VI Ka 163/18

Sygn. akt VI Ka 163/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 8 maja 2018 r. Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w VI Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie: Przewodniczący SO Andrzej Tekieli (spr.) Sędziowie SO Andrzej Żuk SR del. do SO Jarosław Staszkiewicz Protokolant Sylwia Sarnecka przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Jeleniej Górze U. Z. po rozpoznaniu w dniu 26 kwietnia 2018r. sprawy J. K. (1) ur. (...) w B. s. M. , B. z domu Ś. oskarżonego z art. 281 kk i art. 157 § 2 kk w związku z art. 11 § 2 kk w związku z art. 64 § 2 kk z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Rejonowego w Jeleniej Górze z dnia 27 grudnia 2017 r. sygn. akt II K 1120/17 I. zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonego J. K. (1) w ten sposób, że w miejsce czynu przypisanego oskarżonemu w pkt. I części dyspozytywnej wyroku uznaje go winnym tego, że: 1. w dniu 29 lipca 2017 r. w J. na terenie sklepu (...) przy ul. (...) (...) dokonał zaboru w celu przywłaszczenia mienia w postaci 2 butelek alkoholu, farby do włosów oraz bukietu kwiatów o łącznej wartości 227,97 zł działając na szkodę K. (...) sp. z o.o. z siedzibą we W. , tj. czynu stanowiącego wykroczenie z art. 119 § 1 kw i za to na podstawie tego przepisu wymierza oskarżonemu karę 30 (trzydziestu) dni aresztu, 2. w dniu 29 lipca 2017 r. w J. na terenie sklepu (...) przy ul. (...) (...) szarpał i czterokrotnie uderzył pięścią w klatkę piersiową oraz psiknął w oczy substancją drażniącą pracownikowi ochrony sklepu (...) powodując u wyżej wymienionego obrażenia ciała w postaci: w 1/3 dalszej przedramienia lewego dwa zadrapania skóry, zaczerwienienie skóry i otarcie naskórka w okolicy pępka, zaczerwienienie spojówek obu oczu skutkujące naruszeniem czynności narządów ciała na okres poniżej 7 dni czym działał na szkodę C. K. (1) , przy czym czynu tego dopuścił się będąc uprzednio skazanym wyrokiem Sądu Rejonowego w Jeleniej Górze z dnia 5 czerwca 2006 r., sygn. akt II K 249/06 za czyn z art. 279 § 1 kk na karę 1 roku pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby wynoszący 5 lat, która to kara została mu zarządzona do wykonania postanowieniem Sądu Rejonowego w Jeleniej Górze z dnia 1 października 2007 r., syg. akt Ko 517/07 i którą odbył w okresie od dnia 18 września 2008 r. do dnia 22 maja 2009 r. oraz w okresie od dnia 2 maja 2011 r. do dnia 30 sierpnia 2011 r. oraz wyrokiem Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze z dnia 23 listopada 2010 r. w sprawie III K 97/10, m.in. za czyn z art. 280 § 2 kk w zw. z art. 64 § 1 kk za który wymierzona mu została kara 5 lat pozbawienia wolności, który to wyrok następnie został objęty wyrokiem łącznym Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze z dnia 18 października 2013 r. w sprawie III K 85/13 i wymierzona mu została kara łączna w wymiarze 6 lat pozbawienia wolności, którą odbył w okresie od 2 lipca 2010 r. do 23 listopada 2010 r. oraz od 30 sierpnia 2011 r. do 28 października 2016 r., tj. czynu z art. 157 § 2 kk w zw. z art. 64 § 2 kk i za to na podstawie tych przepisów wymierza mu karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności, 3. w dniu 29 lipca 2017 r. w J. na terenie sklepu (...) przy ul. (...) (...) groził pracownikowi ochrony sklepu (...) pozbawieniem życia, która to groźba wzbudziła w pokrzywdzonym uzasadnioną obawę jej spełnienia, przy czym czynu tego dopuścił się będąc uprzednio skazanym wyrokiem Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze z dnia 23 listopada 2010 r. w sprawie III K 97/10, m.in. za czyn z art. 280 § 2 kk w zw. z art. 64 § 1 kk za który wymierzona mu została kara 5 lat pozbawienia wolności, który to