VI Ka 209/18

Warszawa, dnia 29 maja 2018 r. Sygn. akt VI Ka 209/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie : Przewodniczący: SSO Marek Wojnar Sędziowie: SO Remigiusz Pawłowski (spr.) SR (del.) Małgorzata Nowak - Januchta Protokolant p.o. protokolant sądowy Eryk Nersisyan przy udziale prokuratora Teresy Pakieły po rozpoznaniu dnia 29 maja 2018 r. sprawy R. W. s. M. i A. ur. (...) w P. oskarżonego o czyn z art. 178a § 1 k.k. na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę od wyroku Sądu Rejonowego w Wołominie z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt V K 263/15 zaskarżony wyrok uchyla i sprawę przekazuje Sądowi Rejonowemu w Wołominie do ponownego rozpoznania. SSO Marek Wojnar SSO Remigiusz Pawłowski SSR (del.) Małgorzata Nowak - Januchta VI Ka 209/18 UZASADNIENIE Apelacja obrońcy oskarżonego jest zasadna i zasługuje na uwzględnienie w takim zakresie, w jakim prowadzi do uchylenia wyroku i przekazania sprawy Sądowi Rejonowemu do ponownego rozpoznania. Alternatywny wniosek o uniewinnienie oskarżonego jest bowiem przedwczesny. Nie ulega wątpliwości, że dla dokonania prawidłowych ustaleń faktycznych konieczne jest podjęcie próby dokonania badania retrospektywnego stanu trzeźwości oskarżonego, co wymaga wiadomości specjalnych w postaci opinii biegłego lub biegłych, ewentualnie instytutu naukowego. Te zaś, które zostały sporządzone w dotychczasowym postępowaniu są dotknięte znaczącą ilością wad, które wykluczają ich wykorzystanie w rozstrzyganiu sprawy, o czym dalej. Dowód taki jest dowodem co do istoty, a zatem nie może być przeprowadzony w postępowaniu odwoławczym, w związku z brzmieniem art. 452§1 i 2 kpk w treści obowiązującej przed 1 lipca 2015r. Nie zachodzi bowiem wyjątkowy wypadek, pozwalający uzupełnić postępowanie dowodowe, a wskazany dowód ma dla rozstrzygnięcia sprawy zasadnicze znaczenie. Dodać jedynie należy, że wniesienie w tej sprawie aktu oskarżenia do sądu przed datą wskazanej nowelizacji, zgodnie z art. 36 pkt 2 ustawy z dnia 27 września 2013r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw skutkuje stosowaniem przepisów prawa w omawianym zakresie w dotychczasowym brzmieniu. Obie opinie – biegłego oraz instytutu należy ocenić dwojako: w zakresie teorii oraz w części dotyczącej przypadku oskarżonego. Pierwsza z nich nie budziła zastrzeżeń, obie opinie były zgodne co do reguł, jakimi rządzi się badanie retrospektywne, na czym polega proces wchłaniania i eliminacji alkoholu z ludzkiego organizmu, w obu opiniach powoływano się na „Zalecenia opracowane przez Instytut Ekspertyz Sądowych i zatwierdzone przez Zarząd Główny Polskiego Towarzystwa Medycyny Sądowej i Kryminologii w dniu 26 listopada 2004r.”, dotyczące zasad przeprowadzania pomiarów stężenia alkoholu oraz opiniowania w sprawach trzeźwości (zwane dalej Zaleceniami) i żadna z nich ich nie kwestionowała. Również strony, w toku postępowania dowodowego, jak i w apelacji nie miały uwag do prezentowanej przez biegłych wiedzy, krytyka odnosiła się do praktycznego tej wiedzy wykorzystania. Obie opinie były dotknięte istotną wadą prawną, a mianowicie obie zostały sporządzone w oparciu o zeznania złożone przez R. W. w charakterze świadka, jak też w oparciu o informacje od niego uzyskane w toku badania alkometrem. Na niedopuszczalność wykorzystania przez biegłych pierwszego dowodu wyraźną uwagę zwrócił Sąd Rejonowy, zobowiązując opiniujący instytut do pominięcia tego dowodu, przy formułowaniu odpowiedzi na zadane w postanowieniu pytania. Mimo to, na karcie 320 akt sprawy znajduje się zapis jednoznacznie wskazujący na uwzględnienie przy opiniowaniu tego dowodu, gdy dla czystości udzielanych przez odpowiedzi, biegli w ogóle nie powinni się z tymi zeznaniami zapoznawać. Co istotne, opinia instytutu sprawiała wrażenie, jakby