VI Ka 90/14

Sygn. akt VI Ka 90/14 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 4 kwietnia 2014 r. Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w VI Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie: Przewodniczący – Sędzia SO Andrzej Tekieli (spr.) Sędziowie SO Klara Łukaszewska SO Waldemar Masłowski Protokolant Anna Potaczek przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej Roberta Remiszewskiego po rozpoznaniu w dniu 4 kwietnia 2014 r. sprawy E. H. i V. T. oskarżonych z art. 286 § 1 kk i art. 297 § 1 kk i art. 271 § 3 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i inne z powodu apelacji, wniesionych przez prokuratora i obrońców oskarżonych od wyroku Sądu Rejonowego w Jeleniej Górze z dnia 2 grudnia 2013 r. sygn. akt II K 745/13 I. zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonych V. T. i E. H. w ten sposób, że: w pkt IV części dyspozytywnej eliminuje rozstrzygnięcie o zobowiązaniu V. T. do naprawienia szkody w części poprzez zapłatę na rzecz (...) 20 000 złotych w terminie 3 lat od uprawomocnienia się orzeczenia i o zobowiązaniu E. H. do naprawienia szkody w części poprzez zapłatę na rzecz (...) 12 043, 98 złotych w terminie 3 lat od uprawomocnienia się orzeczenia oraz zobowiązanie E. H. do naprawienia w części szkody na rzecz (...) G. ogranicza do kwoty 2 000 (dwóch tysięcy) złotych, II. w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy, III. zwalnia oskarżone od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze obciążając nimi Skarb Państwa. UZASADNIENIE V. T. i E. H. oskarżone zostały o to że: I.w dniu 21 stycznia 2008 roku w J. działając wspólnie i w porozumieniu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, z góry powziętym zamiarem doprowadziły (...) Bank S.A. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 40.100 zł. w ten sposób że V. T. przekazała E. H. nieprawdziwe zaświadczenie o zatrudnieniu i wysokości uzyskiwanych dochodów z którego wynikało że E. H. zatrudniona jest w firmie Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe (...) na stanowisku zastępca kierownika z wynagrodzeniem miesięcznym brutto z ostatnich trzech miesięcy w kwocie 3.000 zł. na czas nieokreślony, gdzie w rzeczywistości wymieniona była zatrudniona na stanowisku kasjer – sprzedawca z wynagrodzeniem miesięcznym brutto w kwocie 936 zł. na czas określony do dnia 31.12.2015 r., a następnie E. H. tak uzyskane zaświadczenie przedłożyła w banku uzyskując kredyt w kwocie 40.100 zł. wprowadzając tym samym pracownika banku w błąd co do prawdziwych danych zawartych w tym dokumencie i możliwości spłaty kredytu przy czym dokument ten miał istotne znaczenie dla przyznania kredytu, czym działały na szkodę Banku (...) S.A. tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. i art. 297 § 1 k.k. i art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. , zaś w stosunku do E. H. z art. 286 § 1 k.k. i art. 297 § 1 k.k. i art. 273 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. II.w dniu 17 listopada 2008 roku w J. działając wspólnie i w porozumieniu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, z góry powziętym zamiarem doprowadziły (...) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 24.000 zł. w ten sposób że V. T. przekazała E. H. nieprawdziwe zaświadczenie o zatrudnieniu i wysokości uzyskiwanych dochodów z którego wynikało że E. H. zatrudniona jest w firmie Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe (...) na stanowisku zastępca kierownika z wynagrodzeniem miesięcznym brutto z ostatnich trzech miesięcy w kwocie 2.100 zł. na czas nieokreślony, gdzie w rzeczywistości wymieniona była zatrudniona na stanowisku kasjer – sprzedawca z wynagrodzeniem miesięcznym brutto w kwocie 1.126 zł. na czas określony do dnia 31.12.2015 r., a następnie E. H. tak uzyskane zaświadczenie przedłożyła w (...) uzyskując pożyczkę w kwocie 24.000 