VI Ka 315/25

Sygn. akt VI Ka 315/25 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 30 grudnia 2025 r. Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w VI Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie: Przewodniczący – Sędzia Tomasz Skowron (spr.) Sędzia Daniel Strzelecki Sędzia Andrzej Tekieli Protokolant Sandra Michalec przy udziale prokuratora Prokuratury Rejonowej w Kluczborku Marcina Pękackiego po rozpoznaniu w dniach 26 sierpnia 2025r. i 16 grudnia 2025 r. sprawy H. N. ur. (...) w Z. s. R. , U. z domu O. oskarżonego z art. 107 § 1 kks z powodu apelacji wniesionej przez prokuratora i obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Rejonowego w Kluczborku z dnia 3 października 2023 r. sygn. akt II K 219/21 I. 
        zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonego H. N. w ten sposób, że: 1. 
        w pkt I części dyspozytywnej przyjmuje, iż przypisane mu czyny stanowią przestępstwa skarbowe z art. 107§1 k.k.s. w zw. z art. 9§3 k.k.s. i zostały popełnione w warunkach z art. 37§1 pkt 3 k.k.s. i za to na podstawie art. 107§1 k.k.s. w zw. z art. 37§4 k.k.s. i art. 38§1 pkt 3 k.k.s. wymierza mu karę 3 ( trzy ) miesiące pozbawienia wolności oraz karę grzywny w ilości 100 ( sto ) stawek dziennych przy przyjęciu, iż jedna stawka odpowiada kwocie 120 ( sto dwadzieścia ) zł. 2. 
        na podstawie art. 69§1 k.k. i art. 70§1 k.k. w zw. z art. 20§2 k.k.s. wykonanie wymierzonej mu kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesza na okres próby wynoszący 1 ( jeden ) rok 3. 
        na podstawie art. 72§1 pkt 1 k.k. w zw. z art. 20§2 k.k.s. zobowiązuje oskarżonego do informowana kuratora o przebiegu okresu próby; II. 
        w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy; III. 
        zwalnia oskarżonego od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, obciążając nimi Skarb Państwa. UZASADNIENIE Formularz UK 2 Sygnatura akt VI Ka 315/25 Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników: 2 1. CZĘŚĆ WSTĘPNA 1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji Wyrok Sądu Rejonowego w Kluczborku z dnia 3 października 2023 r., sygn. akt II K 219/21 1.2. Podmiot wnoszący apelację ☒ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☐ oskarżyciel posiłkowy ☐ oskarżyciel prywatny ☒ obrońca oskarżonego ☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☐ inny 1.3. Granice zaskarżenia 1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☒ na korzyść ☒ na niekorzyść ☒ w całości ☒ w części ☐co do winy ☒co do kary ☐co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.3.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☒ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☐ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k. , chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☒ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☒ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☐ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐brak zarzutów 1.4. Wnioski ☒uchylenie ☒zmiana 2. Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy 2.1. Ustalenie faktów 2.1.1. Fakty uznane za udowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty ------------------ -------------------------------------------------- ---------------- --------- 2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty ------------------ -------------------------------------------------- -------------- --------- 2.2. Ocena dowodów 2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów Lp. faktu z pkt 2.1.1 Dowód Zwięźle o powodach uznania dowodu ------------------------------ -------------------------------------------------------------- 2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów (dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów) Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2 Dowód Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu --------------- ------------------------------ -------------------------------------------------------------- . STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków Lp. Zarzut W apelacji oskarżyciela publicznego: Obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu - a mianowicie art. 40 § 1 k.k.s. , polegającą na błędnym zastosowaniu tego przepisu w podstawie skazania, a w dalszej kolejności w podstawie wymiaru kary i tym samym przyjęciu, że w realiach niniejszej sprawy oskarżony H. N. dopuścił się w warunkach realnego zbiegu co najmniej dwóch ciągów przestępstw skarbowych albo ciągu przestępstw skarbowych i przestępstwa skarbowego, w sytuacji gdy oskarżony w rzeczywistości dopuścił się jedynie dwóch przestępstw skarbowych z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. w warunkach opisanych w treści art. 37 § 1 pkt 3 k.k.s. , co sąd meriti prawidłowo ustala, a powyższe skutkowało naruszeniem przepisu art. 37 § 1 pkt 3 k.k.s. poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 38 § 1 pkt 3 k.k.s. poprzez nie wymierzenie oskarżonemu kary nadzwyczajnie obostrzonej w sposób przewidziany w tym przepisie. ☒ zasadny ☐ częściowo zasadny ☐ niezasadny W apelacji obrońcy oskarżonego: I. 
