VI Ka 234/19

Sygnatura akt VI Ka 234/19 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 26 kwietnia 2019 r. Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie: Przewodniczący SSO Kazimierz Cieślikowski Protokolant Natalia Skalik-Paś przy udziale Joanny Szlosar Meller - Prokuratora Prokuratury Rejonowej G. w G. po rozpoznaniu w dniu 26 kwietnia 2019 r. sprawy 1. M. K. ( K. ), syna A. i I. ur. (...) w O. oskarżonego z art. 279§1 kk 2. S. M. , syna W. i T. ur. (...) w G. oskarżonego z art. 279§1 kk na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonego M. K. i obrońcę oskarżonego S. M. od wyroku Sądu Rejonowego w Gliwicach z dnia 24 października 2018 r. sygnatura akt IX K 156/16 na mocy art. 437 kpk i art. 438 kpk i art. 636§1 kpk 1. zmienia zaskarżony wyrok w zakresie dotyczącym oskarżonego M. K. w ten sposób, że: - orzeczoną w punkcie 1 karę pozbawienia wolności na mocy art. 69§1 i 2 kk i art. 70§1 pkt 1 kk warunkowo zawiesza na okres próby wynoszący 3 (trzy) lata a na podstawie art. 72 §1 pkt 1 kk zobowiązuje oskarżonego M. K. do informowania Sądu Rejonowego w Gliwicach o przebiegu okresu próby na piśmie co najmniej 1 (jeden) raz na 3 (trzy) miesiące, - na mocy art. 33§2 kk i art. 33§3 kk orzeka wobec oskarżonego M. K. karę grzywny w wymiarze 80 (osiemdziesięciu) stawek dziennych przyjmując wysokość stawki dziennej na kwotę 10 (dziesięć) złotych, - uchyla orzeczenie z punktu 3 i na mocy art. 63§1 kk zalicza oskarżonemu M. K. na poczet wyżej orzeczonej kary grzywny okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 29.09.2015 r. godz. 13:45 do 1.10.2015 r. godz. 13:00, przy przyjęciu, iż jeden dzień pozbawienia wolności jest równoważny dwóm dziennym stawkom grzywny i uznaje karę grzywny za wykonaną do wysokości 4 (czterech) stawek dziennych; 2. w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy; 3. zasądza od oskarżonego S. M. na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w kwocie 10 (dziesięć) złotych oraz opłatę za II instancję w kwocie 300 (trzysta) złotych; 4. zasądza od oskarżonego M. K. na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w kwocie 10 (dziesięć) złotych oraz opłatę za obie instancje w kwocie 340 (trzysta czterdzieści) złotych; Sygn. akt VI Ka 234/19 UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 24 października 2018 r. sygn. akt IX K 156/16 Sąd Rejonowy w Gliwicach uznał oskarżonych: M. K. , S. M. i R. W. (1) za winnych popełnienia wspólnie i w porozumieniu występku z art. 279 § 1 kk . Sąd orzekł wobec oskarżonych: S. M. i R. W. (2) kary po 1 rok i 4 miesiące pozbawienia wolności a wobec oskarżonego M. K. karę 1 roku pozbawienia wolności ( punkt 1 ). Na mocy art. 46 § 1 kk orzekł wobec oskarżonych środek kompensacyjny w postaci obowiązku naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem poprzez zapłatę solidarnie na rzecz pokrzywdzonych A. S. i R. S. kwoty 862,69 zł (punkt 2). Zaliczył oskarżonym na poczet orzeczonych kar pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie (punkty 3,4 i 5). Zasądził od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe (punkty 6 i 7) Wyrok w całości został zaskarżony dwiema apelacjami. Pierwsza z nich jest apelacją osobistą oskarżonego M. K. , który zarzucił wyrokowi błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia oraz obrazę przepisu art. 399 § 1 kpk . Wniósł o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu w Gliwicach . Druga apelacja została wniesiona przez obrońcę oskarżonego S. M. , który zarzucił Sądowi I instancji błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i rażącą niewspółmierność kary wymierzonej oskarżonemu. apelacją obrońcy oskarżonego. Domagał się zmiany wyroku , ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania a w przypadku nie podzielenia poglądu obrońcy o zmianę wyroku w zakresie kary przez wymierzenie oskarżonemu kary nie surowszej niż 1 rok pozbawienia wolności lub kary mieszanej. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Apelacje w takim zakresie w jakim podważają poczynione przez Sąd ustalenia faktyczne i rozstrzygnięcie o w zakresie winy na uwzględnienie nie zasługują. Apelacja wniesiona przez obrońcę oskarżonego S. M. co do rozstrzygnięcie o karze również nie jest zasadna i na uwzględnienie nie zasługuje. Z kolei apelacja osobista oskarżonego M. K. doprowadziła do zmiany wyroku na jego korzyść, choć zarzuty odwoławcze były chybione. Odnosząc się do apelacji obrońcy oskarżonego S. M. trzeba stwierdzić, że z relacji pokrzywdzonego wynika wprawdzie, że szyba w oknie łazienki była wybita. Jednakże nie sposób wyprowadzić z tego tezy, że wybicie szyby umożliwiało wejście do budynku właśnie przez to okno, w którym wybita była szyba. Dowodzi tego okoliczność, że sprawca (sprawcy) weszli do wnętrza budynku przez drzwi, które zostały wepchnięte do środka a zamek uszkodzony. Co się tyczy wątpliwości co do okoliczności czy pozostałe okna były otwarte, to zeznania pokrzywdzonego z postępowania przed Sądem tę okoliczność wykluczają. Z