wyrok następnie został objęty wyrokiem łącznym Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze z dnia 18 października 2013 r. w sprawie III K 85/13 i wymierzona mu została kara łączna w wymiarze 6 lat pozbawienia wolności, którą odbył w okresie od 2 lipca 2010 r. do dnia 23 listopada 2010 r. oraz od 30 sierpnia 2011 r. do 28 października 2016 r., tj. czynu z art. 190 § 1 kk w zw. z art. 64 § 1 kk i za to na podstawie art. 190 § 1 kk wymierza mu karę 5 (pięciu) miesięcy pozbawienia wolności, 4. na podstawie art. 85 § 1 i 2 kk i art. 86 § 1 kk łączy oskarżonemu J. K. (1) wymienione wyżej kary pozbawienia wolności i wymierza mu karę łączną 1 (jednego) roku i 10 (dziesięciu) miesięcy pozbawienia wolności; II. w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy; III. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. I. J. kwotę 516,60 zł w tym 96,60 zł podatku od towarów i usług tytułem nieopłaconej obrony oskarżonego z urzędu w postępowaniu odwoławczym; IV. zwalnia oskarżonego od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze obciążając nimi Skarb Państwa. Sygn. akt VI Ka 163/18 UZASADNIENIE J. K. (1) oskarżony został o to że: w dniu 29 lipca 2017 roku w J. na terenie sklepu (...) przy ul. (...) (...) po uprzednim dokonaniu zaboru w celu przywłaszczenia 2 butelek alkoholu, farby do włosów oraz bukietu kwiatów o łącznej wartości 227,97 PLN działając w celu utrzymania się w posiadaniu skradzionego towaru bezpośrednio po dokonaniu kradzieży szarpał C. K. (1) - pracownika ochrony w wyżej wymienionym sklepie, czterokrotnie uderzył go pięścią w klatkę piersiową, prysnął mu w oczy substancją drażniącą, czym spowodował obrażenia ciała w postaci: w 1/3 dalszej przedramienia lewego dwa zadrapania skóry, zaczerwienienie skóry i otarcie naskórka okolicy pępka, zaczerwienienie spojówek obu oczu, skutkujące naruszeniem czynności narządów ciała na okres poniżej 7 dni oraz kierował w jego stronę groźby pozbawienia życia które to groźby wzbudziły w pokrzywdzonym uzasadnioną obawę ich spełnienia przy czym czynu tego dopuścił się będąc uprzednio skazany wyrokiem Sądu Rejonowego w Jeleniej Górze z dnia 23 listopada 2010 roku sygn. II K 249/06 za czyn z art. 279 § 1 k.k. na karę roku pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby wynoszący 5 lat która to kara została mu zarządzona do wykonania postanowieniem Sądu Rejonowego w Jeleniej Górze z dnia 1 października 2007 r. sygn. akt Ko 517/07 i którą odbył w okresie od dnia 18 września 2008 r. do dnia 22 maja 2009 r. oraz w okresie od dnia 2 maja 2011 r. do dnia 30 sierpnia 2011 r., jak również wyrokiem Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze z dnia 23 listopada 2010 r. w sprawie III K 97/10 m.in. za czyn z art. 280 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. za który została mu orzeczona kara łączna 6 lat, który to wyrok został następnie objęty wyrokiem łącznym Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze z dnia 18 października 2013 r. w sprawie III K 85/13 i orzeczona mu została kara łączna w wymiarze 6 lat, którą odbył w okresie od 2 lipca 2010 r. do dnia 23 listopada 2010 r. oraz od 30 sierpnia 2011 r. do 28 października 2016 r. tj. w warunkach powrotu do przestępstwa określonych w art. 64 § 2 k.k. , czym działał na szkodę K. w J. i C. K. (1) tj. o czyn z art. 281 k.k. i art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k. Sąd Rejonowy w Jeleniej Górze wyrokiem z dnia 27 grudnia 2017 r. w sprawia II K 1120/17 I.uznał oskarżonego J. K. (1) za winnego popełnienia czynu opisanego w części wstępnej wyroku przy przyjęciu że opisany w części wstępnej wyrok Sądu Rejonowego Jeleniej Górze w sprawie II K 249/06 został wydany 5 czerwca 2016 r., opisanym