        Obraza prawa procesowego, która miała wpływ na treść wyroku, mianowicie naruszenie: 1) art. 6 k.p.k. w zw. z art. 117 § 2a k.p.k. , polegające na pozbawieniu prawa do obrony oskarżonego i udziału w rozprawie, pomimo usprawiedliwionego niestawiennictwa oskarżonego i wniosku o odroczenie rozprawy celem złożenia wyjaśnień, 2) art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. i art. 7 k.p.k. , polegające na zaniechaniu wskazania poszczególnych faktów, które Sąd uznał za udowodnione i konkretnych dowodów na te fakty, co nie pozwala poznać toku rozumowania Sądu i znacznie utrudnia oskarżonemu merytoryczną obronę, a Sądowi Odwoławczemu kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku; 3) art. 46 § 1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. polegające na prowadzeniu w dniu 30 maja 2023 roku rozprawy bez udziału prokuratora, pomimo jego obowiązkowej obecności, 4) art. 196 § 3 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.p.k. polegające na zaniechaniu powołania innego biegłego z zakresu informatyki, pomimo że ujawniły się w sprawie powody osłabiające zaufanie do wiedzy i bezstronności biegłego Z. Z. oraz inne ważne powody w rozumieniu powołanego przepisu, 5) art 201 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.p.k. polegające na uznaniu opinii biegłego sądowego Z. Z. za jasną i pełną, podczas gdy biegły faktycznie nie zbadał tych konkretnych urządzeń, zaś jego wnioski oparte zostały wyłącznie na doświadczeniu biegłego, 6) art. 94 § §1 pkt 5 k.p.k. i art. 92 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. polegające na uzasadnieniu postanowienia oddalającego wniosek obrońcy o powołanie innego biegłego w sposób nierzetelny, poprzez zaniechanie ustosunkowania się do argumentów podniesionych na poparcie wniosku obrońcy i oparcie rozstrzygnięcia Sądu na okolicznościach, które nie miały prawnie istotnego znaczenia w kontekście przesłanek wyłączenia biegłego w trybie art. 196 § 3 k.p.k. , 7) art. 4 i 6 k.p.k. w zw. z art. 170 § 1 pkt 5 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. poprzez oddalenie wniosku obrony o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego na tej podstawie, że wniosek dowodowy w sposób oczywisty zmierza do przedłużenia postępowania, choć został on zgłoszony w możliwie najszybszym terminie (14 lutego 2022 roku), tj., przed otwarciem przewodu sądowego, 8) art. 4 i 6 k.p.k. w zw. z art. 211 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. , a to poprzez dopuszczenie dowodu i poczynienie ustaleń faktycznych w oparciu o wynik tzw. „eksperymentu”, który ocenić należy jako przeprowadzony nielegalnie, tj. rażąco sprzecznie z przepisami procedury karnej, regulującym tą specyficzną czynność postępowania dowodowego i jej znaczenie dla ustaleń faktycznych czynionych w sprawie. II. 
        W konsekwencji naruszeń procedury wskazanych wyżej - błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, a to poprzez dalece pochopne i zupełnie dowolne przyjęcie, iż:  oskarżony H. N. prowadził kiedykolwiek i jakiekolwiek gry losowe w lokalu wskazanym w zarzucie, chociaż nie wynika to z dowodów przeprowadzonych w postępowaniu, albowiem H. N. nie zatrudniał osób do obsługi lokali, nadto nie wykonywał żadnych czynności związanych z urządzeniem gier hazardowych w tych lokalach,  funkcja podgląd nie wpływa na charakter urządzeń, albowiem skorzystanie z niej nie jest konieczne, a wyszukanie aktualnego układu jest niemożliwe i ma na celu jedynie pozorować możliwość wpływu gracza na przebieg gry i założeniu, że o występowaniu w grze elementu losowości znaczenie ma czas jaki gracz musiałby poświęcić chcąc odnaleźć aktualny układ w opcji podgląd,  dostępna w ramach gier udostępnionych na urządzeniach, których dotyczy niniejsza sprawa funkcja „Podgląd” stanowi tylko dodatek do gier nie mający wpływu na ich charakter, albowiem skorzystanie z niej jest nierealne i ma na celu jedynie pozorować możliwość wpływu gracza na jej przebieg oraz przyjęcia całkowicie błędnego i nie znajdującego potwierdzenia w przeprowadzonych w sprawie dowodach ani przepisach ustawy o grach hazardowych założenia, że o występowaniu w grze elementu losowości decydujące znaczenie ma potencjalny i możliwy sposób przeprowadzania gier przez gracza oraz czas jaki gracz musiałby poświecić chcąc doprowadzić do ewentualnej wygranej a nie to czy gra posiada cechy i funkcje, które wykluczają występowanie w niej elementu losowości;  gry dostępne na spornych automatach mają charakter losowy i tym samym hazardowy, mimo iż sąd nie dysponował w tym zakresie wystarczającą, rzetelną wiedzą specjalistyczną, która pozwoliłaby na jednoznaczne wyjaśnienie tej okoliczności, kluczowej dla wydania prawidłowego orzeczenia, podczas gdy urządzenia do gry (...) nie są automatami do gier w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych , co potwierdzają liczne opinie złożone do akt, które są relewantne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, gdyż dotyczą oprogramowania tożsamego z tym, które zostało zainstalowane na urządzeniach zatrzymanych w ramach niniejszej sprawy,  oskarżony działał z zamiarem umyślnym, podczas gdy nie znajduje to żadnego oparcia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym i okolicznościach sprawy, tj. w szczególności opiniach technicznych, które to dokumenty dawały oskarżonemu podstawę do przyjęcia, że prowadzona działalność jest legalna, a eksploatowane urządzenia nie udostępniają gier losowych i wobec tego nie podlegają regulacji przez ustawę o grach hazardowych , III. 
