VI Ka 644/19

Sygnatura akt VI Ka 644/19 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 17 września 2019 r. Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie: Przewodniczący sędzia Piotr Mika Protokolant Aleksandra Pawłowska przy udziale L. C. Przedstawiciela (...) Urzędu Celno-Skarbowego w K. po rozpoznaniu w dniu 17 września 2019 r. sprawy A. U. ur. (...) w O. syna S. i B. oskarżonego z art. 107 § 1 kks na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Rejonowego w Gliwicach z dnia 27 marca 2019 r. sygnatura akt IX K 483/15 na mocy art. 437 kpk , art. 438 kpk , art. 627 kpk w zw. z art. 634 kpk i art. 113 § 1 kks 1. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że na mocy art. 69 § 1 i 2 kk i art. 70 § 1 pkt 1 kk w zw. z art. 20 § 2 kks w brzmieniu obowiązującym do 30.06.2015 roku w zw. z art. 2 § 2 kks warunkowo zawiesza oskarżonemu wykonanie kary łącznej pozbawienia wolności orzeczonej w pkt 3 na okres 2 (dwóch) lat próby; 2. w pozostałym zakresie utrzymuje wyrok w mocy; 3. zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki postępowania odwoławczego w kwocie 20 zł (dwadzieścia złotych) i wymierza mu opłatę za II instancję w kwocie 2550 zł (dwa tysiące pięćset pięćdziesiąt złotych). Sygn. VI Ka 644/19 UZASADNIENIE wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 17 września 2019 roku w części dotyczącej rozstrzygnięcia o karze Wyrokiem z dnia 27 marca 2019 roku w sprawie o sygn. IX K 483/15 Sąd Rejonowy w Gliwicach: 1. uznał oskarżonego A. U. za winnego tego, że jako prezes zarządu (...) Spółki z o.o. z siedzibą w B. przy ul. (...) bud. (...) wbrew art. 6 ust. 1 oraz art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 20090 roku o grach hazardowych (Dz.U. nr 201/2009, poz. 1540, z późn. zm.): -23 stycznia 2014 roku w G. w lokalu J. H. przy ul. (...) urządzał gry o charakterze losowym, organizowane w celach komercyjnych na urządzeniach elektronicznych do gier: (...) nr (...) , (...) nr (...) , (...) nr (...) , (...) nr (...) , (...) nr (...) , (...) nr (...) , (...) nr (...) , (...) nr (...) , czym wyczerpał znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. - dnia 25 lutego 2014 roku w G. w lokalu (...) przy ul. (...) , urządzał gry o charakterze losowym, organizowane w celach komercyjnych na urządzeniach elektronicznych do gier: (...) Nr (...) , (...) Nr (...) , (...) Nr (...) , (...) Nr (...) , (...) Nr (...) , (...) Nr (...) , (...) Nr (...) , (...) Nr (...) , (...) Nr (...) , (...) Nr (...) , czym wyczerpał znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. , czym działał w warunkach ciągu przestępstw skarbowych i za ten ciąg przestępstw skarbowych na podstawie art. 107 §1 k.k.s. w zw. z art. 37 § 1 pkt 3 k.k.s. i art. 38 § 1 pkt 3 k.k.s. wymierzył mu karę 2 miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wymiarze 100 stawek dziennych po 85 zł złotych; 2. uznał oskarżonego A. U. za winnego tego, że jako prezes zarządu (...) Spółki z o.o. z siedzibą w B. przy ul. (...) bud. (...) wbrew art. 6 ust. 1 oraz art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 20090 roku o grach hazardowych (Dz.U. nr 201/2009, poz. 1540, z późn. zm.): - dnia 10 grudnia 2014 roku w G. w lokalu (...) przy ulicy (...) urządzał w celach komercyjnych gry o charakterze losowym na urządzeniu elektronicznym do gier o nazwie (...) nr (...) , czym wyczerpał znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. - w dniu 17 października 2014 r. w G. w lokalu (...) przy ulicy (...) urządzał w celach komercyjnych gry o charakterze losowym na urządzeniach elektronicznych do gier o nazwie (...) nr (...) , (...) nr (...) , czym wyczerpał znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. - w dniu 27 października 2014 r. urządzał w G. w lokalu (...) przy ulicy (...) m. (...) w celach komercyjnych gry o charakterze