zł. wprowadzając tym samym pracownika (...) w błąd co do prawdziwych danych zawartych w tym dokumencie i możliwości spłaty pożyczki przy czym dokument ten miał istotne znaczenie dla przyznania kredytu, czym działały na szkodę (...) we W. tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. i art. 297 § 1 k.k. i art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. , zaś w stosunku do E. H. z art. 286 § 1 k.k. i art. 297 § 1 k.k. i art. 273 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. Sąd Rejonowy w Jeleniej Górze wyrokiem z dnia 2 grudnia 2013 roku w sprawie II K 745/13: I.uznał oskarżone V. T. i E. H. za winne popełnienia zarzucanych im czynów opisanych w punktach 1 i 2 części wstępnej przy przyjęciu iż V. T. w obu wypadkach poświadczyła nieprawdę wystawiając zaświadczenie o zatrudnieniu dla E. H. zaś ta ostatnia dwukrotnie posłużyła się następnie takim poświadczeniem nieprawdy przy przyjęciu iż kwotę kredytu o którym mowa w punkcie 1 oskarżone podzieliły między siebie oraz ze działały one czynem opisanym w punkcie 1 na szkodę (...) S.A. Spółka Akcyjna Oddział w Polsce w W. to jest występków z art.286 § 1 k.k. i art. 297 § 1 k.k. i art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. , wobec V. T. oraz z art. 286 § 1 k.k. i art. 297 § 1 k.k. i art. 273 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. wobec E. H. przyjmując iż stanowiły one elementy ciągu przestępstw i za to na podstawie art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. wymierzył V. T. karę roku pozbawienia wolności a E. H. karę 10 miesięcy pozbawienia wolności; II.na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. oraz art.70 § 1 pkt. 1 k.k. wykonanie orzeczonych wobec oskarżonych kar pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okresy próby wynoszące 4 lata dla każdej z nich; III. na podstawie art.72 § 1 pkt. 4 k.k. zobowiązał oskarżonych w okresie próby do podjęcia stałej pracy zarobkowej; IV. na podstawie art.72 § 2 k.k. zobowiązał oskarżoną V. T. do naprawienia szkody w części poprzez zapłatę na rzecz (...) 20.000 zł. a na rzecz (...) w G. kwoty 15.000 zł., obu w terminie 3 lat od uprawomocnienia się orzeczenia, zaś E. H. do naprawienia szkody w części poprzez zapłatę na rzecz (...) 12.043,98 zł., a na rzecz (...) w G. kwoty 6.551,18 zł., obu w terminie 3 lat od uprawomocnienia się orzeczenia; V. na podstawie art. 230 § 2 k.p.k. zwrócił (...) Bankowi (...) S.A. w W. i (...) w G. dokumentacje zabezpieczoną w aktach sprawy; VI. na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił oskarżone od zapłaty na rzecz Skarbu PaNstwa kosztów sądowych. Apelacje od powyższego wyroku złożyli obrońcy obydwu oskarżonych i Prokurator Rejonowy w Jeleniej Górze. Obrońca oskarżonej V. T. zarzucił: 1.naruszenie przepisów postępowania w tym zwłaszcza art. 174 k.p.k. i art.182 § 1 k.p.k. mające wpływ na treść zaskarżonego wyroku poprzez dopuszczenie dowodu w postaci zapisu rozmowy utrwalonej na nośniku elektronicznym i naruszenie przez to zakazu zastępowania w toku postępowania zeznań świadka treścią zapisków co skutkowało naruszeniem prawa świadka do odmowy składania zeznań przez faktyczne jego ominięcie; 2. naruszenie przepisów postępowania w tym zwłaszcza art. 7 k.p.k. i art. 193 k.p.k. mające wpływ na treść zaskarżonego wyroku poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i przyjęcie że głos który słychać we wskazanym nagraniu rozmowy jest głosem D. T. mimo że zasady prawidłowego rozumowania, wskazania wiedzy i doświadczenia życiowego nie pozwalają na przyjęcie tak kategorycznej tezy co mogło mieć istotny wpływ na treść orzeczenia a także poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu fonoskopii pozwalającej w sposób obiektywny stwierdzić stopień autentyczności nagrania oraz treść rozmowy a także umożliwić dokonanie identyfikacji tożsamości mówców; 