IV Ka 13/13

Sygn. akt IV Ka 13/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 11 marca 2013 r. Sąd Okręgowy w Szczecinie w IV Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie: Przewodnicząca: SSO Dorota Mazurek Sędziowie: SO Beata Marzec (spr.) SO Elżbieta Zywar Protokolant: Aneta Maziarek przy udziale Prokuratora Prok. Rej. del. do Prok. Okr. Iwony Dobosz-Chrobak po rozpoznaniu w dniu 11 marca 2013 r. sprawy M. O. oskarżonego z art. 286 § 1 kk w zb. z art. 297 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 64 § 1 kk na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Rejonowego Szczecin-Centrum w Szczecinie z dnia 26 października 2012 r. sygn. IV K 1216/10 uchyla zaskarżony wyrok i sprawę M. O. przekazuje Sądowi Rejonowemu Szczecin-Centrum w Szczecinie do ponownego rozpoznania. Sygn. akt IV Ka 13/13 UZASADNIENIE M. O. oskarżono o to, że: w okresie od 14.11.2008 r. do dnia 17.11.2008 r. w S. , będąc uprzednio skazanym prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego w Szczecinie z dnia 11.01.2000 r. w sprawie V K 1275/99 za czyn z art. 280 § 1 kk na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, której wykonanie zarządzono postanowieniem z dnia 22.04.2004 r. i która za przestępstwo umyślne z art. 279 § 1 kk na karę pozbawienia wolności w wysokości w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wspólnie i w porozumieniu z M. S. i inną nieustaloną osobą usiłował doprowadzić Bank (...) S.A. do niekorzystnego i rozporządzenia mieniem w kwocie 17.700 zł, w ten sposób, że w celu uzyskania dla siebie w wymienionym banku pożyczki złożył w (...) oddziale banku przy pl. (...) wniosek o przyznanie pożyczki wraz z podrobionymi przez inną nieustaloną osobę dokumentami w postaci zaświadczenia o zatrudnieniu i zarobkach i druków (...) , stwierdzających nieprawdę co do faktu zatrudnienia podejrzanego i wysokości jego zarobków, wprowadzając w ten sposób bank w błąd co do okoliczności mających wpływ na ocenę zdolności kredytowej kredytobiorcy oraz możliwością spłaty zaciągniętego zobowiązania, lecz zamierzonego celu nie osiągnął, gdyż został zatrzymany przez funkcjonariuszy policji, tj. o czyn z art. 286 § 1 kk w zb. z art. 297 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 64 § 1 kk . Sąd Rejonowy Szczecin-Centrum w Szczecinie wyrokiem z dnia 26 października 2012 r. (sygn. akt IV K 1216/10) uznał go za winnego zarzucanego mu czynu z tym ustaleniem, iż czynu tego dopuścił się przed upływem 5 lat od odbycia kary pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem Sądu Rejonowego w Szczecinie wydanym 11 stycznia 200 r. V K 1275/09, którym to wyrokiem za czyn z art. 280 § 1 kk w zw. z art. 283 kk został skazany na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, która to kara objęta została wyrokiem łącznym wydanym przez Sąd Rejonowy w Szczecinie z 16 grudnia 2005 roku sygn. akt VK 1179/05 i którym to wyrokiem wymierzono oskarżonemu karę łączną w rozmiarze 2 lat pozbawienia wolności, która to karę odbywał w okresie od 19 czerwca 1996 roku do 19 czerwca 1996 roku, od 10 czerwca 1999 roku do 11 czerwca 1999 roku, od 31 maja 2005 roku do 4 kwietnia 2006 roku, i od 5 stycznia 2010 do 17 stycznia 2011 roku i na podstawie przepisu art. 11 § 3 kk przyjmując za podstawie wymiaru kary przepis art. 286 § 1 kk w zw. z art. 64 § 1 kk , wymierzył mu karę 8 miesięcy pozbawienia wolności. Na podstawie przepisu art. 63 § 1 kk na poczet orzeczonej wobec oskarżonego M. O. kary pozbawienia wolności zaliczył okres zatrzymania od 17 listopada 2008 roku do 18 listopada 2008 roku Uznał oskarżonego M. S. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu, z tym, iż ustalił, iż czynu tego oskarżony dopuścił się w warunkach powrotu do przestępstwa o jakich mowa w przepisie art. 64 § 1 kk i za czyn ten przyjmując, na podstawie przepisu art. 11 § 3 kk za podstawę wymiaru kary przepis art. 286 § 1 kk w zw. z art. 64 § 1 kk wymierzył kare 10 miesięcy pozbawienia wolności. Na podstawie przepisu art. 63 § 1 kk na poczet orzeczonej wobec M. S. kary pozbawienia wolności zaliczył okres zatrzymania od 17 listopada 2008 roku do 18 listopada 2008 roku i od 9 maja 2010 roku do 10 maja 2010 roku. Na podstawie przepisu art. 44 § 2 kk orzekł przepadek dowodów rzeczowych w postaci sfałszowanego zaświadczenia o zatrudnieniu i wysokości zarobków, i sfałszowanych zaświadczeń (...) sztuk 3 (k. 19 akt). Na podstawie przepisu art. 230 § 2 kpk dowody rzeczowe w postaci kserokopii książeczki wojskowej, dowodu osobistego i wniosku o udzielenie pożyczki znajdujących się na k. 19 akt zwrócić bankowi (...) S.A. w S. . Na podstawie przepisu art. 627 k.p.k. w zw. z art. 633 kpk zasądził od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w częściach im przypisane i wymierzył każdemu z nich po 180 zł opłaty. Apelację od tego wyroku wywiódł obrońca oskarżonego zarzucając: - rażące naruszenie prawa materialnego, to jest art. 60 § 3 k.k. , poprzez jego niezastosowanie w zakresie czynu przypisanego oskarżonemu, w sytuacji gdy zostały spełnione wszystkie przesłanki określone w przedmiotowym przepisie, albowiem oskarżony podczas składania wyjaśnień przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu, ujawnił wszystkie dostępne mu informacje dotyczące okoliczności przedmiotowego zdarzenia, a także wskazał osoby z nim współdziałające, - rażącą niewspółmierność kary polegającą na uznaniu, iż w przedmiotowej sprawie nie zachodzą okoliczności do warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej względem oskarżonego kary, w szczególności uznanie, iż nie byłoby to wystarczające dla osiągnięcia wobec sprawcy celów kary, a w szczególności zapobieżeniu powrotowi do przestępstwa, w sytuacji gdy postawa oskarżonego zaprezentowana w postępowaniu uzasadniała orzeczenie kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania Wskazując na powyższe wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części i orzeczenie względem oskarżonego M. O. przy zastosowaniu art. 60§3 kk kary grzywny, względnie warunkowe zawieszenie kary 8 miesięcy pozbawienia wolności na okres 5 lat próby. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Apelacja obrońcy oskarżonego o tyle okazała się skuteczna, że zainicjowała kontrolę odwoławczą, a ta wykazała uchybienie, z powodu którego zaskarżony wyrok Sądu I instancji należało uchylić i sprawę oskarżonego M. O. przekazać temu sądowi do ponownego rozpoznania. Rozpoznając sprawę tego oskarżonego w zakresie szerszym niż granice zaskarżenia i podniesione apelacją zarzuty (zmierzające do zmiany rozstrzygnięcia o karze), a więc działając na podstawie art. 433 §1 in fine kpk Sąd Okręgowy stwierdził wystąpienie bezwzględnej przyczyny odwoławczej, o jakiej mowa w art. 439 §1 pkt 10 kpk . Zaistnienie uchybienia tej rangi spowodowane zostało tym, iż wyznaczony oskarżonemu obrońca z urzędu nie brał w ogóle udziału w postępowaniu przed Sądem Rejonowym w czynnościach, w których jego udział był obowiązkowy. Jeszcze w toku postępowania przygotowawczego prokurator wydał w dniu 03.03.2009 r. postanowienie o dopuszczenie dowodu z opinii dwóch biegłych psychiatrów na okoliczność poczytalności oskarżonego M. O. z uwagi na posiadaną przez niego w wojsku kategorię zdrowia (...) (k. 141-142). Jednocześnie prokurator wystąpił