        Obrazę prawa procesowego, tj. art. 7 k.p.k. i 440 k.p.k. poprzez sprzeczną z zasadami i wynikającymi z powołanych przepisów oceną dowodu z: 1) 
        zeznań świadka U. N. , który zdaniem Sądu Rejonowego miał zeznać, że gra miała charakter losowy, choć nic takiego nie wynika z treści zeznań tego świadka, 2) 
        opinii pisemnej biegłego sądowego Z. Z. i uznaniu jej za wiarygodną, logiczną, konsekwentną i spójną, podczas gdy opinii tej nie sposób przypisać wskazanych właściwości, albowiem:  biegły nie przeprowadził badania gier i urządzeń których dotyczy niniejsza sprawa w sposób chociażby zbliżony do tego jak ma to miejsce w przypadku ich badania przez jednostki badające działające z upoważnienia Ministra Rozwoju i Finansów na podstawie rozporządzenia z dnia 8 czerwca 2017 r. w sprawie urządzeń losujących, urządzeń do gier i automatów do gier, zabezpieczenia informacji dotyczących urządzanej loterii oraz uzyskiwania, naliczania i wypłacania wygranych;  biegły przy sporządzaniu swojej opinii nie dysponował kodami źródłowymi oprogramowania zainstalowanego w urządzeniach, których dotyczy niniejsza sprawa, a których zbadanie jest niezbędne dla ustalenia w sposób nie budzący żadnych wątpliwości charakteru gier na nich dostępnych, 3) 
        wyjaśnień oskarżonego i uznanie ich za niewiarygodne w części dotyczącej charakteru i oceny prawnej gier dostępnych na zatrzymanych urządzeniach, w sytuacji, gdy treść wyjaśnień oskarżonego znajduje potwierdzenie w opiniach technicznych (...) (jednostki badające posiadające akredytację Ministerstwa Finansów), które to opracowania dotyczą identycznego oprogramowania ( (...) ) jak te które zostały zainstalowane w zatrzymanych do sprawy urządzeniach. 4) 
        całkowicie dowolną i niczym nie uzasadnioną odmowę uznania w sprawie wartości dowodowej złożonych sądowi opinii technicznych Jednostek Badających Ministra Finansów, mimo że mają one charakter dokumentów urzędowych, albowiem zostały wydane przez podmioty ustawą umocowane i fachowo kompetentne do ich sporządzenia (por. art. 23f ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - dalej ugh), stanowią zatem dowód na okoliczność tego, co zapisano w ich treści, tj. w szczególności jednoznacznie dowodzą, że sporne urządzenia nie są losowe, a zatem nie są też hazardowymi automatami do gier w rozumieniu definicji z art. 2 ust. 3-5 ugh, co wyklucza stosowanie względem nich art. 107 § 1 k.k.s. IV. 