losowym na urządzeniu elektronicznym do gier o nazwie (...) nr (...) , czym wyczerpał znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. , czym działał w warunkach ciągu przestępstw skarbowych i za ten ciąg przestępstw skarbowych na podstawie art. 107 §1 k.k.s. w zw. z art. 37 § 1 pkt 3 k.k.s. i art. 38 § 1 pkt 3 k.k.s. wymierzył mu karę 2 miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wymiarze 100 stawek dziennych po 85 zł złotych; 3. na podstawie art. 40 k.k.s. połączył kary pozbawienia wolności i kary grzywny orzeczone wobec oskarżonego w punktach 1 i 2 wyroku i wymierzył oskarżonemu A. U. karę łączną 3 miesięcy pozbawienia wolności oraz karę łączną grzywny w wymiarze 150 stawek dziennych, wysokość jednej stawki dziennej ustalając na kwotę 85 złotych. Apelację od wyroku wywiódł obrońca oskarżonego, który zaskarżył wyrok w całości. Obok zarzutów skierowanych przeciwko rozstrzygnięciu o winie oraz kwalifikacji prawnej przypisanych oskarżonemu przestępstw skarbowych obrońca sformułował w apelacji jako zarzut alternatywny – zarzut rażącej niewspółmierności kary bezwzględnej pozbawienia wolności w wymiarze 3 miesięcy na skutek błędnej oceny, że oskarżony działał w warunkach ciągu przestępstw skarbowych i zastosowania wobec oskarżonego nadzwyczajnego obostrzenia kary na podstawie art. 37 § 3 k.k.s. w zw. z art. 37 § 4 k.k.s. w zw. z art. 38 § 1 k.k.s. w sytuacji gdy wszystkiego zachowania sprowadzające się do jednodniowych aktywności przypisane oskarżonemu przed datą 3 września 2015 rokuk, tj. w okresie powszechnie przyjętego uznania, że zastosowane przepisy ustawy hazardowej: art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 stanowią normy niestosowalne, a jednostki krajowe nie mogą ponosić żadnych ich negatywnych konsekwencji przy jednoczesnym nierozważeniu nawet mimo spełnienia przez oskarżonego wszystkich przesłanek możliwości zastosowania wobec niego dobrodziejstwa warunkowego zawieszenia wykonania oraz błędnym przyjęciu przez sąd jako okoliczności obciążającej wielokrotnej karalności za tożsame przestępstwa skarbowe i całkowicie pominięcie, że A. U. w okresie stawianych mu zarzutów był osobą niekaraną żadnym nawet nieprawomocnym wyrokiem sądowym, a ponadto bez ustalenia aktualnej sytuacji życiowej A. U. , jego właściwości i warunków osobistych, z pominięciem, że A. U. w czasie zarzucanych mu zachowań był osobą niekaraną, ale i tego, że od ponad dwóch lat nie podejmuje ani nie prowadzi tego rodzaju działalności ora nie występuje żaden racjonalny powód jego bezwzględnej izolacji. W odniesieniu do przytoczonego wyżej zarzutu obrońca sformułował w apelacji wniosek o zmianę wyroku poprzez warunkowe zawieszenia wykonania wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności ewentualnie orzeczenie grzywny samoistnej. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Apelację w zakresie, w jakim kwestionowała niezastosowanie wobec oskarżonego dobrodziejstwa warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej wobec niego kary pozbawienia wolności, uznać należało za zasadną. W pozostałym zakresie zarzut dotyczący orzeczenia wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności ocenić należało jako bezzasadny. Orzeczenie wobec oskarżonego kar pozbawienia wolności jest konsekwencją prawidłowej oceny przypisanych oskarżonemu przestępstw skarbowych z art. 107 § 1 k.k.s. jako popełnionych w warunkach dwóch odrębnych ciągów przestępstw w rozumieniu art. 37 § 1 pkt 3 k.k.s. Popełnienie przez oskarżonego dwóch albo więcej przestępstw skarbowych, zanim zapadł pierwszy wyrok, chociażby nieprawomocny, co do któregokolwiek z nich, gdy każdy z tych czynów wyczerpuje znamiona przestępstwa skarbowego określonego w tym samym przepisie, a odstępy czasu pomiędzy nimi nie są długie, obligowało sąd I instancji do nadzwyczajnego zaostrzenia kary