do Prezesa Sądu Rejonowego Szczecin-Centrum w Szczecinie o wyznaczenie dla M. O. na podstawie art. 81 §1 kpk , 79 §1 pkt 3 kpk obrońcy z urzędu i Prezes tego sądu zarządzeniem z dnia 04.03.2009 r. w oparciu o te przepisy wyznaczył oskarżonemu obrońcę z urzędu w osobie adw. K. H. (k. 155, 169). Biegli psychiatrzy wydali w dniu 16.03.2009 r. opinię stwierdzając w niej u oskarżonego M. O. osobowość nieprawidłową, uzależnienie mieszane (obecnie abstynencji) bez wpływu na obie dyspozycje poczytalności oraz brak wymogu posiadania adwokata (k. 223-225). Prokurator nie wystąpił jednak do Prezesa Sądu Rejonowego Szczecin-Centrum w Szczecinie o cofnięcie oskarżonemu wyznaczenia obrońcy z urzędu, ale kierując akt oskarżenia do sądu nie wykazał w nim w wykazie osób podlegających wezwaniu na rozprawę posiadania przez M. O. obrońcy z urzędu. Również w Sądzie Rejonowym, do którego wpłynęła sprawa niniejsza z aktem oskarżenia, nie doszło do cofnięcia przez sędziego wyznaczenia M. O. obrońcy z urzędu w osobie adw. K. H. . Zgodnie z brzmieniem art. 79 §3 kpk w wypadkach, o których mowa w §1 i 2 tego przepisu udział obrońcy jest obowiązkowy w rozprawie oraz w tych posiedzeniach, w których obowiązkowy jest udział oskarżonego. Adwokat K. H. jako wyznaczony na podstawie art. 79 §1 pkt 3 kpk obrońca z urzędu M. O. nie była zawiadomiona o terminach rozpraw i nie brała udziału w rozprawach. Oskarżony M. O. nie korzystał też z pomocy obrońcy z wyboru w postępowaniu przed Sądem I instancji. Obrońcę takiego ustanowił sobie dopiero po wydaniu wyroku przez ten sąd. W ten sposób doszło do uchybienia z art. 439 §1 pkt 10 kpk in fine („obrońca nie brał udział w czynnościach, w których jego udział był obowiązkowy”). W myśl art. 439 §2 kpk , który Sąd odwoławczy miał na uwadze, uchylenie orzeczenia z powodów określonych w §1 pkt 9-11 może nastąpić tylko na korzyść oskarżonego, Sąd I instancji skazał oskarżonego wymierzając mu bezwzględną karę pozbawienia wolności. W doktrynie orzeczniczej wskazuje się na fakt, iż w zasadzie jedynie wyrok uniewinniający stanowi podstawę do wyłączenia stosowania art. 439 §1 pkt 9-11 kpk . Nie znajdując jej więc w niniejszej sprawie, Sąd Okręgowy uchylił zaskarżony wyrok w stosunku do M. O. przekazując jego sprawę Sądowi Rejonowemu do ponownego rozpoznania. Przed powtórzeniem postępowania dowodowego, Sąd I instancji rozważyć powinien, czy w świetle wniosków płynących z opinii sądowo-psychiatrycznej dotyczącej M. O. powinien on w dalszym ciągu korzystać z pomocy obrońcy z urzędu, czy też nie, a zwłaszcza jeśli będzie go (jak przed Sądem II instancji) reprezentował obrońca z wyboru. Uchylenie wyroku z powodu określonego w art. 439 §1 pkt 10 kpk czyni przedwczesnym i bezprzedmiotowym odnoszenie się do apelacji obrońcy domagającego się zastosowania art. 60 §3 kk lub warunkowego zawieszenia wykonania kary. Zwrócić jedynie należy uwagę sądowi meriti, że obecny opis czynu i wynikające z niego (a niekwestionowane środkiem odwoławczym) ustalenia faktyczne nie odpowiadają w pełni przyjętej kwalifikacji prawnej (z wyrokowego opisu czynu wynika usiłowanie oszustwa, które zakwalifikowano jako dokonane przestępstwo z art. 286 §1 kk ). Nieodzownym więc będzie skorygowanie błędnej kwalifikacji prawnej, a chodzi o jej zmianę na korzyść oskarżonego, więc nie naruszającą zakazu reformationis in peius, który będzie obowiązywał sąd przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Tak argumentując, Sąd odwoławczy wydał orzeczenie o kasatoryjnym charakterze w oparciu o przepis art. 439 §1 pkt 10 kpk . J.D. ………………………… …………………………….. …………………………. Beata Marzec Dorota Mazurek Elżbieta Zywar