wyrokiem Sądu Okręgowego w J. z dnia 23 listopada 2010 r. w sprawie III K 97/10 za czyn z art. 280 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. wymierzono mu karę 5 lat pozbawienia wolności oraz że działał na szkodę C. K. (1) oraz (...) sp. z o.o. z siedzibą we W. tj. czynu z art. 281 k.k. i art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k. i za to na podstawie art. 281 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. w zw. z art 64 § 2 k.k. wymierzył mu karę 4 lat pozbawienia wolności; II. na podstawie art. 63 § 1 i 5 k.k. na poczet wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności zaliczył okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od 29 lipca 2017 r. godz.18.40 do 27 grudnia 2017 r. III. na podstawie art. 44 § 2 k.k. orzekł przepadek dowodu rzeczowego w postaci pojemnika metalowego z zawartością substancji drażniącej; IV. na podstawie art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 26.05.1982 r. Prawo o adwokaturze zasadził od Skarbu Państwa na rzecz adw. I. J. kwotę 1.092,24 zł. V. na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił oskarżonego od kosztów sądowych w całości. Apelację od powyższego wyroku złożyła obrońca oskarżonego zarzucając: I. naruszenie art. 17 § 1 pkt 9 k.p.k. polegające na nieumorzeniu postępowania w zakresie czynu z art. 157 § 2 k.k. który stanowi przestępstwo prywatnoskargowe, pomimo że postępowanie prowadzone było z urzędu a pokrzywdzony C. K. (1) nie wniósł aktu oskarżenia; II. obrazę przepisów prawa materialnego tj. art.281 k.k. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie i przyjęcie przez Sąd I instancji, że oskarżony swoim zachowaniem wyczerpał wszystkie znamiona czynu określonego w art.281 k.k. podczas gdy zachowanie oskarżonego z dnia 29 lipca 2017 roku nie wyczerpuje znamienia „bezpośredniości” bowiem porzucił on rzeczy ze sklepu przed wdaniem się w szarpaninę z C. K. (1) ; III. obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 13 § 1 k.k. poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie że oskarżony dokonał kradzieży rzeczy ze sklepu (...) podczas gdy zachowanie oskarżonego może być poczytywane co najwyżej jako usiłowanie kradzieży bowiem świadomie odłożył on przedmioty przed opuszczeniem sklepu przed wdaniem się w szarpaninę z C. K. (1) ; IV. obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wydanego wyroku tj. art. 7 k.p.k. i art. 424 § 2 k.p.k. poprzez dowolną i wybiórczą ocenę materiału dowodowego oraz niewystarczające wyjaśnienie przez Sąd dlaczego nie dał wiary wyjaśnieniom oskarżonego oraz okoliczności na których oparł swoje rozstrzygnięcie jak również brak wystarczającego uzasadnienia w zakresie przyjętej podstawy prawnej. Stawiając powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i umorzenie postępowania co do czynu z art. 157 § 2 k.k. oraz zmianę wyroku w pozostałym zakresie poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia czynu z art. 281 k.k. Sąd Okręgowy zważył co następuje: Apelacja okazała się w części zasadna, w części zaś nie zasługiwała na uwzględnienie. Zasadnym okazał się zarzut niewyczerpania poprzez zachowanie oskarżonego ustawowych znamion przestępstwa z art. 281 k.k. , przy czym zauważyć należy, że skarżąca podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego tj. wyżej wymienionego przepisu, jednocześnie kwestionowała ocenę materiału dowodowego i ustalenia faktyczne w sprawie zarzucając obrazę art. 7 i art. 424 § 2 k.p.k. co jest ze sobą sprzeczne, gdyż zarzut naruszenia prawa materialnego może być skuteczny tylko przy niekwestionowanych ustaleniach faktycznych w sprawie. Przechodząc do porządku dziennego nad powyższymi kwestiami formalnoprawnymi i nazewnictwem zarzutów wskazać