i wymierzenia jej w granicach wyznaczonych art. 38 § 1 pkt 3 k.k.s. tj. wymierzenia przewidzianej za przypisane przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. kary pozbawienia wolności w wysokości powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia, nie niższej niż 1 miesiąc do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę. Tym samym uznanie czynów przypisanych oskarżonemu za ciągi przestępstw skarbowych przy równoczesnym braku przesłanek do nadzwyczajnego złagodzenia kary uniemożliwiało ograniczenie sankcji za te czyny wyłącznie do kary grzywny. Przypisane oskarżonemu czyny nie mogły wbrew wywodom apelacji zostać uznane za jeden czyn ciągły w rozumieniu art. 6 § 2 k.k.s. W tym zakresie Sąd odwoławczy w pełni podziela i przyjmuje jako własny pogląd, że skoro urządzanie gry hazardowej w postaci gry na automatach ( art. 1 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., Dz. U. z 2018 r., poz. 165 ze zm.) wymaga uzyskania koncesji na kasyno gry (art. 6 ust. 1 tej ustawy), a koncesja taka udzielana jest w odniesieniu do jednego kasyna, prowadzonego w ściśle określonym (geograficznie) miejscu (art. 41 ust. 1, art. 42 pkt 3 i art. 35 pkt 5 tej ustawy), to zachowanie osoby, która nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna podejmuje działanie w postaci urządzania gry na automatach w różnych miejscach (miejscowościach, lokalach), stanowi każdorazowo - od strony prawnokarnej - inny czyn, podjęty z zamiarem naruszenia tych przepisów w każdym z tych miejsc. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 września 2018 r. V KK 415/18, Lex 2572694) W żadnym wypadku przeszkodą dla uznania przypisanych oskarżonemu czynów za ciągi przestępstw skarbowych z art. 107 § 1 k.k.s. nie mogło być popełnienie ich przez oskarżonego, jak wywodzi obrońca, w okresie powszechnie przyjętego uznania, że zastosowane przepisy ustawy hazardowej: art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 stanowią normy niestosowalne, a jednostki krajowe nie mogą ponosić żadnych ich negatywnych konsekwencji. Niezależnie od wątpliwości jaką budzić może kwestia powszechnego charakteru poglądów o braku możliwości stosowania art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z uwagi na jego nienotyfikowanie Komisji Europejskiej, stan świadomości oskarżonego wobec którego prowadzone były liczne postępowania karno-skarbowe, w których organy finansowe prezentowały odmienne poglądy w kwestii możliwości stosowania wskazanego przepisu ustawy o grach hazardowych , nie mógł dawać podstaw dla uznania działania oskarżonego jako podjętego w warunkach nieusprawiedliwionej nieświadomości karalności jego czynów. Istnienie w świadomości sprawcy wątpliwości co do charakteru norm określonych w art. 6 i art. 14 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. z 2018 r., poz. 165 ze zm.) o grach hazardowych to nic innego jak fakt uświadamiania sobie niepewności co do rzeczywistości prawnej, gdy tymczasem błąd co do prawa ( art. 10 § 4 k.k.s. ) to przecież mylne przekonanie (pewność) o istniejącym stanie prawnym. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 grudnia 2018 r. V KK 516/17, Lex 2590227) Zgodzić należy się z apelującym, że właściwości i warunki osobiste oskarżonego pozwalają na postawienie prognozy, zgodnie z którą dla osiągnięcia wobec oskarżonego celów zapobiegawczych kary nie jest niezbędne bezwzględne wykonania orzeczonej wobec niego kary pozbawienia wolności. Aktualny sposób życia oskarżonego, o którym świadczą przeprowadzane w ostatnim czasie wywiady kuratorów sądowych, nie może budzić żadnych zastrzeżeń. Oskarżony popełniając przypisane mu w niniejszej sprawie przestępstwa skarbowe był osobą wcześniej niekaraną sądownie. Pozytywnej prognozy kryminologicznej nie przekreśla wielokrotna karalność następcza oskarżonego za czyny z art. 