        Ostatecznie wobec powyższego - naruszenie prawa materialnego tj. art. 107 §1 kks , a to poprzez wadliwie jego zastosowanie, mimo iż nie wykazano ziszczenia się kluczowej w tym przepisie przesłanki urządzania zabronionych gier na automatach do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: ugh), albowiem w sprawie brak jest wartościowego, przekonującego dowodu, iż sporne urządzenia to automaty do gier w rozumieniu przywołanych regulacji ustawy, albowiem są to w swojej istocie urządzenia do gier logicznych (...) , co w sprawie udokumentowano w sposób wykluczający poglądy przeciwne, forsowane przez oskarżyciela. ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny Ad. apelacji oskarżyciela publicznego: Sąd I instancji, dokonując kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu, błędnie zastosował art. 40 § 1 k.k.s. , przyjmując, że w realiach niniejszej sprawy doszło do realnego zbiegu co najmniej dwóch ciągów przestępstw skarbowych albo ciągu przestępstw skarbowych i przestępstwa skarbowego. Tymczasem z prawidłowo ustalonego stanu faktycznego wynika, że oskarżony H. N. dopuścił się wyłącznie dwóch przestępstw skarbowych z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. , popełnionych w warunkach określonych w art. 37 § 1 pkt 3 k.k.s. Co istotne, Sąd Rejonowy prawidłowo ustalił, iż zachowanie oskarżonego wypełnia przesłanki wskazane w art. 37 § 1 pkt 3 k.k.s. , jednakże wadliwie wyciągnął z tych ustaleń konsekwencje prawne, nie stosując tego przepisu na etapie kwalifikacji prawnej i wymiaru kary. W rezultacie doszło do nieuprawnionego sięgnięcia po konstrukcję z art. 40 § 1 k.k.s. , która w niniejszym stanie faktycznym nie znajduje zastosowania. Powyższy błąd skutkował dalszym naruszeniem art. 37 § 1 pkt 3 k.k.s. poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji również naruszeniem art. 38 § 1 pkt 3 k.k.s. , gdyż Sąd nie wymierzył oskarżonemu kary nadzwyczajnie obostrzonej w sposób przewidziany w tym przepisie, mimo że istniały ku temu ustawowe podstawy. W efekcie wadliwa kwalifikacja prawna czynu oraz błędne zastosowanie przepisów prawa materialnego miały istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia w zakresie odpowiedzialności karnej i wymiaru kary, co przesądza o zasadności podniesionego zarzutu. Ad. apelacji obrońcy oskarżonego: Zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania mających wpływ na treść orzeczenia, błędu w ustaleniach faktycznych oraz naruszenia prawa materialnego nie zasługują na uwzględnienie. Sąd Odwoławczy stwierdza, że ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd I instancji są w pełni zgodne z zebranym materiałem dowodowym, który został oceniony w sposób całościowy, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego, zgodnie z wymaganiami zawartymi w art. 7 k.p.k. Sąd Rejonowy, działając w granicach przysługujących mu uprawnień procesowych, podjął decyzję o odstąpieniu od bezpośredniego przesłuchania oskarżonego uznając, że jego obecność na rozprawie nie była niezbędna dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Oskarżony korzystał z prawa do obrony za pośrednictwem obrońcy, który brał udział w rozprawie, składał wnioski dowodowe oraz przedstawiał stanowisko procesowe, co zapewniało realizację konstytucyjnego prawa do obrony. W tych okolicznościach brak osobistego udziału oskarżonego w rozprawie nie może być utożsamiany z pozbawieniem oskarżonego prawa do obrony ani z naruszeniem zasad rzetelnego postępowania. Nadto należy podkreślić, że w toku postępowania odbyło się kilka rozpraw, na które oskarżony nie stawił się, mimo że był o ich terminach prawidłowo i skutecznie zawiadamiany. Okoliczność ta dodatkowo potwierdza zasadność decyzji Sądu o prowadzeniu postępowania bez osobistego udziału oskarżonego i wyklucza twierdzenie, jakoby doszło do naruszenia prawa do obrony. Należy przy tym zauważyć, iż na rozprawie w dniu 30 maja 2023r. obrończyni oskarżonego przedłożyła zwolnienie lekarskie wystawione przez lekarza H. G. . Zaświadczenie to nie spełnia wymaganego przepisami usprawiedliwienia nieobecności na rozprawie ( nie zostało sporządzone przez lekarza sądowego ). Stąd też sąd I instancji uprawniony był uznać przedłożone zaświadczenia za usprawiedliwienie niewystarczające. Na rozprawie zaś w dniu 19 września 2023r. obrończyni przedłożył już zaświadczenie od lekarza sądowego a sąd rejonowy mimo to przeprowadził rozprawę uznając nieobecność oskarżonego za usprawiedliwioną ale nieobowiązkową. Należy zauważyć, iż tego dnia nie zostały przeprowadzone żadne czynności dowodowe. Zgodzić się należy ze skarżącą, że doszło w tej sytuacji naruszeni przepisów postepowania. W ocenie sądu odwoławczego naruszenie to nie miało wpływu na treść zapadłego rozstrzygnięcia. Nie deprecjonując procesowego znaczenia udzielenia końcowych głosów stron, które służą w szczególności umożliwieniu stronom ustosunkowania się do przebiegu i wyników przewodu sądowego, dokonania pewnego podsumowania, a przez to także w pewnym stopniu ułatwienia sądowi podjęcia właściwego orzeczenia w sprawie, ewentualnie wskazania na potrzebę uzupełnienia tego postępowania poprzez złożenie stosownych wniosków dowodowych, jak również nie pomijając znaczenia gwarancyjnego tej instytucji dla realizacji interesów procesowych stron - nie sposób jednak przyjmować swoistego automatyzmu sprowadzającego się do konieczności uchylenia wyroku tylko z tego powodu, że in concreto nie zastosowano się do regulacji z art. 406 § 1 k.p.k. poprzez nieudzielenie głosu stronom. Zasadnie przyjmuje się bowiem, że za każdym razem badaniu z tego punktu widzenia podlegać powinny okoliczności danej sprawy.( zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 czerwca 2023 r., sygn. akt V KK 440/22, LEX nr 3575171 ). Pisemne uzasadnienie wyroku Sąd I instancji sporządził w sposób prawidłowy i odpowiadający wymogom określonym w art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. Uzasadnienie to zawiera jasne wskazanie, jakie fakty Sąd uznał za udowodnione, na jakich dowodach się oparł oraz dlaczego innym dowodom odmówił wiarygodności. Przedstawiona argumentacja jest logiczna i spójna, co pozwala na pełną kontrolę instancyjną zaskarżonego orzeczenia. Przeprowadzenie rozprawy pod nieobecność prokuratora, w sytuacji gdy jego udział był obligatoryjny, stanowi naruszenie norm postępowania karnego i może skutkować uchyleniem zapadłego rozstrzygnięcia, o ile uchybienie to mogło mieć wpływ na treść orzeczenia. Obecność prokuratora podczas rozprawy w dniu 30 maja 2023 r. była obligatoryjna, jednakże naruszenie to nie miało wpływu na treść wyroku. W postępowaniu przed Sądem I instancji brał udział również finansowy organ postępowania przygotowawczego, który wniósł i popierał akt oskarżenia. Wskazany organ jest więc oskarżycielem publicznym zgodnie z art. 121 § 1 k.k.s. Podkreślenia wymaga, iż wskazany wyżej oskarżyciel publiczny brał udział w rozprawie w dniu 30 maja 2023 r. jak również w każdej przeprowadzonej rozprawie w toku postępowania przed Sądem I instancji. Dlatego też należało uznać, że zarzut obrazy prawa procesowego poprzez naruszenie art. 46 § 1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.p.k. nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż wskazane przez skarżącą naruszenie nie miało wpływu na treść zapadłego w niniejszej sprawie rozstrzygnięcia. Sąd Rejonowy prawidłowo ocenił dowody, w tym opinię biegłego Z. Z. , czy też opinie techniczne przedłożone przez obrońcę oskarżonego. Należy jednak podkreślić, że żadna z tych opinii nie miała decydującego wpływu na treść wyroku, gdyż zgodnie z art. 193 § 1 k.p.k. dowód z opinii biegłego dopuszczalny jest wyłącznie wtedy, gdy ustalenie istotnych okoliczności wymaga specjalistycznej wiedzy. Podkreślenia wymaga, iż stwierdzenie, tego czy gra miała „charakter losowy” nie wymaga wiedzy specjalistycznej z jakiejkolwiek dziedziny. Zdaniem Sądu Odwoławczego opinia biegłego w tej sprawie była zbędna, ponieważ pozostałe dowody tj. eksperyment procesowy, zeznania świadków, dokumentacja techniczna oraz inne materiały obrazujące działanie automatów pozwalały jednoznacznie ocenić charakter gier. Sąd I instancji dysponował m.in. wynikami oględzin automatów, protokołem eksperymentu, co umożliwiło samodzielną i rzetelną ocenę ich losowego charakteru. Należy jeszcze zauważyć, iż podnoszone przez autorkę apelacji kwestie związane z ilością sporządzanych przez biegłego Z. Z. opinii, która to ilość ma rzutować na jego nastawienie i nieobiektywne podejście do obowiązków biegłego nie są zdaniem sądu odwoławczego wystraczające aby uznać, iż złożona przez biegłego opinia w niniejszej sprawie jest opinią nierzetelną. Zgłoszony przez obronę wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego nie zawierał żadnych nowych okoliczności ani argumentów, które mogłyby uzasadniać konieczność ponownego sięgnięcia po wiadomości specjalne. Wniosek ten odnosił się do zagadnień już uprzednio wyjaśnionych w toku postępowania i w istocie zmierzał jedynie do zakwestionowania wcześniej przeprowadzonych dowodów. Jego uwzględnienie prowadziłoby zatem wyłącznie do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania, co zasadnie skutkowało jego oddaleniem przez Sąd. Należy przy tym zaznaczyć, że dotychczas zgromadzony materiał dowodowy był kompletny i wystarczający do dokonania prawidłowych ustaleń faktycznych, a sporządzona opinia spełniała wymogi rzetelności, jasności i pełności. W tych okolicznościach Sąd był uprawniony do uznania, że dalsze postępowanie dowodowe nie przyczyniłoby się do wyjaśnienia sprawy, a jedynie naruszałoby zasadę ekonomiki procesowej. Wyniki przeprowadzonego eksperymentu procesowego wraz z oględzinami przedmiotowych automatów bez wątpienia stanowią podstawę do formułowania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Czynność ta umożliwiła zobrazowanie przebiegu przykładowej gry oraz działania urządzenia, co pozwoliło Sądowi Rejonowemu w pełni oprzeć się na tym dowodzie. Mechanizm działania, potwierdzony również w