stanowiła kontynuację opinii biegłego Z. W. , jej potwierdzenie prestiżem jednostki interdyscyplinarnej, nie zaś nowej opinii, jak było zamysłem Sądu Rejonowego. Wniosek taki płynie z jej kształtu, gdzie na 12 stronach znajduje się streszczenie akt sprawy, krótka część teoretyczna i dwa akapity wniosków Ex cathedra, z pominięciem metody, jaką takie wnioski zostały uzyskane, stosownych obliczeń i rozważań, pozwalających Sądowi dokonać jej kontroli, do której jest uprawniony i zobowiązany. Sąd Rejonowy uznał, że informacje uzyskane od badanego alkometrem, co do ilości, rodzaju i czasu spożycia alkoholu mogą stanowić dowód w sprawie, mimo braku jakiegokolwiek pouczenia o prawie do odmowy odpowiedzi na zadawane na ten temat pytania. W ocenie Sądu Okręgowego taka praktyka jest nieprawidłowa, bowiem prowadzi do obrazy art. 174 kpk , co może mieć, a w omawianej sprawie ewidentnie miało wpływ na treść wyroku. Obecny stan prawny pozwala wykorzystać jedynie wyjaśnienia złożone przez oskarżonego lub podejrzanego, nie zaś wszelkiego rodzaju rozpytania go w innym charakterze. Rzecz być może wymaga regulacji legislacyjnej, lecz na obecną chwilę wątpliwości nie budzi. Omawiany dowód może zostać prawidłowo wprowadzony do procesu poprzez wezwanie oskarżonego do złożenia na wskazane okoliczności wyjaśnień i ustosunkowania się do treści i rzetelności zapisanych w protokole badania informacji. Zabieg ten jest oczywiście możliwy jedynie w sytuacji, gdy oskarżony korzysta z prawa do złożenia wyjaśnień, co w rzeczonej sprawie nie miało miejsca. Wątpliwość musi budzić również fakt, że badany udzielając informacji na okoliczność swojej nietrzeźwości jest w danej chwili w stanie psychofizycznym, który może budzić zastrzeżenia, co do jakości pozyskanego materiału dowodowego. Zgodnie z orzecznictwem, w takim wypadku nie zachodzi sytuacja, o jakiej mowa w art. 171§7 kpk , o ile badany wprawił się w stan nietrzeźwości bez udziału organu, który badania dokonuje, to jednak „problem skutku spożycia alkoholu należy przenosić na płaszczyznę oceny dokonywanej zgodnie z art. 7 KPK , a ocena wypowiedzi takiej osoby musi być szczególnie ostrożna i krytyczna, a uzyskane na tej drodze informacje muszą być starannie konfrontowane z pozostałymi dowodami zgromadzonymi w sprawie” (II AKa 108/11 - wyrok SA Lublin z dnia 09-06-2011, V KK 300/07 - postanowienie SN - Izba Karna z dnia 20-02-2008). Niezależnie od opisanych uchybień, opinie biegłych miały w pewnych elementach zdecydowanie niejasny i niepełny charakter. Zgodnie z załączonymi Zaleceniami przesłankami koniecznymi do wykonania badań retrospektywnych są brak tzw. nadpicia i znajdowanie się badanej osoby w chwili zdarzenia w fazie eliminacji alkoholu z organizmu. Zauważyć trzeba, że te dwa warunki muszą być bezwzględnie spełnione, bowiem Zalecenia nie przewidują innej instrukcji, na wypadek odmienny, tak jak to się ma z czasem od zdarzenia do pobrania krwi, który winien się mieścić w zakresie do pięciu godzin, lecz niespełnienie tego warunku jedynie wpływa na wielkość szacowania ostatecznego wyniku, a zatem na jego dokładność. Ponieważ cytowany dokument ma charakter ogólnokrajowy i jest adresowany do wszystkich podmiotów zajmujących się badaniem stanu trzeźwości, a żadna z opinii nie podważała jego aktualności Sąd uznał, że musi być narzędziem weryfikacji jakości sporządzonych opinii. Pierwszą zasadniczą wątpliwość budzi fakt tzw. nadpicia, czyli spożycia przez oskarżonego alkoholu pomiędzy zdarzeniem, a badaniem alkometrem. Wynika ono nie tylko z zeznań świadka M. M. (2) , która widziała, jak R. W. spożywa alkohol z butelki, lecz również z obu opinii biegłych, zdaniem których jest to odpowiedź na pytanie o brak korelacji między wynikiem badania retrospektywnego, a wynikiem badania alkometrem. Brak