VI Ka 65/18

Sygnatura akt VI Ka 65/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 20 kwietnia 2018 r. Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie: Przewodniczący SSO Kazimierz Cieślikowski Protokolant Monika Dąbek po rozpoznaniu w dniu 10 kwietnia 2018 r. przy udziale Katarzyny Hałabuzy- Kalety Prokuratora Prokuratury Rejonowej w T. sprawy R. Z. ur. (...) w U. syna J. i M. oskarżonego z art. 209§1 kk na skutek apelacji wniesionych przez oskarżyciela publicznego i obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach z dnia 6 listopada 2017 r. sygnatura akt II K 199/17 na mocy art. 437 kpk , art. 438 kpk i art. 635 kpk w zw. z art. 627 kpk 1. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że podwyższa karę pozbawienia wolności orzeczoną w punkcie 1 do 6 miesięcy; 2. w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy; 3. zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postepowanie odwoławcze w kwocie 20 zł (dwadzieścia złotych) i wymierza mu opłatę za obie instancje w kwocie 120 zł (sto dwadzieścia złotych). Sygn. akt VI Ka 65/18 UZASADNIENIE Wyrokiem Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach z dnia 6 listopada 2017 roku, sygn. akt II K 199/17 oskarżony R. Z. został uznany za winnego przestępstwa z art. 209 § 1 a kk i skazany za to przestępstwo na karę 3 miesięcy pozbawienia wolności. Zasądził Sąd od oskarżonego koszty sądowe. Od powyższego wyroku Sądu Rejonowego zostały wniesione dwie apelacje. Pierwszą z nich wniósł oskarżyciel publiczny, który zaskarżył wyrok w części dotyczącej orzeczenia o karze. Zarzucając orzeczeniu rażącą niewspółmierność kary, domagał się zmiany wyroku poprzez wymierzenie oskarżonemu kary 1 roku pozbawienia wolności. Drugą apelacje wniósł obrońca oskarżonego, który zaskarżył wyrok w całości. Postawił orzeczeniu zarzuty: obrazy przepisów prawa materialnego a to art. 4 § 1 kk , obrazy przepisów postępowania a to art. 7 kpk i błąd w ustaleniach faktycznych, mający wpływ na treść orzeczenia. Domagał się zmiany wyroku i uniewinnienia oskarżonego, ewentualnie uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Sąd Okręgowy zważył, co następuje : Apelacja obrońcy oskarżonego okazała się bezzasadna. Natomiast w znacznej mierze zasadna okazała się apelacja oskarżyciela publicznego. Dalej idąca jest apelacja obrońcy oskarżonego, zatem do niej Sąd Okręgowy odniesie się w pierwszej kolejności. Nie jest trafny pierwszy zarzut odwoławczy. Jakkolwiek Sąd I instancji przed zamknięciem przewodu sądowego nie pouczył stron o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej czynu, jednak to uchybienie znaczenia dla rozstrzygnięcia mieć nie mogło. Trzeba też zauważyć, że tego typu uchybienia przed Sądem I instancji nie mogą ani prowadzić do wydania przez Sąd odwoławczy orzeczenia o charakterze reformatoryjnym ani też kasatoryjnym. Trzeba tu podnieść, że choć nie uprzedzono stron o zmianie kwalifikacji to Sąd w toku postępowania miał na uwadze znamiona przepisu art. 209 § 1 kk w brzmieniu tak obecnym, jak i obowiązującym poprzednio. Sąd I instancji jasno wskazał, że ustawa obowiązująca poprzednio (czyli kodeks karny w brzmieniu obowiązującym w dacie czynu) nie była dla oskarżonego in concreto względniejsza. Sąd wskazał, że oskarżony swoim zachowaniem wypełnił znamiona tak występku z art. 209 § 1 kk w brzmieniu obowiązującym w dacie czynu, jak występku z art. 209 § 1 a kk w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania a zagrożenie ustawowe w obydwu tych przypadkach jest jednakowe. Porównanie wskazanych przepisów ustawy karnej prowadzi do wniosku, że zmiana dotyczy głównie tego, że znika znamię uporczywości. W brzmieniu aktualnym zamiast uporczywości pojawia się znamię co najmniej trzymiesięcznej zaległości przy świadczeniu okresowym bądź opóźnienie świadczenia innego niż okresowe o co najmniej 3 miesiące. Biorąc pod uwagę utrwalone w judykaturze poglądy dotyczące interpretacji pojęcia uporczywości, zmiana w tym zakresie nie jest aż tak doniosła. Utrwalił się wszak pogląd, że znamię uporczywości jest wypełnione także w sytuacji, gdy zobowiązany przez okres co najmniej trzymiesięczny nie wykonuje swojego obowiązku alimentacyjnego wcale albo też wykonuje to zobowiązanie w niewielkim tylko stopniu. Co się tyczy tego, że oskarżony wypełnił także znamię uporczywości, trzeba tu podnieść, że oskarżony w okresie w okresie objętym zarzutem nie realizował obowiązku alimentacyjnego w najmniejszym stopniu. Tak więc zarzut pierwszy obrońcy oskarżonego jest chybiony, podobnie jak bezzasadne są uwagi drugiego z obrońców oskarżonego w tym samym zakresie zawarte w piśmie procesowym zwanym