VI Ka 235/16

Sygnatura akt VI Ka 235/16 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 25 kwietnia 2016 r. Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie: Przewodniczący SSO Dariusz Prażmowski. Protokolant Aleksandra Studniarz po rozpoznaniu w dniu 19 kwietnia 2016 r. przy udziale Krystyny Marchewki Prokuratora Prokuratury Okręgowej sprawy T. W. ur. (...) w N. , syna I. i A. oskarżonego z art. 284§3 kk , art. 278§1 kk w zw. z art. 12 kk na skutek apelacji wniesionej przez oskarżyciela publicznego od wyroku Sądu Rejonowego w Zabrzu z dnia 8 grudnia 2015 r. sygnatura akt VII K 518/15 na mocy art. 437 kpk i art. 438 kpk uchyla zaskarżony wyrok w punkcie 1 i sprawę oskarżonego T. W. przekazuje Sądowi Rejonowemu w Zabrzu do ponownego rozpoznania. UZASADNIENIE Oskarżony T. W. stanął pod zarzutem, tego, że; 1. w dniu 25 marca 2015 roku w sklepie spożywczym znajdującym się w Z. przy ul. (...) dokonał przywłaszczenia rzeczy znalezionej w postaci karty bankomatowej banku (...) na szkodę M. G. , tj. przestępstwa z art. 284 § 3 k.k. 2. w okresie od dnia 25 marca 2015 roku do dnia 26 marca 2015 roku działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru wspólnie i w porozumieniu z A. Z. oraz B. T. dokonał kilkudziesięciu transakcji zbliżeniowych w placówkach handlowych na terenie Z. powodując straty w łącznej kwocie 1302,88 zł na szkodę M. G. , tj. przestępstwa z art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. Sąd Rejonowy w Zabrzu wyrokiem z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. akt VII K 518/15 ustalając, że oskarżony T. W. w okresie od dnia 25 maca 2015 roku do dnia 26 marca 2015 roku działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru wspólnie i w porozumieniu z A. Z. oraz B. T. , posługując się kartą bankomatową należącą do M. G. dokonał kilkudziesięciu transakcji zbliżeniowych w placówkach handlowych na terenie Z. na łączną kwotę 1302,88 zł, dokonując tym samym zaboru pieniędzy w tej kwocie na szkodę M. G. , co stanowi występek z art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. na mocy art. 66 § 1 i 2 k.k. i art. 67 § 1 k.k. warunkowo umorzył postępowanie karne o ten czyn na okres próby 1 roku, zwalniając oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych. Apelację od tego wyroku wywiódł oskarżyciel publiczny, zaskarżając wyrok w całości i zarzucając: 1. obrazę art. 413 § 1 pkt. 5 k.p.k. polegającą na braku rozstrzygnięcia w zakresie zarzuconego w punkcie 1 akt oskarżenia czynu odnośnie przywłaszczenia karty bankomatowej, 2. obrazę prawa materialnego, art. 278 § 5 k.k. polegającą na niewłaściwej wykładni znamion opisanego w tym artykule przestępstwa, na skutek czego błędnie przyjęto, że oskarżony nie wyczerpał swoim zachowaniem znamion przestępstwa kradzieży karty bankomatowej, a następnie kradzieży pieniędzy zdeponowanych na koncie pokrzywdzonego, przy użyciu tej karty, tj. czynu z art. 278 § 1 i § 5 k.k. w zw. z art. 12 k.k. Powołując się na powyższe zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w części dotyczącej T. W. . Sąd Okręgowy zważył co następuje: Wywiedziona apelacja skuteczna okazała się o tyle, że w wyniku jej wywiedzenia konieczne stało się uchylenie zaskarżonego wyroku w części dotyczącej T. W. i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu w Zabrzu do ponownego rozpoznania, bowiem konieczne jest ponowne rozpoznanie sprawy. Z treści sporządzonego uzasadnienia wyroku wynika, iż Sąd zmienił opis czynu przypisanego oskarżonemu kierując się stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w uchwale z dnia 21 października 2003 roku I KZP 33/03, iż „karta uprawniająca do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego nie jest „rzeczą ruchomą” w rozumieniu art. 284 § 1 k.k. ” wraz z całą wskazaną w tym orzeczeniu argumentacją. Wywnioskował zatem, że czynność polegająca na przywłaszczeniu, w rozumieniu czysto językowym, znalezionej karty bankomatowej nie może stanowić odrębnego czynu zabronionego czy to w postaci przestępstwa czy wykroczenia. Pogląd ten zaprezentowany przez