zgodności między tymi wynikami – znacznie wyższy wynik badania zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu, niż obliczony wynik o tej samej godzinie zawartości alkloholu we krwi – wskazuje, że w międzyczasie do organizmu oskarżonego musiał być wprowadzona kolejna porcja alkoholu. Mimo Zaleceń, biegli przeprowadzają badanie retrospektywne uznając, że ilość nadpitego alkoholu była nieznaczna i została spożyta jedynie w celu zafałszowania wyniku badania. W ocenie Sądu pozostawienie tej kwestii w takim stanie jest co najmniej niewystarczające. Brak bowiem odpowiedzi, skąd ustalenie, że ilość alkoholu nadpitego była niewielka, skąd pominięcie jej wpływu na ostateczny wynik badania, w końcu dlaczego nie odstąpiono od wykonania badań, w świetle cytowanych Zaleceń. Kolejną wątpliwą okolicznością jest faza przemiany alkoholu, w jakiej znajdował się oskarżony w chwili zdarzenia. Analiza wyników badania alkometrem prowadzi do odmiennych wniosków, niż te, które zawarto w opinii. Z. W. w ustnej opinii (k 309) stwierdził, że drugi wynik badania został zafałszowany, bowiem niemożliwy jest fizjologiczny tak znaczny spadek stężenia alkoholu w tak krótkim czasie, natomiast wynik pierwszy i trzeci odpowiadają wskazaniom dostępnej wiedzy. Oczywistym zdaje się pytanie, dlaczego ustalona została faza eliminacji, jeśli te dwa wyniki mają charakter rosnący, szczególnie gdy biegły stwierdził, że w tej fazie tempo eliminacji ma charakter liniowy i nie występują w nim zaburzenia. Warto zwrócić również uwagę na fakt, że w opinii instytutu stwierdzono, że oskarżony był w fazie eliminacji alkoholu z organizmu „w chwili pierwszego badania”, gdy zgodnie z Zaleceniami istotne jest, by taki stan rzeczy istniał już w chwili zdarzenia, co jest zresztą całkowicie logiczne, biorąc pod uwagę metodykę badania retrospektywnego. Analiza obu opinii prowadzi do wniosku, że biegli nie są w stanie odpowiedzieć na zasadnicze pytanie Sądu bez możliwości wykluczenia wersji oskarżonego, a nawet wykluczenie wersji oskarżonego staje się swoistym dowodem w sprawie. Zdaniem biegłych, skoro wersja oskarżonego kłóci się z wynikami badań, to oznacza, że nadpicie miało charakter nieistotny dla wyniku, oskarżony spożywał alkohol znacznie wcześniej, a w chwili zdarzenia drogowego stężenie alkoholu wynosiło nie mniej niż 2,50 promila. Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd Rejonowy zaakceptował ten sposób rozumowania i powtórzył go wyjaśniając swoje rozstrzygnięcie. Innymi słowy, uznał iż fakt że wersja oskarżonego jest niewiarygodna dowodzi jego winy, co jest niedopuszczalnym sposobem rozumowania w procesie oceny materiału dowodowego. Inaczej rzecz by się mogła mieć, gdyby wyjaśnienia oskarżonego były jedynym dowodem, że doszło do nadpicia. Wtedy odmowa im wiary pozwoliłaby w ogóle fakt dodatkowej konsumpcji alkoholu już po zdarzeniu wykluczyć i skutecznie przeprowadzić badania retrospektywne. W tej jednak sprawie fakt nadpicia jest bezsporny, bowiem wskazuje na niego nie tylko zeznanie świadka M. , lecz przede wszystkim brak korelacji między wynikiem badania alkomentrem, a wynikiem badania retrospektywnego. Nie w tym zatem problem, czy oskarżony alkohol już po opuszczeniu auta wypił, lecz ile go wypił i jaką ów alkohol miał moc, a przede wszystkim, czy w tym czasie znajdował się już w stanie nietrzeźwości, jak stwierdził Sąd pierwszej instancji. Rozpoznanie, jak wyżej omówionych zarzutów apelacji czyni drugorzędnym analizowanie zarzutu obrazy prawa procesowego w postaci art. 7 kpk w zakresie zeznań świadków, bowiem zasadnicza przyczyna odmowy im wiary sprowadzała się do stwierdzenia sprzeczności między treścią ich depozycji, a ustaleniami biegłych. Skoro bowiem biegli stwierdzili bez jakichkolwiek wątpliwości, że oskarżony w chwili zdarzenia był w