VI Ka 211/22

Sygn. akt VI Ka 211/22 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 1 sierpnia 2022 r. Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w VI Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie: Przewodniczący – Sędzia Tomasz Skowron Protokolant Agnieszka Telega po rozpoznaniu w dniu 18 lipca 2022 r. sprawy G. K. ur. (...) w J. s. S. i W. z d. J. oskarżonego z art. 107 § 1 kks w związku z art. 9 § 3 kks z powodu apelacji wniesionych przez pełnomocnika interwenienta i obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Rejonowego w Lubaniu z dnia 17 stycznia 2022 r. sygn. akt II K 411/19 I. zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonego G. K. w ten sposób, że w pkt. I części dyspozytywnej obniża kwotę ustalonej stawki dziennej do 100 (sto) złotych; II. w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy; III. zwalnia oskarżonego od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, obciążając nimi Skarb Państwa. UZASADNIENIE Formularz UK 2 Sygnatura akt VI Ka 211/22 Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników: 2 1. CZĘŚĆ WSTĘPNA 1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji Wyrok Sądu Rejonowego w Lubaniu z dnia 17 stycznia 2022r. sygn. II K 411/19 1.2. Podmiot wnoszący apelację ☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☐ oskarżyciel posiłkowy ☐ oskarżyciel prywatny ☒ obrońca ☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☒ inny 1.3. Granice zaskarżenia 1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☒ na korzyść ☐ na niekorzyść ☒ w całości ☐ w części ☐ co do winy ☐ co do kary ☐ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.3.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☒ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☐ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k. , chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☒ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☒ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☐ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 1.4. Wnioski ☒ uchylenie ☒ zmiana 2. Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy 2.1. Ustalenie faktów 2.1.1. Fakty uznane za udowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty 2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty 2.2. Ocena dowodów 2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów Lp. faktu z pkt 2.1.1 Dowód Zwięźle o powodach uznania dowodu 2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów (dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów) Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2 Dowód Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu . STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków Lp. Zarzut 1 Apelacja pełnomocnika interwenienta Zaskarżył w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu: I. Wadliwość przeprowadzonego w sprawie postępowania dowodowego, która w konsekwencji doprowadziła do poczynienia błędnych ustaleń faktycznych, uczynionych następnie podstawą kwestionowania orzeczenia, a to: - naruszenie procedury, tj. art. 7 k.p.k. w zw. z art. 193§1 k.p.k. i art. 201 k.p.k. , stosowanych w zw. Z art. 113§1 k.k.s. , w szczególności poprzez brak przeprowadzenia dowodu z opinii innego biegłego, czego zaniechano w wyniku chybionego uznania pisemnej opinii biegłego sądowego R. R. , sporządzonej w postępowaniu przygotowawczym oraz przeprowadzonej przez sąd pisemnej, uzupełniającej opinii tego samego biegłego za pełną, kompletną i jasną, w sytuacji gdy biegły ten spornych gier dostępnych na urządzeniach nigdy empirycznie, bezpośrednio nie przebadał – a to z powodu braku aktualnej licencji umożliwiającej uruchomienie programów, którą biegły nie dysponował i o udostepnienie której nigdy do nikogo nie wystąpił, wobec czego biegły nie miał jakichkolwiek podstaw do wydania w sprawie wiarygodnej opinii odpowiadającej na postawione mu pytania, albowiem oczywistością jest obiektywny brak możliwości dokonania rzetelnej oceny charakteru