Sąd Rejonowy nie został bliżej sprecyzowany, a pominął przy tym Sąd, iż karta którą dysponował oskarżony bynajmniej nie była kartą wyłącznie uprawniającą do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego, lecz posiadała funkcję płatniczą i właśnie w oparciu o tę funkcję dokonano przestępstwa. Wypada przytoczyć argumenty zawarte w wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 28 grudnia 2011 roku sygn. II AKa 385/11 (OSAW 2012/1/239) gdzie wskazano, że „tylko kradzież karty bankomatowej (a więc karty uprawniającej jedynie do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego) wypełnia znamiona występku z art. 278§5 k.k. Natomiast kradzież karty uprawniającej do zapłaty za towar lub usługę czyli tzw. "karty płatniczej w ścisłym tego słowa znaczeniu" oraz karty uprawniającej do wypłaty gotówki lub zapłaty z wykorzystaniem kredytu bankowego, czyli tzw. "karty kredytowej" w zależność od wartości przedmiotu zaboru, może wypełniać znamiona kradzieży w typie podstawowym z art. 278§1 k.k. (gdy wartość przedmiotu zaboru przekracza 250 zł) lub wykroczenia z art. 119§1 k.w. (jeżeli wartość przedmiotu zaboru nie przekracza 250 zł). W wypadku kradzieży karty spełniającej funkcję płatniczą, wartość przedmiotu zaboru stanowi całość dostępnego na jej podstawie pieniądza bankowego znajdującego się w chwili zaboru na rachunku jej posiadacza”. W wyroku tym podkreślono także, że karty spełniające funkcję płatniczą (tzw. karta płatnicza w ścisłym tego słowa znaczeniu oraz karta kredytowa) mogą być uznane za inny środek płatniczy w rozumieniu art. 115 § 9 k.k. Są one bowiem nośnikiem niematerialnego pieniądza bankowego. Stanowią zatem elektroniczne instrumenty płatnicze w rozumieniu art. 2 pkt 4 ustawy z dnia 19 września 2002 r. o elektronicznych instrumentach płatniczych (Dz.U. z 2002 r., Nr 169, poz. 1385 ze zm.). Pozwala to zaliczyć je do zbioru rzeczy ruchomych o jakich mowa w art. 115 § 9 k.k. , a tym samym przyjąć, że stanowią one przedmiot wykonawczy w typie przestępstwa z art. 278 § 1 k.k. (tak A. Wąsek [red:], B. Michalski [w:], Komentarz. KK - część szczególna, t. II, Warszawa 2004 r. ). Skonstatował Sąd Apelacyjny zatem, że kradzież karty z funkcją płatniczą należy kwalifikować jako występek z art. 278 § 1 k.k. , jeżeli na rachunku jej posiadacza (bankowym lub kredytowym) zapisana jest kwota wyższa niż 250 zł, niezależnie od tego, jaka faktycznie kwota została przez sprawcę za pomocą takiej karty wypłacona, natomiast dokonanie lub usiłowanie dokonania wypłaty środków za pomocą uprzednio skradzionej karty, powinno być oceniana jako odrębny czyn. Z kolei w doktrynie wskazywano, że tzw. karta bankomatowo-płatnicza służy nie tylko do podjęcia pieniędzy z bankomatu, lecz także jest środkiem płatniczym, czyli rzeczą w rozumieniu art. 115 § 9 k.k. , a kradzież takiej karty powinna być kwalifikowana na podstawie art. 278 § 5 k.k. , gdyż jest to przepis szczególny w stosunku do art. 278 § 1 k.k. ( M. Mozgawa (red.), Kodeks Karny Komentarz, s. 546 ) Dlatego też w ocenie Sądu Okręgowego, ponieważ kwestie te nie zostały wyjaśnione w toku dotychczasowego postępowania sądowego, uzasadnienie wyroku w kwestiach tych milczy, koniecznym jest ponowne rozpoznanie sprawy i jasne wypowiedzenie się Sądu w zakresie powyższych kwestii. Mając powyższe na uwadze, Sąd Okręgowy uchylił zaskarżony wyrok w części dotyczącej T. W. i przekazał sprawę Sądowi Rejonowemu w Zabrzu do ponownego rozpoznania. Ponownie rozpoznając sprawę Sąd przeprowadzi postępowanie dowodowe w zakresie w jakim niezbędne to będzie dla poczynienia prawidłowych ustaleń faktycznych, przy czym niewątpliwie niezbędne będzie wyjaśnienie wskazanych wyżej kwestii dotyczących kwalifikacji prawnej czynu, co oczywiście nie wyklucza kwestii związanych z warunkowym umorzeniem postępowania wobec oskarżonego. Na marginesie tylko zaznaczyć należy iż opis czynu z punktu 2 w zakresie znamion art. 12 k.k. zaprezentowany w akcie oskarżenia był prawidłowy i nie było powodów by go zmieniać, co zatem będzie miał na uwadze Sąd orzekając ponownie.