3.błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść polegający na nieuzasadnionym przyjęciu iż oskarżona V. T. poprzez popełnienie czynów opisanych w części wstępnej zaskarżonego orzeczenia znacznie powiększyła swój majątek w oparciu o świadczenia pokrzywdzonych podmiotów zaś współoskarżona E. H. czyniła to tylko w niewielkiej części i tylko z wcześniejszego z finansowań w sytuacji gdy bezstronna analiza zgromadzonego materiału dowodowego a w szczególności wyjaśnień oskarżonej V. T. nie pozwalają na uznanie iż oskarżone podzieliły się uzyskanymi tytułem pożyczki środkami w nierównych częściach; Ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów zarzucił ponadto: 4.rażącą niewspółmierność zastosowanego środka karnego w postaci obowiązku naprawienia szkody wobec oskarżonej V. T. za czyny opisane w części dyspozytywnej wyroku wyrażającą się zobowiązaniem oskarżonej do zapłaty na rzecz pokrzywdzonych podmiotów większości pozostałych do uregulowania należności z tytułu zaciągniętych pożyczek tj. w wymiarze nieadekwatnym do stopnia winy i szkodliwości społecznej czynu oraz całkowicie dowolnego stosowania dyrektyw wymiaru kary w zakresie prewencji indywidualnej i ogolnej określonej w art. 53 § 1 i 2 k.k. Stawiając powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Jeleniej Górze ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonej V. T. . W przypadku nieuwzględnienia tych wniosków wniósł ponadto o zmianę wyroku poprzez wymierzenie oskarżonym za przypisane występki środka karnego w postaci obowiązku naprawienia szkody w częściach równych. Obrońca oskarżonej E. H. zarzucił: 1.rażąco niewspółmierny wymiar kary wynikający ze zobowiązania E. H. na podstawie art.72 § 2 k.k. do naprawienia szkody w części poprzez zapłatę na rzecz (...) 12.043,98 zł., zaś rzecz (...) w G. kwoty 6.551,18 zł. w terminie 3 lat mimo iż korzyść którą oskarżona uzyskała była niewielka w stosunku do kredytu tj.1/20 i stanowi 1/9 zasądzonego odszkodowania; 2.obrazę art.60 § 3 k.k. poprzez niezastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary w stosunku do E. H. pomimo że ujawniła wobec organu powołanego do ścigania przestępstw informacje dotyczące osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa oraz oraz istnienia okoliczności jako popełnionych. Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w pkt. IV w ten sposób że zobowiązanie E. H. do naprawienia szkody w części poprzez zapłatę na rzecz (...) 2000 zł., pozostałą zaś szkodą na rzecz (...) (...) obciążenie zobowiązanie do naprawienia V. T. . Wniósł ponadto o zastosowanie wobec E. H. przepisu art.60 § 6 pkt.3 k.k. Prokurator Rejonowy w Jeleniej Górze zarzucił obrazę przepisu prawa materialnego art. 72 § 2 k.k. wskutek zobowiązania w pkt. IV. części dyspozytywnej wyroku na podstawie w/w przepisu oskarżonych V. T. i E. H. do naprawienia szkody w kwotach odpowiednio 20.000 zł. i 12.043,98 zł. na rzecz (...) było to niedopuszczalne albowiem instytucja nie jest pokrzywdzonym w rozumieniu przepisu art. 49 § 1 k.p.k. Wniósł o zmianę pkt. IV. części dyspozytywnej wyroku poprzez ograniczenie się do zobowiązania obu oskarżonych do obowiązku naprawienia szkody w kwotach i terminie określonych w tym punkcie tylko i wyłącznie na rzecz (...) we W. i utrzymanie w pozostałym zakresie zaskarżonego wyroku w mocy. Sąd Okręgowy zważył co następuje: Apelacja Prokuratora jest zasadna, natomiast apelacje obrońców oskarżonych są uzasadnione jedynie w części dotyczącej orzeczenia o obowiązku naprawienia szkody z art. 72 § 2 k.k. Najdalej idące są zarzuty apelacji obrońcy oskarżonej V. T. i do nich należało odnieść się w pierwszej kolejności. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 7 k.p.k. , art. 174 k.p.k. , art. 182 k.p.k. , art. 193 k.p.k. w kontekście przeprowadzenia dowodu z utrwalonej za pomocą nagrania na telefonie komórkowym rozmowy pomiędzy świadkami L. D. i D. T. ( k.251, k.260 -263 ) i czynienia na jego podstawie ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie wskazać należy iż nie są one pozbawione racji. Świadek D. T. , mąż oskarżonej V. T. korzystając ze swojego prawa odmówił złożenia zeznań w sprawie i powoływanie się w tej sytuacji na treść prywatnej rozmowy przeprowadzonej przez niego z innym świadkiem stanowi w istocie faktyczne obejście zakazu dowodowego wynikającego ze skorzystania z uprawnienia jakie daje art. 182 § 1 k.k. Sąd I instancji zaś dokonał analizy zapisu rozmowy uznając jej treść za „potwierdzenie prawidłowości wcześniejszych wniosków” wynikających z wyjaśnień E. H. , podkreślając jednocześnie że „nie ma tu zastosowania zakaz dowodowy wynikający z art. 186 § 1 k.p.k. ” ( str.2 uzasadnienia, k.276 odwrót akt ). Sąd Okręgowy w wyżej wymienionym składzie stoi jednakże na stanowisku że skorzystanie w realiach niniejszej sprawy z zapisu prywatnej rozmowy D. T. jako źródła dowodowego stanowiło niedopuszczalne ominięcie wskazanego wyżej zakazu dowodowego. Przyjęcie innej interpretacji stanowiłoby w istocie fikcyjnym uprawnienie z art.182 § 1 k.k. przysługujące osobie najbliższej, skoro prywatne wypowiedzi takiej osoby na temat objęty prawem do odmowy mogłyby być bez jej zgody wykorzystane procesowo dla czynienia ustaleń faktycznych. Kolejna kwestia której przyznać należy rację obrońcy to brak jednoznacznego, dowodowego potwierdzenia że męski głos utrwalony na nagraniu jest głosem D. T. . Wydaje się iż wobec stanowiska oskarżonej V. T. że nie jest w stanie określić czy jest to nagranie głosu jej męża ( k.251 ), zeznania L. D. potwierdzające powyższe nie są w tej kwestii wystarczające. Wszelkie jednak dywagacje o konieczności powołania biegłego z zakresu fonoskopii nie maja praktycznego znaczenia, skoro zasadnym był zarzut obejście zakazu dowodowego wynikającego ze skorzystania z uprawnienia jakie daje art. 182 § 1 k.k. Żeby jednak został uwzględniony zarzut obrazy przepisów postępowania, niezbędne jest wykazanie że miał on wpływ na treść wyroku, a taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie. Podstawą ustaleń faktycznych prowadzących do przyjęcia sprawstwa i winy oskarżonej V. T. były wyjaśnienia współoskarżonej E. H. i zeznania świadka L. D. . Osoby te konsekwentnie obciążają V. T. w toku całego postępowania ( k. 150 – 151, k.178 – 180, k.182 – 184, k.244, k. 56 -59, k. 250 – 251 ). Sąd I instancji dysponując na rozprawie głównej walorem bezpośredniości, działając w ramach swobodnej oceny dowodów władny był dowodom tym dać wiarę, odmówić zaś wiarygodności dowodowi przeciwnemu w postaci wyjaśnień V. T. . Swoje stanowisko Sąd ten przekonywująco argumentował w pisemnym uzasadnieniu wyroku ( str. 2-3 uzasadnienia, k. 276 odwrót – 277 akt ). Przyjeciewiarygodności wyjaśnień E. H. dotyczy także tej ich części w których mówiła ona o nierównym podziale pomiędzy obie oskarżone środków otrzymanych z oszukańczo uzyskanych kredytu i pożyczki. Podział ten dotyczył tylko kredytu z (...) S.A. Spółka Akcyjna Oddział w Polsce w W. a i to był nierówny, skoro E. H. zyskała jedynie możliwość spłaty wcześniej zaciągniętego zobowiązania zaś większość pieniędzy oddała V. T. . Niezasadnie więc skarżący zarzuca błąd w ustaleniach faktycznych co do okoliczności że V. T. znacznie powiększyła swój majątek w oparciu o świadczenia pokrzywdzonych podmiotów, a E. H. uczyniła to tylko w niewielkiej części. Zarzut rażącej niewspółmierności środka karnego ( nota bene skarżący myli środek karny ze środkiem probacyjnym ) zawarty w apelacji obrońcy oskarżonej V. T. omówiony zostanie poniżej przy dokonywaniu oceny zarzutów naruszenia art. 72 § 2 k.k. zawartych w apelacjach obrońcy E. H. i prokuratora. Obrońca oskarżonej E. H. w swojej apelacji nie kwestionuje sprawstwa i winy oskarżonej podważając jedynie rozstrzygnięcia o karze. Jako drugi skarżący podniósł