gier, w tym pod kątem ich losowości, bez ich uruchomienia i kompleksowego zbadania procesu rozgrywki; - naruszenie procedury, tj. art. 7 k.p.k. w zw. z art. 193§1 k.p.k. i art. 193§3 k.p.k. , stosowanych w zw. z art. 113§1 k.k.s. , w szczególności poprzez brak przeprowadzenia dowodu z opinii innego biegłego, czego zaniechano w wyniku chybionego stwierdzenia braku powodów osłabiających zaufanie do bezstronności biegłego, mimo iż jawią się one jako oczywiste, powodowane tak względami animozji osobistych, jak i niskimi motywami natury ekonomicznej, a do tego wskazujące na możliwość naruszania prawa przez biegłego, przy biernej akceptacji tego rodzaju praktyk przez oskarżyciela publicznego i Sąd I instancji; - naruszenie procedury, art. 7 k.p.k. w zw. z art.53§20k .k.s., stosowanych w zw. z art. 113§1 k.k.s. poprzez odmówienie wiary, przy orzekaniu, fundamentalnym w sprawie dowodom, tj. złożonym przez interwencję opiniom technicznym Jednostki Badającej Ministra Finansów, mimo, że mają one charakter dokumentów urzędowych, albowiem zostały wydane przez podmiot ustawą umocowany i fachowo kompetentny do ich sporządzenia (por. art. 23f ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych – dalej ugh), stanowią zatem dowód na okoliczność tego, co zapisano w ich treści, szczególnie gdy w materiale dowodowym brak jest jakiegokolwiek dowodu przeciwko ich treści, albowiem nikt nigdy nie zanegował wartości tych dokumentów urzędowych; II. W konsekwencji naruszeń procedury wskazanych wyżej – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, a to poprzez dalece pochopne i zupełnie dowolne przyjęcie, iż gry dostępne na spornych urządzeniach V. mają charakter losowy i tym samym hazardowy, chociaż jest to wniosek nieuzasadniony i zdecydowanie nieuprawniony na tle dowodów w sprawie zgromadzonych, lecz ocenionych jedynie wybiórczo i fragmentarycznie, w szczególności przy zupełnym pominięciu dowodów dla oskarżonego korzystnych i potwierdzających jego linię obrony; III. Ostatecznie wobec powyższego – naruszenie prawa materialnego, tj. art. 107§1 k.k.s. , a to poprzez wadliwe jego zastosowanie, mimo, iż nie wykazano ziszczenia się kluczowej w tym przepisie przesłanki urządzania zabronionych gier na automatach do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 -5 ugh, albowiem w sprawie brak jest wartościowego, przekonującego dowodu, iż sporne urządzenia to automaty do gier w rozumieniu przywołanych regulacji ustawy, gdyż są to w swojej istocie urządzenia do gier logicznych V. , co w sprawie udokumentowano w sposób wykluczający trafność poglądów przeciwnych, forsowanych przez oskarżyciela, a zaaprobowanych przez Sąd I instancji. ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny Ad I Zarzuty obrazy przepisów postępowania zawarte w apelacji pełnomocnika interwenienta zmierzają przede wszystkim do podważenia opinii biegłego R. R. , która została sporządzona w niniejszej sprawie. Wydając opinię w niniejszej sprawie biegły logicznie i przekonująco przedstawił wyniki badania przedmiotowych automatów. Podał, iż były one rezultatem analizy danych odczytanych z dysków twardych tych urządzeń, analizy materiału dowodowego oraz jego doświadczenia. R. R. nie wskazał aby dla przedstawienia opinii co do charakteru gier w zabezpieczonych urządzeniach konieczne było uruchamianie tych gier. Tym bardziej, że programy sterujące w automatach są tak zapisane, że nie ma możliwości ich uruchomienia w takim stanie jak pracowały w kontrolowanym lokalu. Nie dostrzegł Sąd Okręgowy istnienia okoliczności, które osłabiłyby zaufanie do wiedzy lub bezstronności R. R. lub innych ważnych powodów wymagających dopuszczenia dowodu z opinii innego biegłego. Wątpliwości co do obiektywizmu biegłego upatruje w dotychczasowej praktyce biegłego, który w wielu sprawach składał opinie dotyczące urządzeń, na których organizowane są gry kwestionowane przez organy administracji celno- skarbowej. Autor apelacji nie przedstawił jednak żadnych okoliczności dotyczących relacji biegłego z