107 § 1 k.k.s. , za które w znakomitej większości wymierzano oskarżonemu kary grzywny. Przy pełnej świadomości rozmiarów przestępczej działalności oskarżonego w zakresie prowadzonej nielegalnie działalności hazardowej w ocenie Sądu odwoławczego racjonalizacja poziomu represji karnej w stosunku do osoby oskarżonego i rozmiarów jego przestępczej działalności winna nastąpić na etapie wydania wyroku łącznego i fakt popełnienia przez oskarżonego licznych innych przestępstw skarbowych z art. 107 § 1 k.k.s. nie powinien w stopniu, jaki wynika z zaskarżonego wyroku, prowadzić do drastycznego zaostrzenia represji za czyny przypisane oskarżonemu w niniejszej sprawie. Orzeczenie wobec oskarżonego za przypisane czyny kary bezwzględnej pozbawienia wolności w ocenie Sądu odwoławczego jawi się przy tym jako niewspółmierne do stopnia społecznej szkodliwości czynów oskarżonego. Reglamentacja działalności hazardowej służy ochronie kilku dóbr prawnych. Celem sprawowania kontroli państwa nad hazardem jest nie tylko ochrona mienia Skarbu Państwa uzyskującego znaczne wpływy budżetowe z tej działalności. Chodzi również o ochronę szeroko pojętego porządku publicznego, który na skutek utraty płynności finansowej przez obywateli może być zagrożony, a także o mienie klientów podmiotów wykonujących działalność hazardową. W przypadku czynów z art. 107 § 1 k.k.s. stopień ten wyznaczony jest więc w znacznej mierze poziomem zagrożenia stworzonym przez osobę urządzającą nielegalną grę hazardową dla osób potencjalnie uczestniczących w takiej grze. Tym samym stopień szkodliwości tego rodzaju czynów uzależniony będzie od: - rodzaju gry i wysokości środków poświęcanych przez gracza na udział w niej, - liczby urządzeń przy użyciu których prowadzona jest gra, gdyż im większa liczba urządzeń, tym większa potencjalnie liczba osób, które będą mogły w grze uczestniczyć, - okresu czasu, przez który urządzana była gra. W przypadku czynów przypisanych oskarżonemu mamy do czynienia z łącznie 20 urządzeniami, przy użyciu których prowadzone były gry losowe. Liczba automatów wskazuje na względnie wysoki poziom społecznej szkodliwości przypisanych oskarżonemu przestępstw skarbowych, jednak nie na tyle wysoki, aby jego odzwierciedlenie wymagało orzeczenia kary bezwzględnej pozbawienia wolności. Z wyżej wskazanych względów Sąd odwoławczy zmienił rozstrzygnięcie o karze w zaskarżonym wyroku poprzez warunkowe zawieszenie wykonania orzeczonej wobec oskarżonego kary łącznej 3 miesięcy pozbawienia wolności na okres 2 lat próby, uznając, ten okres za w pełni wystarczający dla zweryfikowania trafności postawionej wobec oskarżonego prognozy kryminologicznej. Nie uwzględniwszy zarzutów apelacji skierowanych przeciwko orzeczeniu o winie, jak też nie dopatrzywszy się niepodniesionych w środku odwoławczym uchybień podlegających uwzględnieniu z urzędu, w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymano w mocy. Wobec nieuwzględnienia apelacji obrońcy w zakresie w jakim skierowana była ona przeciwko rozstrzygnięciu o winie, zgodnie z art. 627 k.p.k. mającym zastosowanie z mocy art. 634 k.p.k. w postępowaniu odwoławczym obciążono oskarżonego wydatkami tego postępowania, na które złożył się jedynie ryczałt za doręczenie pism i wezwań wynoszący 20 złotych. Zgodnie z art. 8 ustawy o opłatach w sprawach karnych oskarżonego obciążono także opłatą za nieuwzględnioną apelację skierowaną przeciwko rozstrzygnięciu o winie. Wysokość tej opłat zgodnie z art. 3 ust. 1 powołanej ustawy odpowiada 20% karę grzywny orzeczonej obok kary pozbawienia wolności przez sąd I instancji. Orzekając o opłacie, Sąd odwoławczy przeoczył, że jej wysokość winna być zwiększona o 60 złotych, tj. wysokość opłaty od kary pozbawienia wolności wymierzonej w wysokości do 3 miesięcy zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1 powołanej ustawy.