dokumentacji, nie budzi wątpliwości co do obecności elementu losowości w grach. Pojęcia „losowego charakteru gry” oraz „elementu losowości”, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych , należy rozumieć jako brak możliwości przewidzenia rezultatu gry przez osobę korzystającą z urządzenia hazardowego. Decydujące znaczenie ma tu perspektywa gracza, a nie rozwiązania techniczne zastosowane w automacie, w tym sposób działania czy konstrukcja oprogramowania sterującego grą. Stan tej nieprzewidywalności nie zostaje wyłączony także wówczas, gdy oprogramowanie przewiduje funkcję umożliwiającą wcześniejsze sprawdzenie wyniku gry, ponieważ możliwość taka nie pozbawia samej gry cechy losowości w rozumieniu ustawy (por. Postanowienie SN z 9.11.2021 r., I KZP 4/21, OSNK 2021, nr 11-12, poz. 45.). Wypowiedź świadka U. N. jednoznacznie potwierdza, że osoba bezpośrednio korzystająca z przedmiotowych automatów do gier była pozbawiona realnej możliwości oddziaływania na przebieg rozgrywki oraz jej wynik. Treść jego zeznań „ja nie miałem wpływu na wynik gry, to się tam przewalało samo” (k. 803 v.) wprost wskazuje, iż przebieg gry oraz jej rezultat były niezależne od działań gracza i pozostawały poza jego kontrolą. Świadek wyraźnie akcentuje brak jakiegokolwiek wpływu na wynik, co wyklucza element umiejętności czy strategii po stronie użytkownika. Podobnej treści zeznania złożył C. O. . Również on wskazywał w nich, że tylko wybór stawki pozwala grać krócej lub dłużej a po wciśnięciu przycisku automat sam prowadzi grę. Tym samym zeznania te stanowią istotny dowód na to, że mechanizm działania automatów opierał się na czynniku losowym, a rola gracza ograniczała się jedynie do uruchomienia gry. Okoliczność ta ma istotne znaczenie dowodowe, gdyż potwierdza, że gry dostępne na przedmiotowych urządzeniach spełniały kryteria gier losowych, a nie zręcznościowych czy umiejętnościowych. Świadomość ta istniała po stronie użytkownika automatów, co dodatkowo wzmacnia wniosek, iż charakter gier był oczywisty i niebudzący wątpliwości. W kontekście stawianego zaskarżonemu orzeczeniu zarzutu należy podkreślić, iż gracz uczestniczący w grze na przedmiotowych automatach nie był zobowiązany do użycia funkcji „Podgląd”. Nawet użycie funkcji tej funkcji nie zmieniało tego stanu, ponieważ wynik gry nadal pozostawał niezależny od wiedzy, umiejętności czy decyzji gracza; jedyną możliwością było sprawdzenie, ile czasu będzie musiał grać, aby uzyskać układ zwycięski. Zaznaczyć należy, że „stan nieprzewidywalności nie jest eliminowany wskutek możliwości uprzedniego sprawdzenia wyniku gry za pomocą dostępnej funkcji oprogramowania” (por. postanowienie SN z 9.11.2021 r., I KZP 4/21, OSNK 2021, nr 11-12, poz. 45). Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych , za gry na automatach uznaje się gry prowadzone na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, a także gry organizowane za pośrednictwem Internetu, oparte na zasadach właściwych dla automatów, w których można uzyskać wygraną pieniężną lub rzeczową, a przebieg rozgrywki obejmuje element losowości. Dla uznania danej gry za losową w rozumieniu tej ustawy wystarczające jest więc ustalenie istnienia czynnika przypadkowego, który ma bezpośredni wpływ na rezultat gry. Natomiast zastosowanie dodatkowych rozwiązań, takich jak elementy wiedzy lub zręczności, informacje na urządzeniu wskazujące na brak losowości czy ograniczenie czasu gry do wcześniej wykupionego, mające sprawiać wrażenie eliminacji przypadku, nie zmienia losowego charakteru gry, jeżeli jej wynik w dalszym ciągu zależy od czynnika losowego (por. wyrok NSA w Warszawie z 27 października 1999 r., II SA 1095/99, Lex nr 46207). Zarzut naruszenia przepisu art. 107 k.k.s. stanowi w istocie zarzut błędnego ustalenia faktów, będący tożsamy z zarzutem wskazanym w punkcie II apelacji, rozpatrzonym powyżej. Skarżąca podważa przede wszystkim ustalenia faktyczne, a nie sposób ich prawnej kwalifikacji. Oskarżony był zobowiązany do sprawdzenia urządzeń w celu wyeliminowania gier zawierających elementy losowości. Mając pełną znajomość zasad działania automatów, nie mógł nie dostrzegać hazardowego charakteru gier ani faktu, że funkcja „POMOC” ( Podgląd ) służyła jedynie do pozorowania ich logicznego przebiegu. Urządzenia objęte postępowaniem cechowały się prostym mechanizmem działania i nie wymagały specjalistycznej wiedzy, by stwierdzić obecność elementu losowego, co wykluczało jakiekolwiek wątpliwości po stronie oskarżonego. Nie był on osobą przypadkową, lecz reprezentantem spółki, która wykorzystywała automaty w ramach wyspecjalizowanej działalności gospodarczej. Prowadził działalność, której głównym celem było udostępnianie automatów i czerpanie z tego dochodów, a jego kontakt z urządzeniami nie miał charakteru incydentalnego. Spółka, którą reprezentował oskarżony, nie posiadała wymaganej koncesji ani zezwolenia na prowadzenie takiej działalności i nie działała w ramach kasyna. Dodatkowo, oskarżony był już uprzednio karany w związku z