należy, że Sąd I instancji prawidłowo, nie naruszając zasady swobodnej oceny dowodów ustalił stan faktyczny w sprawie, dostatecznie argumentując swoje stanowisko w pisemnym uzasadnieniu wyroku, wyciągnął jednak z tych ustaleń nieprawidłowe wnioski co do kwalifikacji prawnej czynu oskarżonego z art. 281 k.k. Dysponując na rozprawie głównej walorem bezpośredniości, opierając się na zasadzie swobodnej oceny dowodów Sąd I instancji władny był co do przebiegu zdarzenia w dniu 29 lipca 2017 roku w J. na terenie sklepu (...) odmówić wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonego, dać wiarę zaś zeznaniom pokrzywdzonego C. K. (1) i innych świadków potwierdzających przebieg zdarzenia. Sąd Okręgowy tą ocenę w całości podziela. C. K. (1) zeznawał w sprawie trzykrotnie: dwa razy w postępowaniu przygotowawczym i raz na rozprawie i co do przebiegu zdarzenia jego zeznania były spójne i konsekwentne. Zeznawał, że jako pracownik ochrony pracował w tym dniu „na monitoringu” w sklepie, zauważył oskarżonego jak zabrał ze stoisk dwie butelki alkoholu, bukiet kwiatów i farbę do włosów, wyszedł z terenu sklepu nie przez linię kas tylko koło wyjścia przy informacji nie płacąc za towar i zmierzał w kierunku wyjścia z budynku marketu. C. K. wyszedł z pomieszczenia gdzie znajduje się monitoring, zabiegł oskarżonemu drogę przy ostatnich zewnętrznych drzwiach mówiąc że wychodzi z towarem za który nie zapłacił i zwrócił się do niego aby przeszli do pomieszczenia ochrony i wyjaśnili całą sytuację. Gdy zawrócili i szli w kierunku pomieszczenia ochrony oskarżony trzymając cały czas w rękach wyżej wymienione mienie skręcił nagle do pomieszczenia gdzie znajduje się sklep (...) , C. K. widząc to stanął przy tym sklepie i przez telefon zawiadomił o zdarzeniu policję. Oskarżony w pewnym momencie wyszedł z (...) , całość zabranego wcześniej mienia poukładał na podłodze przy sklepie i ruszył w stronę wyjścia mówiąc żeby C. K. go przepuścił. Gdy pokrzywdzony zastąpił mu drogę oskarżony odpychał go kilkoma uderzeniami w klatkę piersiową. W pewnym momencie C. K. chwycił oskarżonego J. K. za rękę próbując go „sprowadzić do ziemi” i wówczas oskarżony lewą ręką wyjął pojemnik z substancją drażniącą i prysnął nią w okolice oczu pokrzywdzonego, ten odskoczył, oskarżony zaczął oddalać się w stronę wyjścia, pokrzywdzony mimo piekących oczu dogonił go, chwycił wpół, przewrócił na posadzkę, położył się na niego nie pozwalając mu wyjść z marketu. Po przyjeździe policji oskarżony został zatrzymany. W trakcie zdarzenia oskarżony wyzywał pokrzywdzonego „ (...) ” i groził że go zabije, „dorwie po pracy i pozbawi życia” ( k.179 – 180, k.19 – 20, k. 66 -67 ). Powyższe zeznania C. K. (1) mają potwierdzenie w szeregu innych dowodów, m.in. w zeznaniach świadków M. C. , I. B. , M. R. , M. K. , w materiale poglądowym dotyczącym oględzin ciała C. K. , opinii sądowo – lekarskiej dotyczącej doznanych przez niego obrażeń ciała, protokole przeszukania osoby oskarżonego, protokole oględzin pojemnika z gazem. Przeciwna wersja przebiegu wydarzeń wynikająca z wyjaśnień J. K. , w tym także tych złożonych na rozprawie odwoławczej, nie znajduje potwierdzenia w innych dowodach. Oskarżony twierdził, że do marketu (...) przyszedł ze znajomą, - której danych personalnych nie chce podać – wyszedł z produktami ze sklepu nie płacąc za nie gdyż nie zna się na farbach do włosów i chciał ją pokazać znajomej, został zaatakowany przez C. K. (1) który nie miał żadnego oznakowania ani munduru i to pokrzywdzony psiknął w niego gazem a nie on w pokrzywdzonego, to on jest ofiarą tego zdarzenia gdyż został pobity przez pokrzywdzonego ( k. 39 – 40, k. 47 , k. 212 , k. 296 ). Sąd I instancji słusznie nie dal wiary tym wyjaśnieniom