , A. P. czy też na ich polecenie pracownicy D. (...) S. względnie świadek. W. P. ( k.415 – 417 ) zabierali kimona i pasy do kimon z (...) Spółka z o.o. , gdyż realizowali oni wówczas zawartą umowę o dzieło. Z kolei gdy (...) Sp. z o.o. wszedł już w posiadanie wyżej wymienionego towaru doszło do przeniesienia jego własności na rzecz tej spółki ( rzeczy oznaczone co do gatunku, art. 155 § 2 k.c. ), co wyklucza uznanie, że doszło do przywłaszczenia mienia przez K. P. na jej rzecz. Charakterystyczne, że (...) Spółka z o.o. wówczas gdy reprezentował ją K. P. jak i zwłaszcza wówczas gdy reprezentował ją już L. S. nie żądała zwrotu wyżej wymienionego towaru , co przecież jest niezbywalnym uprawnieniem właściciela rzeczy w przypadku popełnienia przestępstwa przywłaszczenia mienia. L. S. w imieniu pokrzywdzonej spółki żądał jedynie zapłaty za towar, czyli w istocie domagał się wypełnienia kontraktu. Słusznie zwrócił uwagę na tą okoliczność obrońca oskarżonego w złożonej apelacji. Nie ma ponadto decydującego znaczenia fakt iż oskarżony nie wydał polecenia wystawienia faktur VAT w związku z zaciągniętym zobowiązaniem, świadczyć to może co najwyżej że nie zamierzał wywiązać się z kontraktu i zapłacić ceny za dostarczane towary. Ta ostatnia zaś okoliczność świadczyć też może o zamiarze wprowadzenia przez oskarżonego pokrzywdzonej spółki w błąd co do zapłaty wynikającego z kontraktu ekwiwalentu za dostarczone mienie i doprowadzenia w ten sposób do niekorzystnego rozporządzenia mieniem. To zaś nakazywało rozważenie czy oskarżony nie wypełnił swoim działaniem znamion przestępstwa oszustwa z art.286 § 1 k.k. . Wszelkie rozważania dotyczące przypisania w niniejszej sprawie K. P. popełnienia przestępstwa ( względnie przestępstw ) z art. 286 § 1 k.k. pozostają jednak bezprzedmiotowe z powodów procesowych. Znamiona przestępstwa oszustwa różnią się od przestępstwa opisanego w art. 284 § 2 k.k. nie tylko sposobem działania sprawcy ale także treścią jego zamiaru który podlega dowodzeniu i ustaleniu w prowadzonym postępowaniu. Stwierdzenie że oskarżony dopuścił się oszustwa wymagałoby dokonania nowych niekorzystnych dla niego ustaleń faktycznych , surowsze zaś w stosunku do art. 284 § 2 k.k. zagrożenie karą pozbawienia wolności zawarte w sankcji art. 286 § 1 k.k. uniemożliwia dokonanie takiego zabiegu wobec braku apelacji na niekorzyść. Prokurator złożył wprawdzie w niniejszej sprawie apelację , dotyczyła jednak marginalnych kwestii związanych z przepisami intertemporalnymi i w istocie nie była apelacją na niekorzyść, zaś na rozprawie odwoławczej zdawał się przychylać do stanowiska prokuratora umarzającego postępowanie przygotowawcze w sprawie. Jedynie na marginesie wskazać należy, że umorzenie śledztwa wobec braku znamion czynu zabronionego dotyczyło m.in. czynu z art. 286 § 1 k.k. ( k.865 akt 3 Ds.115/12/Spc ). Taką decyzję procesową zaakceptował także oskarżyciel subsydiarny skoro w akcie oskarżenia nie zarzucił czynu kwalifikowanego z tego przepisu. Niewątpliwie postępowanie K. P. ustalone w niniejszej sprawie było naganne, skutkowało jednak jedynie cywilnoprawną odpowiedzialnością kontraktową. Oskarżony wykonał wyrok sądu cywilnego i naprawił szkodę, co przyznał w imieniu pokrzywdzonej spółki (...) na rozprawie odwoławczej oświadczając , że nie ma obecnie żadnych roszczeń w stosunku do oskarżonego. Wobec zmiany zaskarżonego wyroku i uniewinnienia K. P. przez Sąd Okręgowy bezprzedmiotowe było odnoszenie się do apelacji prokuratora ( art.436 k.p.k. ). Na podstawie art.632 pkt 1 k.p.k. w zw. z art.634 k.p.k. Sąd Okręgowy stwierdził że koszty postępowania w sprawie ponosi oskarżyciel subsydiarny Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe (...) Spółka z o.o. z siedzibą w J. . Daniel Strzelecki Andrzej Tekieli Andrzej W.