oskarżonym G. K. , tudzież z innymi osobami, które miałyby wpłynąć na stronniczość biegłego w stosunku do tego oskarżonego. W ocenie sądu odwoławczego złożona przez biegłego skarga na pełnomocnika interwenienta nie przesądza jeszcze o braku bezstronności przy wydawaniu opinii. Fakt wydawania opinii w podobnym przedmiocie w żaden sposób nie dyskwalifikuje biegłego, skoro przedmiotem jego wcześniejszych ocen były inne urządzenia niż zabezpieczone w przedmiotowym postępowaniu. Biegły wydawał swoje opinie na przestrzeni wielu lat, dotyczyły one różnych (zmieniających się) urządzeń i oferowanych na nich gier; nawet podobieństwo badanych urządzeń nie oznaczało podstaw do jego wyłączenia od wydania nowej opinii. Nie jest przedmiotem niniejszego postępowania ocena, czy biegły w sposób uczciwy wyliczał należne mu wynagrodzenie za wydawane opinie, powinny się tym zainteresować odpowiednie organy państwowe, przede wszystkim zaś urzędy celno – skarbowe, które płaciły biegłemu. Nie rzutuje to jednak na zdolność biegłego do opiniowania w konkretnej sprawie, skoro nie została skutecznie zakwestionowana wiedza biegłego. W ocenie sądu odwoławczego dla oceny tego, czy gry na zabezpieczonych automatach mają charakter losowy fundamentalne znaczenie mają dowody w postaci protokołu kontroli tych automatów połączone z eksperymentem procesowym przeprowadzone przez kontrolujących funkcjonariuszy ( k. 9 -13 ) i zeznania w charakterze świadka E. R. – jednego z przeprowadzających kontrolę funkcjonariuszy ( k. 73-74 oraz k. 755-756 ). To one obrazują rzeczywisty mechanizm gry na urządzeniach zabezpieczonych w toku niniejszego postępowania i pozwalają na wyprowadzenie kategorycznego wniosku co do charakteru gier oferowanych na tych urządzeniach pod kątem tego, czy miały one charakter losowy, czy zawierały element losowości. W tej sytuacji opinia biegłego ma co najwyżej drugorzędne znaczenie. Opinie techniczne Instytutu (...) z siedzibą w W. nie dotyczą tych konkretnych urządzeń, które były zainstalowane w lokalu (...) w L. przy ul. (...) . Należy podkreślić, że opinia taka nie zastępuje decyzji, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych , a stanowi w zasadzie wstęp do ubiegania się o taką decyzję. Sąd orzekający w żaden sposób nie jest związany treścią takiej opinii. Nie ma zatem racji zatem skarżący, zarzucając obrazę przepisów proceduralnych w zakresie oceny wartości dowodowej opinii technicznych Jednostki Badającej Ministra Finansów. Ad II Odnosząc się do kwestii tego, iż przedmiotowe automaty do gier wyposażone były w opcję „POMOC” stwierdzić należy, że była to funkcja znana osobom przeprowadzającym kontrolę, co wynika wprost z protokołu ( k. 9-12 ). Po wciśnięciu przycisku „POMOC” wyświetlało się po 9 sztuk tabeli układów w sumie 1 000 000. Wynik eksperymentu procesowego (połączonego z oględzinami) z całą pewnością wbrew twierdzeniom autora apelacji może stanowić źródło ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia; Należy jeszcze podkreślić, że gracz nie miał obowiązku skorzystania z „Pomocy”, a zatem na wynik gry prowadzonej bez posłużenia się tą funkcją rozgrywki gracz wpływu absolutnie nie miał. Nawet skorzystanie z funkcji „Pomoc” nie czyniło gry zależną od gracza. Jej wynik cały czas pozostawał poza sferą jego wiedzy, umiejętności, zdolności; jedyne co mógł zrobić, to sprawdzić, jak długo będzie musiał grać, by doczekać układu wygrywającego. Gracz mógł co najwyżej przez skorzystanie z tej opcji ustalić opłacalność dalszego grania, znając sekwencję następujących po sobie układów wirtualnych bębnów. Nie mogła ona jednak determinować przebiegu żadnej z nich; wyniki prowadzonych gier nie zależały od psychomotorycznych umiejętności prowadzącego te rozgrywki, a więc były one niezależne od jego wiedzy, zręczności, toteż charakteryzował je element losowości ( zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 grudnia 2014r., II GSK 1713/13, LEX nr 1637101; z dnia 30 września 2014r., II GSK 1852/13, LEX nr 1572655 ). Zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Dla zakwalifikowania danej gry do gier losowych w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych wystarczy więc stwierdzenie występowania elementu przypadkowości wpływającej bezpośrednio na wynik gry, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych ( np. element wiedzy, zręczności, oznaczenia na urządzeniu braku losowości czy zakończenia gry po określonym wykupionym czasie ), mających stworzyć pozory braku losowości, nie pozbawia gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji gra zależy od przypadku ( zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 października 1999 r., II SA 1095/99, Lex nr 46207 ). Skoro zatem element losowości gier zakłada występowanie w nich również innych elementów to możliwość prowadzenia rozgrywek bez użycia omawianej opcji z pewnością powodowała, że gry te owe losowe elementy zawierały ( zob. S. Babiarz, K. Aromiński, Komentarz do ustawy o grach hazardowych, Lex/el. 2021, teza 2.1-2.4 ). „Stan nieprzewidywalności nie jest eliminowany wskutek możliwości uprzedniego sprawdzenia wyniku gry za pomocą dostępnej funkcji oprogramowania” ( zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 listopada 2021r., I KZP 4/21, OSNK 2021/11-12/45 ). „Znajomość sekwencji kolejnych układów może co najwyżej wpłynąć na długofalową strategię gracza przy obstawianiu kolejnych gier lub decyzję o rozegraniu kolejnej gry. Gracz nie ma wpływu na wynik żadnej z gier, może co najwyżej zdecydować się grać dalej lub zakończyć grę. Możliwość podjęcia takiej decyzji nie jest jednak istotą pojedynczej gry, ani nie dowodzi żadnego udziału gracza i jego wpływu na przebieg gry”. Gry opisane przez autora apelacji i w dokumentach przedłożonych w toku postępowania zawierały w sobie istotny element losowości i w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (u.g.h.) stanowiły grę hazardową podlegającą ograniczeniom z tej ustawy. Skoro urządzenia korzystały z energii elektrycznej, przebieg gry wyświetlany był na monitorze, to z pewnością były to automaty w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.; ustalenie żadnej z tych okoliczności nie wymagało wiadomości specjalnych. Tym bardziej nie wymaga tego wykładnia pojęć „element losowości”, czy „wygrana pieniężna”, bo należy to do władztwa Sądu; pojęcia te były wykładane wielokrotnie, w tym w kolejnych orzeczeniach sądów administracyjnych i sądów powszechnych ( zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7.05.2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012/8/85 ). Sąd Rejonowy prawidłowo więc na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ustalił, że gry prowadzone na automatach, które zostały zabezpieczone w lokalu (...) przy ul. (...) w L. zawierały elementy losowości, którego nie eliminowała oferowana we wszystkich tych automatach opcja „POMOC”. Twierdzenia skarżącego, że na zabezpieczonych w niniejszej sprawie automatach prowadzone były gdy o charakterze logicznym, stanowiły jedynie nieuzasadnioną polemikę z prawidłowymi ustaleniami przyjętymi przez Sąd I instancji. Przedstawione podczas kontroli w/w lokalu dokumenty, jak i te, które uczestnicy dostarczyli w toku prowadzonego postępowania, tj. opinie techniczne i stanowiska prawne, dotyczyły innych urządzeń niż te, które znajdowały się w kontrolowanych nieruchomościach, choć podobnych. Wyrażone w nich stanowiska nie rzutowały w żadnej mierze na ustalenia poczynione w toku niniejszego procesu. jeszcze raz należy podkreślić, że ocena tego czy gry na zabezpieczonych urządzeniach zawierały element losowości, nieprzewidywalności nie należała do biegłego, ale do Sądu meriti. Ad III Zarzut ten jest zdaniem sądu odwoławczego zarzutem błędu w ustaleniach faktycznych, który został już omówiony powyżej. Skarżący bowiem kwestionuje ustalenia faktyczne a nie proces stosowania normy prawa materialnego. Wyżej już wskazano, że sąd meriti prawidłowo ustalił, że G. K. urządzał i prowadził – wbrew przepisom art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych – gry hazardowe. Skoro więc prawidłowe były ustalenia faktyczne Sądu Rejonowego co do oferowania na przedmiotowych urządzeniach gier hazardowych, to z całą pewnością doszło do naruszenia przez oskarżonego przepisów art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ustawy o grach hazardowych . Prowadził on bowiem działalność bez wymaganej przepisami koncesji na prowadzenie kasyna gry i poza kasynem. Tym samym dokonane ustalenia jednoznacznie wskazywały na wyczerpanie przez G. K. znamion występku z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. Będąc prezesem zarządu (...) sp. z o.o. w L. w okresie od bliżej nieustalonej daty do dnia 6 grudnia 2017 r. w L. urządzał gry na opisanych w zarzucie automatach w celach komercyjnych i czynił to, nie mając koncesji na prowadzenie kasyna i poza kasynem. Oskarżony był uprawniony do reprezentowania spółki, zawarł umowę najmu lokalu, w którym zamontowane były urządzenia użytkowane przez zarządzaną przez niego spółkę. Pojęcie urządzania gier na automatach należy interpretować szeroko. Organizowanie gry poprzez udostępnianie sprzętu do gier, jego obsługi i zarządzania nim, a więc podejmowanie takich czynności, które mają doprowadzić do tego, by gra się mogła odbyć z cała pewnością mieści się w znaczeniu pojęcia urządzania gier. Należy podkreślić, że wstawienie automatów i urządzanie na nich gier było konsekwencją zawarcia umowy najmu oraz to, że to właśnie spółka zarządzana przez oskarżonego czerpała z gier na automatach korzyści majątkowe. Wniosek O zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sadowi I instancji do ponownego rozpoznania. ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny. Powyżej już wskazano powody nie uwzględnienia zarzutów apelacji pełnomocnika interwenienta. W ocenie sądu odwoławczego poczynione w niniejszej sprawie przez sąd I instancji ustalenia faktyczne, jak i subsumpcja tych ustaleń pod normę prawną są prawidłowe. Stąd też zawarte w tej apelacji wnioski nie mogą zasługiwać na uwzględnienie. Lp. Zarzut 2 Obrońca oskarżonego w imieniu oskarżonego G. K. zaskarżył wyrok Sądu Rejonowego w Lubaniu z dnia 17.01.2022r. w całość na jego korzyść i w oparciu o art. 427 k.p.k. i art. 438 k.p.k. zarzucił mu: 1) Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zapadłego orzeczenia poprzez przyjęcie, że oskarżony urządzał i prowadził gry o charakterze losowym organizowanych w celach komercyjnych, na urządzeniach elektronicznych o nazwach szczegółowo opisanych w części wstępnej wyroku, wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (dalej jako „ ustawa o grach hazardowych ”), podczas gdy ujawnione w toku postępowania okoliczności nie pozwalały na poczynienie tego rodzaju ustaleń, 2) Obrazę przepisów prawa procesowego, mającą wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 7 k.p.k. poprzez przekroczenie w zakresie ustalenia sprawstwa i winy oskarżonego zasady swobodnej oceny dowodów, pojęcie tej o ceny w sposób dowolny, sprzeczny z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego, w sposób wykluczający możliwość ustalenia prawdy obiektywnej, a polegającej na: a) dokonaniu istotnych dla sprawy ustaleń faktycznych w zakresie winy, zamiaru i świadomości działania oskarżonego w sposób sprzeczny z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego i uznanie oskarżonego za winnego urządzania nielegalnych gier na automatach tylko i wyłącznie w oparciu o zeznania świadka E. R. oraz o opinię biegłego R. R. , która była niepełna i nierzetelna, b) bezzasadne przyjęcie, że oskarżony zdawał sobie sprawę z nielegalności podejmowanych działań, miał zamiar realizacji wszystkich znamion strony przedmiotowej zarzucanego mu czynu, w sytuacji gdy powyższe nie polega na prawdzie i nie znajduje żadnego oparcia w treści złożonych przez oskarżonego wyjaśnień, c) uznanie wyjaśnień oskarżonego nie przyznającego się do popełnienia zarzucanego jej czynu oraz wskazujących, że był zapewniany o legalności prowadzonej działalności oraz