protokołu oględzin budynku wynika jakie okna były pouchylane w czasie tej czynności i należy stwierdzić, że ta okoliczność koresponduje z wyjaśnieniami M. K. , że kaloryfery wyrzucali sprawcy oknami z dwóch pomieszczeń. Trzeba też zauważyć, że wybicie szyby w oknie, zwłaszcza w małym oknie łazienkowym nie umożliwia wejścia do wnętrza budynku. Dlatego ustalenie Sądu I instancji, że sprawcy dokonali kradzieży z włamaniem jest prawidłowe. Trzeba stwierdzić, że Sąd I instancji wskazał w uzasadnieniu wyroku okoliczności obciążające sprawców, w szczególności wcześniejszą obserwację budynku. Co się tyczy wniosków odwoławczych obrońcy oskarżonego to są aż trzy. Pierwszy jest niedokończony, gdyż obrońca oskarżonego nie precyzuje jakiej zmiany się domaga, ale przez pryzmat zarzutu odwoławczego można wywnioskować, że chodzi tu o zmianę w zakresie opisu i kwalifikacji prawnej czynu. Wniosek ten z przyczyn podanych wyżej nie został uwzględniony. Wniosek o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania (zapewne po uchyleniu wyroku Sądu I instancji) jest sprzeczny z art. 437 § 2 kpk . Trzeci wniosek o zmianę wyroku w zakresie rozstrzygnięcia o karze na uwzględnienie nie zasługuje. Sąd I instancji orzekł karę nieznacznie przekraczającą dolny próg ustawowego zagrożenia. Trudno dopatrzeć się jakichkolwiek okoliczności łagodzących. Oskarżony był w chwili czynu prawomocnie skazany za przestępstwo przeciwko mieniu. Łącznie był karany ośmiokrotnie (w tym raz przez sąd w Niemczech). Ta okoliczność nie pozostała bez wpływu na orzeczenie o karze, co akcentuje Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku. Co się tyczy apelacji osobistej oskarżonego M. K. : Sąd I instancji nie miał powodów by uprzedzać strony o możliwości zakwalifikowania czynu według innego przepisu prawnego. Przepis art. 399 § 1 kpk ma zastosowanie, gdy Sąd przewiduje możliwość zastosowania innej (od zaproponowanej przez oskarżyciela w akcie oskarżenia) kwalifikacji prawnej czynu. W niniejszej sprawie prokurator zarzucił oskarżonym przestępstwo z art. 279 § 1 kk i taka kwalifikacja prawna była także czynu przypisanego. Nie ma tu znaczenia okoliczność, że Sąd rozważał zastosowanie innej kwalifikacji prawnej (o czym strony uprzedził), ale ostatecznie czyn zakwalifikował z przepisu wskazanego przez oskarżyciela. Jeśli chodzi o zeznania M. B. to nie posiadał świadek żadnej istotnej dla orzeczenia informacji. Wizyta sprawców w punkcie skupu złomu była w innym czasie niż godziny pracy oskarżonego dla M. B. . Sąd Okręgowy (podobnie jak wcześniej Sąd I instancji) nie widział powodów by podważać wiarygodność zeznań świadka E. R. (1) (zapewne o tego świadka chodzi oskarżonemu, gdy pisze o E. R. (2) ). Wreszcie nie ma możliwości przeprowadzenia dowodów z nagrań monitoringu, nawet gdyby jakaś kamera mogła odpowiednie fragmenty zdarzenia zarejestrować, gdyż po tak długim czasie nie archiwizowane pliki zostałyby utracone (nadpisane). Ani monitoring miejski ani też monitoring instalowany przez inne osoby nie archiwizuje nagranych plików przez kilka miesięcy. Z reguły czas między zarejestrowaniem nagrania a jego skasowaniem (nadpisaniem) jest znacznie krótszy, zwykle kilkudniowy. Przeprowadzenie konfrontacji jest uprawnieniem organu procesowego. Organ procesowy (sąd lub na wcześniejszym etapie postępowania policja lub prokurator) może przeprowadzić dowód z konfrontacji wtedy, gdy widzi możliwość wyjaśnienia sprzeczności. Sąd I instancji a wcześniej organy prowadzące postępowanie przygotowawcze takich możliwości nie widziały. Zaniechanie przeprowadzenia konfrontacji żadnym uchybieniem nie jest. Nie było zatem podstaw do zmiany kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonym. Jednak Sąd Okręgowy badał również prawidłowość rozstrzygnięcia o karze. Doszedł do przekonania, że kara pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania jest karą rażąco surową. Trzeba stwierdzić, że oskarżony M. K. nie był w chwili czynu skazany na karę pozbawienia wolności. Był karany w 2017 r. na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania i grzywnę, ale za przestępstwo nieumyślne. Mając na uwadze prymat orzekania kar wolnościowych Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że mimo warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności kara orzeczona wobec oskarżonego M. K. odniesie skutek i oskarżony nie będzie naruszał porządku prawnego. Dlatego Sąd Okręgowy warunkowo zawiesił wykonanie kary pozbawienia wolności orzeczonej przez Sąd I instancji, ustalając okres próby na 3 lata nakładając na oskarżonego najłagodniejszy obowiązek probacyjny. Nie widząc podstaw do innych zmian w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymał w mocy. Konsekwencją nieuwzględnienia apelacji było orzeczenie obciążające oskarżonych kosztami sądowymi za postępowanie odwoławcze tj. wydatkami postępowania odwoławczego i opłatą za II instancję, gdyż Sąd nie widział powodów, dla których koszty te nie miałyby być przez oskarżonych poniesione.