oskarżonego jako nielogicznym i odosobnionym. Faktem jest że pisemne uzasadnienie wyroku Sądu I instancji w tym zakresie jest lakoniczne i pobieżne, ocena materiału dowodowego dokonana przez ten Sąd pozostaje jednak prawidłowa, ogólnikowość uzasadnienia nie miała więc wpływu na treść wyroku. Przypomnienie ustaleń faktycznych w sprawie przez Sąd Okręgowy ma odniesienie do rozważań dotyczących kwalifikacji prawnej zachowania się oskarżonego. Kradzież rozbójnicza z art. 281 k.k. polega na zastosowaniu przemocy wobec osoby, groźby natychmiastowego jej użycia lub doprowadzeniu człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności w celu utrzymania się w posiadaniu zabranej rzeczy. Kradzież rozbójniczą może popełnić sprawca który uprzednio dokonał kradzieży i jest w posiadaniu zabranej rzeczy. ( zob. m.in. Kodeks Karny; Komentarz pod red. M. Mozgawy; wyd. Wolters Kulwer Warszawa 2017, str. 877 ). W niniejszej sprawie oskarżony J. K. zabrał ze sklepu rzeczy w celu przywłaszczenia, w trakcie zdarzenia jednak odłożył je na podłodze w markecie i wówczas zaatakował pokrzywdzonego C. K. próbującego zastąpić mu drogę. Nietrafne jest stwierdzenie Sądu I instancji zawarte w pisemnym uzasadnieniu wyroku, że „…w realiach niniejszej sprawy odłożenie przez oskarżonego skradzionych przedmiotów nie stanowiło o woli wyzbycia się ich przez oskarżonego…oskarżony odłożył zabrane przez siebie przedmioty tylko po to aby zapewnić sobie większą swobodę ruchów przy używaniu przemocy wobec C. K. (1) ” ( str. 4 uzasadnienia, k. 251 odwrót akt ). Analiza zachowania się oskarżonego rozpatrywana przez pryzmat logiki i doświadczenia życiowego wskazuje, że J. K. widząc konsekwentną i upartą postawę C. K. zdeterminowanego aby doprowadzić go do pomieszczenia ochrony, pogodził się z faktem że nie wyniesie zabranych rzeczy ze sklepu i po odłożeniu ich jego zamiarem była już tylko ucieczka ze sklepu. Gdyby było inaczej, oskarżony po użyciu wobec pokrzywdzonego substancji drażniącej i obezwładnieniu go na moment w ten sposób, wróciłby po pozostawione przedmioty, tymczasem on już tylko starał się wydostać ze sklepu. Niewątpliwie oskarżony stosował wobec oskarżonego przemoc i groźby bezprawne, było to już jednak wtedy gdy nie był w posiadaniu zabranych rzeczy. Wyklucza to zakwalifikowanie zachowania oskarżonego jako kradzieży rozbójniczej z art. 281 k.k. W tym zakresie apelacja obrońcy oskarżonego była uzasadniona. Zdaniem Sądu Okręgowego zachowanie oskarżonego zarzucone w akcie oskarżenia należało zakwalifikować jako trzy czyny: z art. 119 § 1 k.w., z art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k. i z art. 190 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. Dla Sądu Okręgowego nie ulega wątpliwości że oskarżony J. K. zabrał w celu przywłaszczenia ze sklepu (...) mienie w postaci 2 butelek alkoholu, farby do włosów oraz bukietu kwiatów o łącznej wartości 227,97 zł. Czyn ten ze względu na wartość skradzionego mienia stanowi wykroczenie z art. 119 § 1 k.w. Nie ma racji skarżący obrońca gdy podnosi że oskarżony jedynie usiłował dokonać kradzieży mienia lecz jej nie dokonał. Zgodnie z art. 11 § 1 k.w. ( który w istocie stanowi powtórzenie art. 13 § 1 k.k. ) odpowiada za usiłowanie kto w zamiarze popełnienia czynu zabronionego swoim zachowaniem bezpośrednio zmierza do jego dokonania które jednak nie następuje. Zachowanie oskarżonego było już dokonaniem kradzieży. Oskarżony dokonał zaboru wyżej wymienionego mienia w momencie gdy przeszedł z nim przed linię kas nie płacąc za nie, przejmując tym samym władztwo nad tymi rzeczami, włączając je do swojego majątku. Dalsze zachowanie oskarżonego, pozostawienie tego mienia na podłodze sklepu było wymuszone okolicznościami, w