informowany o opiniach technicznych i prawnych fakt ten potwierdzających, za niewiarygodnych, w sytuacji gdy żaden dowód w sprawie nie pozostaje z powyższymi twierdzeniami oskarżonego w sprzeczności, d) uznanie, że oskarżony miał zamiar i świadomość prowadzenia gier z naruszeniem ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540), mimo, że zgromadzony w sprawie materiał dowody wskazuje na brak zamiaru i świadomości oskarżonego w tym zakresie, e) wadliwym przyjęciu, że oskarżony miał świadomość faktu nielegalnego funkcjonowania urządzeń, w sytuacji gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy temu przeczy, 3) obrazę przepisów prawa procesowego, mającą wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 7 k.p.k. w zw. z art. 170 k.p.k. i art. 201 k.p.k. poprzez bezzasadne oddalenie wniosków dowodowych oskarżonego i interwenienta ubocznego: – z zeznań świadka A. W. – o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego z zakresu informatyki, mimo, że powyższe dowody miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy oraz pomimo tego, że opinia biegłego R. R. nie była pełna, jasna i wyczerpująca. 4) rażącą niewspółmierność kary, która wyrażała się w orzeczeniu wobec oskarżonego środka karnego w postaci zakazu prowadzenia działalności gospodarczej o charakterze polegającym na organizowaniu gier hazardowych na okres 3 lat oraz kary grzywny w wymiarze 100 stawek dziennych przyjmując, że jedna stawka dzienna jest równoważna kwocie 150 zł poprzez przecenienie przez Sąd I instancji ustalonych okoliczności obciążających oraz niedostrzeżenie żadnej okoliczności łagodzącej, a także nienależytą ocenę sytuacji zarobkowej i życiowej oskarżonego pod kątem ustalenia wysokości stawki dziennej grzywny. ☐ zasadny ☒ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny Ad 1) Zarzut ten jest tożsamy z zarzutem zawartym w apelacji pełnomocnika interwenienta w pkt II i III. powyżej już wskazano powody, dla których sąd tych zarzutów nie uwzględnił. Ad2) Powyżej już była mowa o tym, iż zdaniem sądu odwoławczego opinia biegłego R. R. nie ma pierwszorzędnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Do stwierdzenia tego czy gry na zabezpieczonych automatach należą do kategorii gier losowych nie jest konieczna wiedza specjalna. Faktycznie istotne znaczenie maja natomiast zeznania świadka E. R. . To właśnie ten świadek będący w składzie kontrolującym przedmiotowe automaty w lokalu (...) w L. przy ul. (...) dokonał kontrolnej gry na nich. Jego spostrzeżenia i uwagi co do przebiegu gry są istotną wskazówką co do charakteru tych gier. Odnosząc się zaś do relacji tego świadka wskazać należy, że sąd odwoławczy nie znalazł jakiegokolwiek powodu aby kwestionować ich wiarygodność. Zeznania te są konsekwentne, logiczne i spójne a dokonana przez sąd merit i ocena tych zeznań odpowiada kryteriom z art. 7 k.p.k. Sąd orzekający jest uprawniony do czynienia ustaleń w oparciu o wszystkie dowody przeprowadzone w sprawie i nie jest uchybieniem czynienie ustaleń w oparciu o jeden np. dowód przy odrzuceniu pozostałych. Odnosząc się zaś do kwestii świadomości oskarżonego G. K. co do tego, że urządza on gry z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych stwierdzić należy, iż Sąd Rejonowy prawidłowo odmówił wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonego co do braku jego świadomości odnośnie charakteru gier prowadzonych na automatach. U podstaw przekonania o legalności jego przedsięwzięcia leżeć miały przedstawione mu opinie techniczne, w tym Instytutu (...) w W. , których jednak w żaden sposób nie weryfikował. Tymczasem nie budzi żadnych wątpliwości, że o legalności urządzania gier na automatach na terytorium Polski nie może decydować prywatna opinia uzyskana przez właściciela, dysponenta, dystrybutora lub producenta takiego automatu. Przecież osobie czerpiącej korzyści z produkcji, sprzedaży, czy użytkowania automatu do gier zależało na uzyskaniu opinii, która potwierdzałaby legalność urządzania gier na takim automacie. Oskarżony