VI Ka 502/16

Sygn. akt VI Ka 502/16 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 8 sierpnia 2016 r. Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie : Przewodniczący: SSO Ludmiła Tułaczko Sędziowie: SO Beata Tymoszów (spr.) SO Remigiusz Pawłowski Protokolant protokolant sądowy - stażysta Monika Suwalska przy udziale prokuratora Iwony Zielińskiej po rozpoznaniu dnia 8 sierpnia 2016 r. sprawy M. Z. syna J. i E. ur. (...) w W. oskarżonego o przestępstwa z art. 59 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12kk w zw. z art. 64§1kk , art. 286§1kk w zw. z art. 64§1kk na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonego i jego obrońcę od wyroku Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi - Północ w Warszawie z dnia 14 października 2015 r. sygn. akt VIII K 325/15 utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok; zwalnia oskarżonego od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, wydatkami tego postępowania obciąża Skarb Państwa; zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. K. G. kwotę 885,60 zł obejmującą wynagrodzenie za obronę z urzędu w instancji odwoławczej oraz podatek od towarów i usług. SSO Beata Tymoszów SSO Ludmiła Tułaczko SSO Remigiusz Pawłowski Uzasadnienie wyroku w sprawie o sygnaturze VI Ka 502/16 Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie M. Z. został oskarżony, o to, że: I. w okresie od nieustalonego dnia i miesiąca stycznia 2012 roku do dnia 17 marca 2013 roku w W. , działając w krótkich odstępach czasu i w realizacji z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej kilkakrotnie udzielił B. W. środka odurzającego w postaci heroiny w łącznej ilości nie mniejszej niż 4 gramy i o wartości nie mniejszej niż 800 złotych, przy czym czynu tego dopuścił się w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności, będąc skazanym za umyślne przestępstwo podobne, to jest o czyn z art. 59 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. ; II. w dniu 22 marca 2013 r. w W. , działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wprowadził w błąd B. W. co do zamiaru sprzedaży środka odurzającego w postaci heroiny w ilości 1,5 grama za kwotę 300 złotych i doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w łącznej kwocie 300 złotych B. W. i A. K. , przy czym czynu tego dopuścił się w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności, będąc skazanym za umyślne przestępstwo podobne, to jest o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. Do aktu oskarżenia prokurator dołączył, w trybie art. 335 § 1 k.p.k. , wniosek o skazanie bez przeprowadzania rozprawy i wymierzenie oskarżonemu uzgodnionych z nim kar (vide: k.124 -127), to jest: za pierwszy czyn - roku pozbawienia wolności i orzeczenie przepadku uzyskanej korzyści majątkowej w kwocie 800 złotych, za drugi czyn - 6 miesięcy pozbawienia wolności i zobowiązanie do naprawienia szkody w łącznej kwocie 300 złotych na rzecz pokrzywdzonych B. W. – 150 złotych i A. K. – 150 złotych, orzeczenie kary łącznej roku pozbawienia wolności – k.126. Wyrokiem z dnia 14 października 2015r. ( sygn. akt: VIII K 325/15) Sąd Rejonowy dla Warszawy Pragi – Północ w Warszawie, uwzględniając wniosek prokuratora, uznał M. Z. za winnego popełnienia obu zarzucanych mu czynów i wymierzył mu za to uzgodnione kary jednostkowe i karę łączną roku pozbawienia wolności. Nadto, zgodnie z wnioskiem, na podstawie art. 45 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego przepadek równowartości korzyści majątkowej, jaką osiągnął on z popełnienia przestępstwa przypisanego mu w punkcie 1 sentencji wyroku, zobowiązując M. Z. do uiszczenia kwoty 800 złotych na rzecz Skarbu Państwa, zaś na podstawie art. 46 § 1 k.k. zobowiązał oskarżonego do naprawienia w całości szkody w łącznej wysokości 300 złotych, która została wyrządzona przypisanym mu w punkcie 2 sentencji niniejszego wyroku przestępstwem, poprzez zapłatę w częściach na rzecz obu pokrzywdzonych, to jest: B. W. i A. K. kwot po 150 złotych dla każdego z nich. Sąd zwolnił również oskarżonego od kosztów sądowych. Wyrok ten został zaskarżony przez oskarżonego i jego obrońcę. Obrońca oskarżonego kwestionował wyrok w części tyczącej orzeczenia o karze , a podnosząc zarzut obrazy prawa materialnego, to jest art. 4 § 1 k.k. w zw. z art. 60a