VI Ka 615/16

Sygn. akt VI Ka 615/16 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 8 lutego 2017 r. Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie : Przewodniczący: SSO Zenon Stankiewicz Sędziowie: SO Małgorzata Bańkowska (spr.) SO Anna Zawadka protokolant: protokolant sądowy - stażysta Wioletta Gumienna przy udziale prokuratora Iwony Zielińskiej po rozpoznaniu dnia 8 lutego 2017 r. sprawy K. P. (1) , syna A. i H. ur. (...) w W. oskarżonego o przestępstwo z art. 233§1 i 6 kk na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora, oskarżonego i jego obrońcę od wyroku Sądu Rejonowego w Nowym Dworze Mazowieckim z dnia 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II K 893/13 zaskarżony wyrok zmienia w ten sposób, że uniewinnia oskarżonego od popełnienia zarzuconego mu czynu; kosztami sądowymi w sprawie obciąża Skarb Państwa. SSO Małgorzata Bańkowska SSO Zenon Stankiewicz SSO Anna Zawadka Sygn.akt VIKa 615/16 UZASADNIENIE Sąd Okręgowy zważył, co następuje. Apelacja oskarżonego K. P. (1) i apelacja jego obrońcy, zasługują na uwzględnienie w zakresie wniosku o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie. Apelacja prokuratora jest trafna jedynie co do zarzutu obrazy normy art.443kpk . W tej części rację mają wszyscy skarżący, że sąd meriti nie zastosował się do zakazu reformacionis in peius i przy ponownym rozpoznaniu sprawy wydał orzeczenie surowsze niż uchylone, pomimo że było ono zaskarżone jedynie na korzyść oskarżonego. W tym miejscu należy zaznaczyć, że złamanie zakazu określonego w art.443kpk dotyczyło nie tylko orzeczenia o karze ale również opisu czynu przypisanego K. P. (1) wyrokiem sądu rejonowego z dnia 5.12.2012r sygn. akt IIK 118/11. Zarzut postawiony oskarżonemu w akcie oskarżenia dotyczył złożenia przez niego fałszywego oświadczenia co do okoliczności opisanych w pkt.3 i 4 ust.1 art.17 ustawy Prawo zamówień publicznych . Przy pierwszym rozpoznaniu sprawy, sąd rejonowy zmienił opis czynu a tym samym zawęził zakres zarzutu ograniczając go wyłącznie do okoliczności wskazanych w pkt.4 ust.1 art.17 w/wym ustawy. Przy ponownym rozpoznaniu, sąd nie mógł więc powrócić do pierwotnego brzmienia zarzutu opisanego w akcie oskarżenia, bo kwestia wyeliminowania z opisu czynu okoliczności związanych z pkt.3 ust.1 art.17 w/wym ustawy została prawomocnie przesądzona. Dowody zebrane w sprawie wykazały bowiem, że K. P. (1) przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania przetargowego o udzielenie zamówienia na monitoring miasta N. , nie pozostawał w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą i nie był członkiem organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o to zamówienie. Przedmiotom ponownego procedowania sądu mogło więc być rozważenie, czy treść złożonego w dniu 15.09.2010r. przez K. P. (1) oświadczenia była prawdziwa, co do tego, że w tej dacie, nie pozostawał z żadnym wykonawcą w takim stosunku faktycznym, że mogło to budzić uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności. Punktem wyjściowym do oceny dowodów zebranych w sprawie powinno być przede wszystkim ustalenie, kiedy biegły K. P. (1) powinien był złożyć przedmiotowe oświadczenie. Komentatorzy są zgodni co do tego, że pożądanym jest, aby oświadczenia, o których mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Prawo o zamówieniach publicznych, były składane przez osoby wykonujące czynności w postępowaniu już po otwarciu ofert, przed podjęciem dalszych czynności w postępowaniu. Złożenie tych oświadczeń na tym etapie pozwoli bowiem zamawiającemu na możliwie najwcześniejsze wyłącznie z udziału w postępowaniu osób, w stosunku do których zachodzą przesłanki wyłączenia. Chodzi tu w szczególności o możliwość zapoznania się z danymi oferentów, którzy zgłosili swój udział do przetargu. Nie ulega wątpliwości, że na wstępnym etapie zapoznawania się z ofertami, K. P. (1) nie mógł mieć podstaw do wyłączenia się z udziału w przetargu albowiem nie pozostawał z żadnym z wykonawców w takich relacjach, że mogłyby one uzasadniać wątpliwość co do jego bezstronności. Znajomość firm, które przystąpiły do przetargu na monitoring miasta N. , wynikała wyłącznie z jego specjalizacji zawodowej i ograniczała się do kontaktów pozabiznesowych. Firmy te konkurowały ze sobą na rynku ale i współdziałały przy realizacji wspólnych projektów, podobnie jak przedsiębiorstwo (...) S.A, którego K. P. (1) był pracownikiem. Spółka (...) nigdy nie uczestniczyła w przetargach a jedynie obsługiwała wykonawstwo kontraktów. Jeśli była taka potrzeba udzielała zamawiającym ubezpieczenia kontraktu. Jako jedyny przedstawiciel sprzętu specjalistycznego