zaniechał zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych , co wymagałoby poddania badaniom technicznym zindywidualizowanego urządzenia. Nie domagał się też przedstawienia mu takiej decyzji przez podmiot, od którego uzyskał przedmiotowe urządzenia. Na G. K. jako prezesie podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą tym bardziej ciążył szczególny obowiązek zachowania ostrożności, także przy analizie przedstawianych mu opinii ekspertów. Warte podkreślenia jest też, że sam wygląd urządzeń oraz oferowanych na nich gier są typowe dla automatów hazardowych, co tym bardziej obligowało przedsiębiorcę zajmującym się ich dystrybucją do zwiększenia ostrożności przy weryfikacji działania urządzenia zgodnie z obowiązującym prawem. Należy zauważyć, że urządzenia zatrzymane w przedmiotowej sprawie miały prosty sposób działania, nie wymagały specjalistycznej wiedzy, by odkryć, że gry na nich zawierają element losowości; nie mieli z tym problemów funkcjonariusze celno – skarbowi. Nie mógł też mieć wątpliwości oskarżony, który nie jest osobą przypadkową, ale przedstawicielem spółki mającej wykorzystywać zakwestionowany automaty do gry w profesjonalnym przedsięwzięciu gospodarczym, przynoszącym jej zysk. Oskarżony prowadził działalność gospodarczą, której zasadniczym przedmiotem było dystrybuowanie automatów do gier i czerpanie dochodów z udostępniania automatów do użytkowania. Jego styczność z automatami do gier nie miała więc charakteru incydentalnego. Bezsporne jest, że reprezentowana przez niego spółka nie posiadała koncesji i zezwolenia na prowadzenie działalności w tym zakresie, nie prowadziła również takiej działalności w ramach kasyna. Oskarżony znał mechanizm działania użytkowanych automatów, losowy charakter urządzanych na nich gier, a także przepisy prawa regulujące sferę szeroko rozumianych gier hazardowych, w tym gier na automatach. Nie był mu obcy przepis art. 2 ust. 5 u.g.h., ale i art. 2 ust. 6 u.g.h., jak również art. 6 ust. 1 u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h., art. 23a ust. 1 u.g.h.. Ustalenia Sądu Rejonowego w zakresie strony podmiotowej zachowania się oskarżonego są prawidłowe. Zdaniem sądu okręgowego nie mamy tutaj do czynienia z błędem w rozumieniu art. 10 § 1 i 4 k.k.s. Nie działa bowiem w błędzie, kto świadomie kalkuluje ryzyko odpowiedzialności karnej i z góry podejmuje kroki mające zabezpieczyć go przed taką odpowiedzialnością w przyszłości. Człowiek będący w błędzie nie zdaje sobie sprawy z możliwości pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej. Oskarżony G. K. zaś taką możliwość zakładał i się przed nią zabezpieczał. Podjął on i zaakceptował ryzyko negatywnych rozstrzygnięć sądowych w ramach prowadzonej działalności gospodarczej nakierowanej na osiągnięcie ekonomicznego zysku. Ad3) Nie widzi sąd odwoławczy naruszenia przepisów postępowania przez sąd meriti poprzez oddalenie wniosków dowodowych o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego z zakresu informatyki, jak i przesłuchania w charakterze świadka A. W. ( który sprawuje funkcję biegłego sądowego ). Wcześniej już wskazano bowiem, że dla określenia charakteru gier na zabezpieczonych automatach ( tego czy zawierają one element losowości ) opinia biegłego nie jest konieczna. To do sądu należy bowiem rozstrzygnięcie czy znajdujące się w zabezpieczonych automatach gry zawierają elementy losowości. Ad 4) Jedynie ostatni z zarzutów apelacji obrońcy oskarżonego zasługuje na częściowe uwzględnienie. Zdaniem sądu odwoławczego faktycznie sytuacja materialna i majątkowa oskarżonego jest na tyle zła, że nie znajduje żadnego uzasadnienia określenie stawki dziennej wymierzonej mu grzywny w wysokości znacznie przekraczającej dolny próg ustawowy. G. K. osiąga bowiem stosunkowo niewielkie wynagrodzenie – w marcu 2020r. wynosiło ono 2600zł., nie posiada składników majątkowych większej wartości a na utrzymaniu ma małoletnie dziecko. Wniosek O zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji. ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny. Wyżej już wskazano powody nie uwzględnienia zarzutów apelacji zarówno pełnomocnika interwenienta, jak i obrońcy oskarżonego ( poza zarzutem rażącej niewspółmierności kary ). Stąd też wnioski zawarte w apelacji obrońcy oskarżonego nie mogły zostać uznane za zasadne. 4. OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU 1. Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności 5. ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO 5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji 1. Przedmiot utrzymania w mocy Orzeczenie o sprawstwie i winie oskarżonego odnośnie zarzucanego mu czynu. Zwięźle o powodach utrzymania w mocy Powyżej już wskazano niezasadność podniesionych w apelacjach zarzutów ( poza zarzutem rażącej niewspółmierności kary w apelacji obrońcy oskarżonego ). Nie dopatrzył się sąd odwoławczy okoliczności podlegających uwzględnieniu z urzędu na podstawie art. 435 k.p.k. , art. 439 § 1 k.p.k. , art. 440 k.p.k. i art. 455 k.p.k. , 5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji 1. Przedmiot i zakres zmiany Sąd odwoławczy obniżył wysokość ustalonej stawki dziennej do kwoty 100zł. Zwięźle o powodach zmiany Sytuacja materialna i majątkowa oskarżonego G. K. nie pozwalała na określenie wysokości stawki dziennej grzywny w kwocie znacznie przekraczającej dolną ustawową granicę. 5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji 5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia 1.1. ☐ art. 439 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia 2.1. Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości ☐ art. 437 § 2 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia 3.1. Konieczność umorzenia postępowania ☐ art. 437 § 2 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia 4.1. ☐ art. 454 § 1 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia 5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania 5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności 6. Koszty Procesu Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności III W związku z tym, iż pomimo nie uwzględnienia przeważającej części zarzutów apelacyjnych zaskarżony wyrok został zmieniony na korzyść oskarżonego względy słuszności przemawiały za zwolnieniem oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze – art. 624§1 k.p.k. 7. PODPIS 1.3. Granice zaskarżenia Kolejny numer załącznika 1 Podmiot wnoszący apelację Pełnomocnik interwenienta Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja Ustalenie sprawstwa i winy oskarżonego 1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☒ na korzyść ☐ na niekorzyść ☒ w całości ☐ w części ☐ co do winy ☐ co do kary ☐ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.3.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☒ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☐ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k. , chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☒ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☒ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☐ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 1.4. Wnioski ☒ uchylenie ☒ zmiana 1.3. Granice zaskarżenia Kolejny numer załącznika 2 Podmiot wnoszący apelację Obrońca oskarżonego Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja Ustalenie sprawstwa i winy oskarżonego oraz wysokość wymierzonej oskarżonemu kary 1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☒ na korzyść ☐ na niekorzyść ☒ w całości ☒ w części ☐ co do winy ☒ co do kary ☐ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.3.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☒ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☐ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k. , chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☒ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☒ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☒ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 1.4. Wnioski ☒ uchylenie ☒ zmiana