stanie nietrzeźwości, to w ocenie Sądu Rejonowego spostrzeżenia M. Ż. i B. Ż. były oparte na błędzie, zaś twierdzenia A. W. i D. B. w najlepszym razie wynikały z niekompletnej wiedzy. Na marginesie jedynie dodać należy, iż uwagi Sądu, iż organizm oskarżonego w sytuacji stresowej wytworzył adrenalinę, która sprawiła że jego zachowanie wyglądało normalnie jest całkowicie dowolne. Sąd nie poczynił żadnych w tym kierunku ustaleń, by twierdzić że organizm oskarżonego w sytuacji stresowej niweluje objawy znacznego wszak stanu nietrzeźwości. Zwykle przecież kierowcy zatrzymani w trakcie prowadzenia pojazdu mechanicznego w stanie nietrzeźwości znajdują się pod wpływem stresu, a jednak mają bełkotliwą mowę, niestabilny chód i czuć od nich alkohol. Świadkowie oczywiście mogli się pomylić, jednak trzeba mieć na uwadze, że M. Ż. jest emerytowanym policjantem z 25 letnim stażem w tej formacji, doświadczonym z racji zawodu w rozpoznawaniu objawów nietrzeźwości, a przesłuchany na rozprawie stwierdził z całą stanowczością, że nie zaobserwował żadnych objawów, że oskarżony jest nietrzeźwy. Co ważne, jedyna podstawa dla niego do podejrzeń stanu nietrzeźwości oskarżonego sprowadzała się do tego, że kierowca oddalił się z miejsca zdarzenia. W kontekście oceny tych zeznań znaczenie musi mieć treść notatki urzędowej (k-1), sporządzonej przez Naczelnika Wydziału Prewencji, z której wynika, że funkcjonariusze B. S. i K. O. zastali oskarżonego na stacji benzynowej w stanie wskazującym na znaczny stopień nietrzeźwości, a mianowicie była wyczuwalna od niego silna woń alkoholu i miał trudności z zachowaniem równowagi. Ta sytuacja była dla niego również silnie stresowa, bo znajdował się w stanie znacznej nietrzeźwości, posiadając broń palną służbową z zapasem 32 sztuk ostrej amunicji. Choć oczywiście taka notatka nie może stanowić w przedmiotowym postępowaniu samodzielnego dowodu, winna była skłonić Sąd do poprowadzenia postępowania również w tym kierunku. Reasumując, ponowne rozpoznanie sprawy winno skupić się na dopuszczeniu kolejnej opinii biegłego z zakresu toksykologii, przy czym z racji wad jakimi zostały dotknięte te dotychczas sporządzone, nie musi być to opinia instytutu. W zakresie czynionych przez dotychczasowych biegłych ustaleń faktycznych, jako opartych na niedopuszczalnych podstawach i założeniach, nie będzie uprawniona konfrontacja tych opinii z kolejną dopuszczoną w przyszłości. Oczywiście biegły nie może korzystać z zeznań oskarżonego złożonych w charakterze świadka, jak również z informacji podanych przez niego w trakcie badania alkometrem. Dla pewności można rozważyć przesłanie biegłemu akt sądowych bez rzeczonych zeznań i z kserokopią protokołów badania alkometrem, z pominięciem tych kontrowersyjnych informacji. Biegły w swej opinii winien dokonać analizy wyników badania alkoholu w wydychanym powietrzu pod kątem ustalenia fazy przemiany alkloholu w organizmie w chwili badania, a swoje stanowisko rzetelnie uzasadnić. Biegły również winien odnieść się do wskazanych wyżej wytycznych wynikających z załączonych do akt sprawy Zaleceń i wskazać, czy w przedmiotowej sprawie można dokonać prawidłowego badania retrospektywnego. Biegły winien ustalić, czy doszło do tzw. nadpicia, a jeśli tak, to jaki był jego wpływ na stan trzeźwości badanego. W końcu biegły powinien kategorycznie wykluczyć lub potwierdzić, że oskarżony opuszczając auto był w stanie nietrzeźwości i znów swoje stanowisko rzetelnie i jasno uzasadnić. Dopiero taka opinia będzie mogła stanowić zaczątek rozważań nad wiarygodnością świadków, których ponowne przesłuchanie na chwilę obecną nie wydaje się potrzebne. Konieczne będzie natomiast ponowne umożliwienie oskarżonemu złożenia wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe argumenty, orzeczono jak w sentencji.