prowadzeniem podobnej działalności, co świadczy o jego świadomości bezprawnego charakteru działań. Zgromadzony materiał jednoznacznie wskazuje, że gry oferowane na przedmiotowych automatach miały charakter losowy, a ich wynik był nieprzewidywalny z perspektywy osoby korzystającej z urządzenia. Oskarżony miał pełną świadomość losowego charakteru gier oraz zasad funkcjonowania automatów, a tym samym zdawał sobie sprawę z nieprzewidywalności wyników i braku wpływu gracza na przebieg rozgrywki. W konsekwencji należy uznać, że gry te spełniały ustawowe przesłanki gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych , a ewentualne rozwiązania techniczne czy funkcje oprogramowania nie eliminowały elementu losowości ani nieprzewidywalności wyniku gry. Reasumując stwierdzić należy, iż wszystkie zarzuty apelacji obrończyni oskarżonego okazały się niezasadne. Wniosek W apelacji oskarżyciela publicznego: Wniosek o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez: 1) 
        prawidłowe przyjęcie, że oskarżony dopuścił się popełnienia dwóch przestępstw skarbowych bliżej opisanych w pkt 1 i 2 części wstępnej zaskarżonego wyroku z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. w warunkach opisanych w treści art. 37 § 1 pkt 3 k.k.s. i za to na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. przy zast. art. 37 § 4 k.k.s. i art. 38 § 1 pkt 3 k.k.s. wymierzenie oskarżonemu kary nadzwyczajnie obostrzonej 3 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania (na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. w zw. z art. 70 § 1 k.k. w zw. z art. 20 § 2 k.k.s. ) na okres próby 1 roku oraz grzywnę 400 stawek dziennych, określając wysokość każdej z nich na kwotę 120zł; 2) 
        na podstawie art. 72 § 1 pkt 1 k.k. w zw. z art. 20 § 2 k.k.s. zobowiązanie oskarżonego do informowania kuratora o przebiegu okresu próby; 3) 
        na podstawie art. 627 k.p.k. w zw. z art. 113 k.k.s. zasądzenie od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za postępowanie przed sądem II instancji ☐ zasadny ☒ częściowo zasadny ☐ niezasadny W apelacji obrońcy oskarżonego: 1) 
        Zmiana zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzuconych mu czynów. 2) 
        Ewentualne uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. 3) 
        Dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego z zakresu techniki komputerowej i oprogramowania na okoliczność charakteru oprogramowania zainstalowanego na urządzeniach zatrzymanych w sprawie, w szczególności, czy oprogramowanie to umożliwia rozgrywanie gier o charakterze losowym lub zawierającym elementy losowości. ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny. Ad. apelacji oskarżyciela publicznego: Wymiar kary pozbawienia wolności w wysokości trzech miesięcy, z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby jednego roku, był w pełni zasadny i odpowiadał okolicznościom sprawy oraz stopniowi społecznej szkodliwości popełnionych przestępstw skarbowych. Kara ta została ustalona w sposób adekwatny do okoliczności popełnienia czynów oraz sytuacji osobistej oskarżonego. Jednocześnie zapewniała zachowanie zasady proporcjonalności, a także pełniła funkcję wychowawczą i prewencyjną. Sąd Odwoławczy uwzględnił również fakt, że oskarżony jest osobą przewlekle chorą, co ogranicza możliwość odbycia kary w sposób pełny i bezpieczny dla jego zdrowia. Natomiast wniosek dotyczący zasądzenia grzywny w wysokości 400 stawek dziennych po 120 zł każda nie był zasadny i nie został uwzględniony. Uwzględnienie stanu zdrowia oskarżonego oraz jego sytuacji osobistej wskazuje, że wymierzenie tak wysokiej grzywny byłoby nadmiernie uciążliwe i nieproporcjonalne w stosunku do przewinienia, nie spełniając przy tym odpowiedniego celu resocjalizacyjnego. Ponadto grzywna w proponowanej wysokości mogłaby prowadzić do nadmiernego obciążenia majątkowego osoby schorowanej, co byłoby sprzeczne z zasadami sprawiedliwości i proporcjonalności przewidzianymi w przepisach k.k. i k.k.s. W konsekwencji przyjęto, że kara pozbawienia wolności w wymiarze zaproponowanym przez oskarżyciela publicznego jest w pełni zasadna, natomiast zasądzenie grzywny w proponowanej wysokości nie znajduje uzasadnienia i nie zostało uwzględnione. Wniosek o zobowiązanie oskarżonego do informowania kuratora o przebiegu okresu próby, wniesiony na podstawie art. 72 § 1 pkt 1 k.k. w zw. z art. 20 § 2 k.k.s. , został uwzględniony. Sąd uznał, że nałożenie tego obowiązku jest zasadne i celowe w świetle przyjętego wobec oskarżonego warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności. Obowiązek informowania kuratora umożliwia bieżącą kontrolę prawidłowego odbywania okresu próby, a tym samym wspiera realizację funkcji resocjalizacyjnej kary. Z kolei wniosek o zasądzenie od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za postępowanie przed sądem drugiej instancji, wniesiony na podstawie art. 627 k.p.k. w zw. z art. 113 k.k.s. , nie znajduje uzasadnienia. Sąd wziął pod uwagę zarówno stan zdrowia oskarżonego, jak i jego sytuację osobistą. Oskarżony nie jest obecnie osobą czynną zawodowo z uwagi na stan zdrowia, a obciążenie go dodatkowymi kosztami sądowymi byłoby w tych okolicznościach nadmiernie uciążliwe i nieproporcjonalne. AD. apelacji obrońcy oskarżonego: Wszystkie argumenty, na podstawie których Sąd Odwoławczy zdecydował się nie uwzględnić apelacji obrońcy oskarżonego, zostały przedstawione i omówione w treści niniejszego uzasadnienia powyżej. Sąd Odwoławczy nie dostrzegł również żadnych okoliczności z urzędu, które mogłyby uzasadniać zmianę lub uchylenie zaskarżonego wyroku. 4. OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU --------------------------------------------------------------------------------------------------------- Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności --------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5. ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO 5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji 1. Przedmiot utrzymania w mocy Punkt II. i III zaskarżonego wyroku. Zwięźle o powodach utrzymania w mocy Sąd Odwoławczy stwierdził, że wyrok Sądu I instancji w pozostałym zakresie, tj. w kwestii orzeczenia przepadku oraz zwolnienia oskarżonego z kosztów sądowych, należy utrzymać w mocy. Sąd uznał, że przyjęte w wyroku rozstrzygnięcia są prawidłowe zarówno pod względem materialnoprawnym, jak i proceduralnym. W szczególności orzeczenie przepadku zostało wydane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, natomiast decyzja o zwolnieniu oskarżonego z kosztów sądowych jest adekwatna do jego sytuacji osobistej i zdrowotnej oraz nie budzi zastrzeżeń co do zasadności i proporcjonalności. 5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji 1. Przedmiot i zakres zmiany Podstawa prawna i orzeczenie o karze Zwięźle o powodach zmiany Powody zmiany wyroku przedstawione zostały w poprzedniej części orzeczenia. 5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji 5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia 1.1. --------------------------------------------------------------------- ☐ art. 439 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia --------------------------------------------------------------------------------------------------------- 2.1. Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości ☐ art. 437 § 2 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia --------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3.1. Konieczność umorzenia postępowania ☐ art. 437 § 2 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia --------------------------------------------------------------------------------------------------------- 4.1. --------------------------------------------------------------------- ☐ art. 454 § 1 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia --------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności -------------- ------------------------------------------------------------------------------------------- 6. Koszty Procesu Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności III. Na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k. w zw. z art. 113§1 k.k.s. Sąd Okręgowy, mając na uwadze sytuację materialną oskarżonego, zwolnił go od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, obciążając nimi Skarb Państwa. 7. PODPIS 1.3. Granice zaskarżenia Kolejny numer załącznika 1 Podmiot wnoszący apelację Oskarżyciel publiczny Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja Rozstrzygnięcie co do kary orzeczonej wobec oskarżonego. 1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☐ na korzyść ☒ na niekorzyść ☐ w całości ☒ w części ☐co do winy ☒co do kary ☐co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.3.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☒ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☐ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k. , chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☐ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☐ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☐ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐brak zarzutów 1.4. Wnioski ☐uchylenie ☒zmiana 1.3. Granice zaskarżenia Kolejny numer załącznika 2 Podmiot wnoszący apelację Obrońca oskarżonego Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja Rozstrzygnięcie co do sprawstwa i winy oskarżonego. 1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☒ na korzyść ☐ na niekorzyść ☒ w całości ☐ w części ☐co do winy ☐co do kary ☐co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.3.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☒ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☐ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k. , chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☒ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☒ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☐ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐brak zarzutów 1.4. Wnioski ☒uchylenie ☒zmiana