zarzut obrazy art. 60 § 3 k.k. , który jednak nie zasługiwał na uwzględnienie. Faktem jest że E. H. złożyła zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa i w swojej pierwszej relacji przedstawiła okoliczności zdarzenia, w tym także mówiła o udziale w nim współoskarżonej, jednakże w realiach niniejszej sprawy art. 60 § 3 k.k. nie znajduje zastosowania. Już sam fakt że w przepisie tym mowa o „sprawcy współdziałającym z innymi osobami w popełnieniu przestępstwa” wyklucza jego zastosowanie do E. H. która współdziałała wszak z jedną osobą. Dalsze analizowanie możliwości zastosowania art. 60 § 3 k.k. w niniejszej sprawie wobec E. H. pozostaje w tej sytuacji zbędne. We wszystkich trzech apelacjach kwestionowane było rozstrzygnięcie z pkt. IV części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku dotyczące obowiązku naprawienia szkody orzeczonego na podstawie art. 72 § 2 k.k. W kwestii tej wskazać należy co następuje. Rację ma skarżący prokurator gdy zarzut obrazy prawa materialnego uzasadnia faktem iż (...) pokrzywdzonym w rozumieniu art. 49 § 1 k.p.k. Na rzecz tego podmiotu pokrzywdzony bank dokonał cesji wierzytelności ( pismo k.255 ). Słusznie zwracał na to uwagę nie tylko prokurator ale także obrońca oskarżonej V. T. na rozprawie odwoławczej. W sytuacji w której pokrzywdzony dokonał cesji przysługujących mu roszczeń wynikających z przestępstwa na rzecz innej osoby wykonanie obowiązku probacyjnego naprawienia szkody staje się bezprzedmiotowe, zachodzi bowiem sytuacja braku po stronie pokrzywdzonego szkody uzasadniającej zasądzenie odszkodowania na jego rzecz ( zob. postanowienie SN z 21.02.2013 r. IV KK 332/12 LEX 14/2014 ). Sytuacja taka ma miejsce w sprawie niniejszej w zakresie roszczenia wynikającego z czynu z pkt. 1 części wstępnej wyroku, co wprost stwierdza pokrzywdzony bank w powołanym wyżej piśmie zawierającym sformułowanie iż „kredyt na chwilę obecną jest zamknięty”. Brak zaspokojenia osoby, instytucji czy innego podmiotu który nabył w drodze cesji prawa majątkowe nie jest zaś w żadnym wypadku okolicznością stanowiąca podstawę do orzeczenia środka probacyjnego z art. 72 § 2 k.k. W tym stanie rzeczy Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok w pkt. IV części dyspozytywnej w ten sposób że wyeliminował rozstrzygnięcie o zobowiązaniu V. T. do naprawienia szkody w części poprzez zapłatę na rzecz (...) 20.000 zł. w terminie 3 lat od uprawomocnienia się orzeczenia i o zobowiązaniu E. H. do naprawienia szkody w części poprzez zapłatę na rzecz (...) 12.043,98 zł. w terminie 3 lat od uprawomocnienia się orzeczenia. W zakresie zaś zobowiązania oskarżonych do naprawienia szkody na rzecz (...) w G. spór pomiędzy obrońcami oskarżonych dotyczył podziału pomiędzy oskarżone pozostałej do uregulowania należności z tytułu zaciągniętej pożyczki. Sąd Okręgowy w tym kontekście podkreśla iż z prawidłowych ustaleń Sądu I instancji wynika że oskarżona E. H. nie uzyskała żadnej korzyści majątkowej z uzyskanej pożyczki o której mowa w pkt. 2 części wstępnej wyroku, obciążenie jej więc obowiązkiem naprawienia szkody w kwocie 6.551,18 zł. nie wydaje się sprawiedliwe. Zmieniając zaskarżony wyrok Sąd Okręgowy ograniczył tą kwotę do 2.000 zł., utrzymał zaś w mocy zobowiązanie V. T. do zapłaty kwoty 15.000 zł. Sąd Okręgowy zdaje sobie sprawę że tak orzeczone zobowiązanie do naprawienia szkody nie wyczerpuje całości nieuregulowanej należności ( k.254 ), niemniej art. 72 § 2 k.k. pozwala na zobowiązanie oskarżonych do naprawienia szkody w części. Zmieniając zaskarżony wyrok w sposób wskazany powyżej Sąd Okręgowy w pozostałej części utrzymał go w mocy wobec oskarżonych V. T. i E. H. . Na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k. z uwagi na sytuację majątkową oskarżonych Sąd Okręgowy zwolnił je od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze obciążając nimi Skarb Państwa.