uzupełnieniem apelacji. Co się tyczy drugiego zarzutu odwoławczego, to należy stwierdzić, że Sąd I instancji przekonująco się wypowiedział o możliwościach zarobkowych oskarżonego jak i tego, że drogie prezenty darowane przez oskarżonego bezpośrednio dzieciom nie są realizacją obowiązku alimentacyjnego. Wbrew wywodom zawartym przez obrońcę oskarżonego w środku odwoławczym i podnoszonym przez drugiego z obrońców oskarżonego w piśmie procesowym, okoliczność zbycia niezabudowanej nieruchomości usytuowanej w miejscowości L. przez A. Z. w imieniu własnym i z upoważnienia R. Z. w listopadzie 2014 r. była przedmiotem rozważań Sądu I instancji. Wszelkie wątpliwości rozwiewa przedłożony przez obrońcę oskarżonego odpis aktu notarialnego zawartego w Kancelarii (...) w T. (k. 206 i n.). I tak jest oczywiste, że zbycia nieruchomości dokonano za zgodą wierzyciela tj. (...) w zamian za uiszczenie w określonym terminie kwoty nie mniejszej niż 200 000 zł zgadzał się na umorzenie pozostałej części zadłużenia (kwoty ponad 126 000 zł) i wykreślenie zabezpieczenia hipotecznego. Jest rzeczą oczywistą, że o porozumieniu wiedział oskarżony, skoro podpisał wniosek o umorzenie należności. Porównanie dat aktu notarialnego i ważności promesy banku, o której mowa w akcie notarialnym prowadzi do wniosku, że był to niemal ostatni moment na uiszczenie owych 200 000 zł i złożenie wniosku. Z dokumentu wynika także okoliczność, że faktycznie raty kredytu udzielonego przez (...) Bank S.A. nie były w jakimś okresie spłacane co spowodowało wszczęcie egzekucji z nieruchomości. Dokument więc koresponduje z zeznaniami A. Z. i dowodzi niewiarygodności wyjaśnień oskarżonego, który utrzymywał, że pieniądze jakie wyłożyli rodzice A. Z. na nabycie nieruchomości miały być zaliczone na poczet alimentów. W istocie cała kwota, jaka stanowiła udział oskarżonego w nieruchomości została przekazane bankowi (tego samego bądź następnego dnia) i to po uzupełnieniu przez A. Z. o sumę 87500 zł. Innymi słowy oskarżony uwolnił się wraz z byłą żoną od zobowiązania zaciągniętego wobec banku za cenę przeniesienia własności niezabudowanej nieruchomości na osobę trzecią. Jeden z obrońców oskarżonego wyliczył nawet (k. 198), że to co oskarżony przekazał (udzielając pełnomocnictwa do zbycia nieruchomości) pokrywało zobowiązania alimentacyjne oskarżonego na okres do końca niemal 2017 r. To oczywiście nieprawda. Po uiszczeniu przez A. Z. 200 000 zł bankowi, z kwoty przynależnej oskarżonemu pozostało zaledwie 12500 zł. Nie pokryły one należności alimentacyjnych na 37 miesięcy jak pisze obrońca oskarżonego. W istocie pokryły tylko niewielką część ogromnego już wówczas zadłużenia z tytułu alimentów. Na dzień 9 czerwca 2016 zaległość wynosiła ponad 310 000 zł więc w dniu zawarcia umowy zbycia nieruchomości wynosić musiała ponad 230 000 zł. Tak więc nie może być mowy ani o naruszeniu prawa materialnego ani o naruszenia przepisu uprawniającego sąd do swobodnej oceny dowodów, ani też nie dopuścił się Sąd I instancji błędu w ustaleniach faktycznych. Dlatego w takim zakresie apelacja obrońcy uwzględniona nie została. Co się tyczy zarzutu rażącej niewspółmierności orzeczenia o karze, to zarzut musi być rozważony wraz z bliźniaczym niemal zarzutem oskarżyciela publicznego. Tyle tylko, że w karze 3 miesięcy pozbawienia wolności obrońca oskarżonego dopatruje się rażącej surowości a oskarżyciel publiczny- rażącej łagodności. Sad Okręgowy nie ma wątpliwości, że racja stoi po stronie prokuratora. Na niekorzyść oskarżonego przemawia wielokrotna karalność oskarżonego. Trzykrotnie Sąd Rejonowy w Tarnowskich Górach orzekał wobec oskarżonego za przestępstwo uchylania się od łożenia alimentów kary łagodniejszego rodzaju niż kara pozbawienia wolności. Inne sądy orzekały wobec oskarżonego także kary wolnościowe (za przestępstwa przeciwko dokumentom). Nie ulega więc wątpliwości, że tylko kara pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia wykonania będzie mogła odnieść jakiś skutek. Trafnie to widział Sąd I instancji, jednak w ocenie Sądu Okręgowego w niedostatecznym stopniu uwzględnił negatywny stosunek oskarżonego do obowiązku alimentacyjnego i wielokrotną karalność oskarżonego a także dość długi okres uchylania się od obowiązku. Sąd Okręgowy uznał, że dopiero kara 6 miesięcy pozbawienia wolności uwzględni tak stopień społecznej szkodliwości czynu przypisanego oskarżonemu jak i względy prewencji szczególnej, czyli odpowiedniego oddziaływania na oskarżonego. Dlatego Sąd Okręgowy zmienił wyrok w zakresie wymiaru kary a w pozostałym zakresie utrzymał go w mocy. Nie widział Sąd możliwości zwolnienia oskarżonego z kosztów sądowych.