k.k. , polegającej na niezastosowaniu przez Sąd reguł intertemporalnych wynikających z art. 4 § 1 k.k. i w konsekwencji nieuwzględnienie przez Sąd podczas orzekania o karze, przepisów korzystniejszych dla oskarżonego dających podstawę do nadzwyczajnego złagodzenia kary, wnosił o: - zmianę zaskarżonego wyroku i wymierzenie oskarżonemu za czyn przypisany w punkcie I- ym, przy zastosowaniu art. 60 a k.k. kary 6 miesięcy pozbawienia wolności i w takim rozmiarze orzeczenie następnie kary łącznej pozbawienia wolności, albo - uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu do ponownego rozpoznawania. Oskarżony zaskarżył wyrok w całości, zaś treść jego osobistej apelacji zdaje się wskazywać, że zarzucał mu zarówno obrazę prawa procesowego – poprzez brak należytego pouczenia oskarżonego o zmianach związanych z nowelizacją Kodeksu karnego po dniu 1 lipca 2015r., w zakresie regulacji zasad i podstaw wymiaru kary, co miało ten wpływ na treść wyroku, że w wypadku uzyskania takiego pouczenia oskarżony nie wyraziłby zgodę na uwzględnienie przez sąd wniosku złożonego w trybie art. 335 § 1 k.p.k. , jak też obrazę prawa materialnego – w części rozstrzygnięcia o karze poprzez zaniechanie zastosowania art. 37a k.k. i art. 37b k.k. i w konsekwencji orzeczenia wobec oskarżonego tzw. Kar mieszanych. domagał się zatem orzeczenia wobec niego kary „na innych warunkach”. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Obie apelacje nie są zasadne, toteż wnioski w nich zawarte nie mogą zostać uwzględnione. Przed ustosunkowaniem się do podniesionych w nich zarzutów i argumentacji, przedstawić trzeba kilka uwag ogólnej natury, które pozwolą uporządkować pole dalszych rozważań. Po pierwsze więc zauważyć należy, z dniem 1 lipca 2015r. zmianie uległo brzmienie przepisów art. 335 k.p.k. oraz art. 447 k.p.k. , które mają istotne znaczenie w niniejszej sprawie. W tym ostatnim przepisie dodano bowiem § 5, zgodnie z którym podstawą apelacji nie mogą być zarzuty określone w art. 438 pkt 3 i 4 , związane z treścią zawartego porozumienia, o którym mowa w art. 343, art. 343a i art. 387 . Odnotować jednak trzeba, że zgodnie z art. 36 ust. 2 tej samej ustawy, to jest ustawy z dnia 27 września 2013r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw ( Dz. U. z dnia 25 października 2013 roku ) w sprawach, w których akt oskarżenia wniesiono przed dniem 1 lipca 2015r. do czasu prawomocnego zakończenia postępowania stosuje się m.in. art. 434, 443 i 447 k.p.k. w brzmieniu dotychczasowym . Skoro akt oskarżenia wraz z wnioskiem na podstawie art. 335 § 1 k.p.k. wpłynął w niniejszej sprawie do Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi – Północ w Warszawie w dniu 8 czerwca 2015 roku (vide k. 133 -138), to na podstawie przywołanego już przepisu art. 36 ust. 2 cyt. ustawy sąd odwoławczy rozpoznawał sprawę na zasadach wynikających z brzmienia przepisów Kodeksu postępowania karnego przed dniem 1 lipca 2015r. Sąd Rejonowy uwzględnił bowiem ów wniosek i wydał wyrok na posiedzeniu, w trybie art. 343 § 6 k.p.k. Przed tą zaś data przepis art. 447 k .pk. nie zawierał formalnego ograniczenia co do zakresy zaskarżenia wyroku wydanego w uwzględnieniu wniosku co oznacza, że tak oskarżony jak i jego obrońca zaskarżyć mogli również rozstrzygnięcie o karze, zarzucając jego rażącą niesprawiedliwość. O ile w obecnym stanie prawnym taki środek odwoławczy powinien być pozostawiony bez rozpoznania, jako niedopuszczalny z mocy ustawy, o ile przed dniem 1 lipca 2015r. wniesienie apelacji na korzyść oskarżonego w części dotyczącej rozstrzygnięcia o karze objętej uprzednim porozumieniem mogło prowadzić, na mocy art. 434 § 3 k.p.k. , do ewentualnego pogorszenia sytuacji procesowej oskarżonego i wydania orzeczenia na jego niekorzyść. Uwagi powyższe o tyle były konieczne, że choć w obu rozpoznawanych środkach odwoławczych podnoszono zarzuty nie mające za swą podstawę art. 438 pkt. 4 k.p.k. , to w istocie sprowadzały się one wyłącznie do zanegowania rozstrzygnięcia o karze poprzez uznanie go za rażąco, niewspółmiernie surowe. Wprawdzie obrońca w petitum apelacji formułował zarzut obrazy prawa materialnego, niemniej jednak dalsza jej treść koncentrowała się na zgoła innej podstawie odwoławczej, prowadząc de facto do obejścia ustawowego zakazu wynikającego z art. 447 § 5 