z zakresu telekomunikacji na polskim rynku, (...) współpracowała jako podwykonawca z różnymi firmami. Dopiero po dokładnej analizie ofert, K. P. (1) powziął informację, że Spółka (...) zobowiązała się udzielić kredytu kupieckiego dla Spółki (...) , uczestniczącej w przetargu na monitoring miasta N. . Brak jest dowodu na to, że K. P. (1) , już w dacie złożenia oświadczenia, wiedział o zobowiązaniu się przez Spółkę (...) kredytowania oferty firmy (...) . Dowodem na to nie mogą być przecież zeznania świadka P. P. , który swoją wiedzę na ten temat opierał wyłącznie na przypuszczeniach a nie faktach. Podane przez niego informacje o pozostawaniu oskarżonego w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia, okazały się być nieprawdziwe, czego konsekwencją była zmiana opisu czynu zarzucanego K. P. (1) . Przypisywanie oskarżonemu pełnej wiedzy o zamierzeniach biznesowych Spółek (...) i (...) , również oparte jest tylko na przypuszczeniach świadka i niczym nie popartym wnioskowaniu, że skoro K. P. (1) pracował w Spółce (...) , to musiał wiedzieć, że Spółka ta zobowiązała się udzielić kredytu kupieckiego dla Spółki (...) . Skoro informacja o wspieraniu Spółki (...) przez pracodawcę oskarżonego była tak oczywista, jak mówił o tym świadek K. P. (2) , to dziwić musi fakt, że swoje zastrzeżenia co do bezstronności biegłego, zgłosił dopiero po zakończeniu przetargu. Zarzucił K. P. (1) , że jako autor projektu rozbudowy systemu monitoringu miasta, dokonywał oceny ofert pod względem spełnienia warunków technicznych zawartych w projekcie. Ten zarzut brzmi co najmniej kuriozalnie wobec faktu, że to właśnie oskarżony mógł najlepiej ocenić, zgodność ofert z projektem, którego był przecież autorem. Brak bezstronności miał zdaniem świadka polegać na tym, że tylko spółka pracodawcy oskarżonego była dostawcą urządzeń spełniających kryteria wskazane w projekcie. Brak konkurencji na polskim rynku wśród producentów tego typy specjalistycznych urządzeń nie może mieć bezpośredniego przełożenia na ocenę bezstronności K. P. (1) . Spółki przystępujące do przetargu znały założenia techniczne projektu , a więc musiały liczyć się z koniecznością pozyskania dostawcy takich urządzeń, bez ograniczania się tylko do rynku polskiego. Należy podkreślić, że oskarżony nie był we władzach Spółki (...) i nie uczestniczył w żadnych negocjacjach biznesowych, a w przetargu wziął udział jako niezależny ekspert. Nie mógł z góry przewidzieć, że znajdzie się w sytuacji konfliktu interesów, do póty komisja przetargowa nie przystąpiła do szczegółowej analizy złożonych ofert. W ocenie sądu odwoławczego, okoliczność stanowiąca podstawę do rozważenia wyłączenia się przez K. P. (1) z postępowania przetargowego, ujawniła się w terminie późniejszym, niż otwarcie ofert. W takim przypadku, gdy wiadomość o istnieniu podstaw wyłączenia z postępowania zostanie powzięta w terminie późniejszym, osoba, której to dotyczy, winna niezwłocznie powstrzymać się od dalszych czynności w postępowaniu i złożyć ponownie oświadczenie, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych , co w konsekwencji winno spowodować wyłączenie tej osoby z dalszego udziału w postępowaniu. Takie zachowanie się sugerowała oskarżonemu świadek I. H. kiedy pojawiły się pierwsze sygnały, stawiające w wątpliwość jego bezstronność. Jak wynika z wyjaśnień K. P. (1) , ujawniona okoliczność nie miała wpływu na pełnioną przez niego funkcję biegłego w komisji przetargowej i nie rzutowała na jego bezstronność. Nie złożył więc nowego oświadczenia, a tylko wycofał się z prac w komisji. W tym miejscu należy zaznaczyć, że przedmiotem niniejszego postępowania nie jest ocena jak K. P. (1) zachował się po ujawnieniu informacji na temat udzielonego przez jego pracodawcę poręczenia kupieckiego dla jednej z firm startujących w przetargu. Przedmiotem tego postępowania było ustalenie, czy w dacie złożenia oświadczenia o braku wątpliwości co do jego bezstronności, było ono prawdziwe. Po przeanalizowaniu wszystkich dowodów zebranych w sprawie, sąd odwoławczy uznał, że nie jest możliwe stwierdzenie w sposób nie budzący wątpliwości, że K. P. (1) przed otwarciem ofert dysponował wiedzą, że Spółka (...) będzie wspierać jeden z podmiotów uczestniczących w przetargu, bądź, że wiedzę o tym powziął w momencie składania oświadczenia o jakim mowa w art.17ust 2 Prawa zamówień publicznych . Mając powyższe na względzie, jak i treść normy art.5§2kpk , zarzuty podnoszone w apelacji przez oskarżonego i jego obrońcę należało uznać za słuszne i uniewinnić oskarżonego od popełnienia przypisanego mu czynu. sso Małgorzata Bańkowska sso Zenon Stankiewicz sso Anna Zawadka