k.p.k. Oskarżony natomiast zaskarżył wyrok „ w całości”, by następnie wprost stwierdzić, że nie neguje swej winy i kwalifikacji prawnej przypisanych mu występków. Zaznaczyć zatem trzeba, że o ocenie, z jakim zarzutem mamy do czynienia w środku odwoławczym wnoszonym od orzeczenia wydanego w trybie konsensualnym, nie decyduje kwalifikacja zarzutu wskazana przez autora tego środka odwoławczego, a faktyczna treść zarzutu (patrz: postanowienie Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 24 maja 2016 roku w sprawie sygn. akt: II Aka 90/16) . Niezależnie od powyższego sama apelacja okazała się chybiona. Jak wielokrotnie podkreślano w judykaturze czy literaturze przedmiotu, o obrazie prawa materialnego można mówić jedynie wówczas, gdy sąd nie zastosował przepisu, jaki w realiach sprawy powinien był stosować lub tez oparła orzeczenie na przepisie, który w ustalonym stanie faktycznym nie mógł być zastosowany. Naruszenie prawa materialnego nie może więc nastąpić tam, gdzie sama norma prawna ma charakter fakultatywny, a jej zastosowanie jest jedynie prawem – a nie obowiązkiem sądu orzekającego. Tymczasem art. 60a Kodeksu karnego (dodany przez art. 1 pkt 28 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. zmieniającej nin. ustawę z dniem 1 lipca 2015 r. - nota bene aktualnie uchylony ) brzmiał następująco: u względniając wniosek, o którym mowa w art. 335 art. 338a lub art. 387 Kodeksu postępowania karnego , sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary także w innych wypadkach niż przewidziane w art. 60 § 1-4 ; sąd może także odstąpić od wymierzenia kary i orzec wyłącznie środek karny, przepadek lub środek kompensacyjny, jeżeli przypisany oskarżonemu występek jest zagrożony karą nieprzekraczającą 5 lat pozbawienia wolności. Nie skorzystanie przez Sąd Rejonowy z przyznanego uprawnienia może być więc oceniane wyłącznie w kategorii niewspółmierności orzeczonej kary, ale nie stanowi obrazy prawa materialnego. Zarzut taki byłby zasadny tylko wtedy, gdy dotyczy niezastosowania przepisu zobowiązującego sąd do jego bezwzględnego respektowania. Skoro zaś ustawa karna stwarza jedynie możliwość, a nie powinność zastosowania danego przepisu stwierdzić należy, iż przepis ten nie może być podstawą np. skargi kasacyjnej (vide też: postanowienie SN z dnia 30 listopada 2006 roku w sprawie sygn. akt: III KK 252/06). Z podobnych względów niezasadny był zarzut podniesiony w osobistej apelacji oskarżonego. Oba przepisy Kodeksu karnego , jakie po dniu 1 lipca 2015r. mogły znaleźć zastosowanie w niniejszej sprawie ( art. 37a i 37 b ) również nie miały charakteru obligatoryjnego, a ich zastosowanie uzależnione było od dyskrecjonalnej oceny Sądu Rejonowego. W konsekwencji ustalenia, iż sąd I instancji nie był obligowany do stosowania regulacji na jakie powoływali się skarżący stwierdzić trzeba, że nie nastąpiła też obraza prawa poprzez pominięcie reguł intertemporalnych, określonych w art. 4 § 1 k.k. Należało zatem rozważyć, czy wystąpiła inną przyczyna odwoławcza, określona w art. 438 pkt. 4 k.p.k. , co nakazywałoby ewentualną zmianę wyroku poprzez złagodzenie kar wymierzonych oskarżonemu. Zdaniem sądu odwoławczego uwzględniając wszelkie okoliczności rzutujące na wymiar kary nie da się uznać, aby zarówno kary jednostkowe jak i kara łączna były rażąco surowe. Sąd Rejonowy miał bowiem na uwadze motywację i sposób zachowania się sprawcy, właściwości osobiste oskarżonego oraz sposób jego życia przed popełnieniem przestępstwa. Oskarżony był dotychczas kilkukrotnie karany, mimo młodego wieku jest osoba zdemoralizowaną, wobec czego prognoza kryminologiczna wobec jego osoby nie może być pozytywna, co uniemożliwia warunkowe zawieszenie wykonania kary. Dodać trzeba, że kary jednostkowe zostały wymierzone w dolnych granicach ustawowego zagrożenia, a kara łączna – przy zastosowaniu zasady absorpcji mimo, że oskarżony za oba czyny odpowiadał w warunkach recydywy. Wbrew twierdzeniom obrońcy oskarżonego, nie występują w odniesieniu do M. Z. żadne okoliczności tego rodzaju, by nakazywały zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary . Nie podzielając więc argumentów przedstawionych w obu apelacjach i nie dostrzegając przesłanek z art. 439 § 1 k.p.k. lub z art. 440 k.p.k. – Sąd Okręgowy zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.