szczególności konsekwentną postawą C. K. i nie zmienia faktu dokonania wcześniej przez oskarżonego kradzieży tego mienia. Zmieniając zaskarżony wyrok Sąd Okręgowy uznał oskarżonego winnym popełnienia wykroczenia z art. 119 § 1 k.w. i wymierzył mu za ten czyn karę 30 dni aresztu. Wymierzenie oskarżonemu najsurowszej możliwej kary za to wykroczenie wynika z szeregu okoliczności obciążających dla niego w niniejszej sprawie, przede wszystkim wielokrotnej uprzedniej karalności za czyny przeciwko mieniu ( k. 28 – 29 ), co uzasadnia twierdzenie że jest on sprawcą niepoprawnym, wymagającym odpowiedniej represji karnej. W ocenie Sądu Okręgowego niewątpliwe jest również, że atakując pokrzywdzonego C. K. oskarżony spowodował u niego obrażenia ciała skutkujące naruszeniem czynności narządów ciała na okres poniżej 7 dni w rozumieniu art. 157 § 2 k.k. Obrażenia te potwierdzone zostały opinią sądowo – lekarską biegłego lekarza sądowego Z. K. ( k. 114 ). W tym miejscu należy odnieść się do zarzutu zawartego w apelacji dotyczącego rzekomego nieobjęcia przez oskarżyciela publicznego ściganiem przestępstwa prywatnoskargowego z art. 157 § 2 k.k. , co skarżąca uznawała wręcz za bezwzględną przyczynę odwoławczą z art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k. W akcie oskarżenia przepis ten był elementem kwalifikacji prawnej przestępstwa publicznoskargowego z art. 281 k.k. i art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k. , co nie wymagało dodatkowej decyzji prokuratora o objęciu ściganiem tego czynu w zakresie kwalifikacji z art. 157 § 2 k.k. Na rozprawie odwoławczej w odpowiedzi na uprzedzenie Sądu o możliwości zakwalifikowania zachowania oskarżonego m.in. jako odrębny czyn z art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k. prokurator oświadczył że obejmuje ten czyn ściganiem ( k.296 ). Przesądza to jednoznacznie że w odniesieniu do czynu kwalifikowanego z wyżej wymienionego przepisu nie zachodzi brak skargi uprawnionego oskarżyciela w rozumieniu art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k. Czyn oskarżonego z art. 157 § 2 k.k. niewątpliwie popełniony został w warunkach recydywy wielokrotnej z art. 64 § 2 k.k. Jest to przestępstwo przeciwko życiu i zdrowiu, a więc mieści się w katalogu przestępstw zawartym w tym przepisie, wszystkie pozostałe warunki do przypisania oskarżonemu działania w warunkach multirecydywy zostały spełnione. W tej sytuacji Sąd Okręgowy w przypisanym oskarżonemu czynie opisał warunki recydywy wielokrotnej w sposób zbieżny z zarzutem aktu oskarżenia przy uwzględnieniu modyfikacji z pkt. I części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku. Zmieniając zaskarżony wyrok poprzez uznanie oskarżonego J. K. winnym popełnienia przestępstwa z art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k. Sąd Okręgowy wymierzył oskarżonemu za ten czyn karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności. Wskazać należy że górna granica zagrożenia karą pozbawienia wolności za ten czyn – przy uwzględnieniu możliwości obostrzenia o którym mowa w art. 64 § 2 k.k. - to 3 lata. Kara 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności w ocenie Sądu Okręgowego będzie adekwatna do zachowania się oskarżonego wobec pokrzywdzonego C. K. . Oskarżony uporczywie atakował wykonującego swoje zawodowe obowiązki pokrzywdzonego, użył wobec niego substancji drażniącej, co podnosi stopień zawinienia i stopień społecznej szkodliwości czynu czyniąc go bardzo wysokim. Nie zmienia tej oceny podnoszony w apelacji obrońcy fakt, że pokrzywdzony jest osobą o mocnej posturze, mającym ponad 2 metry wzrostu, gdyż oskarżony także jest mężczyzną wysokim, dobrze zbudowanym, o czym Sąd Okręgowy miał okazję przekonać się na rozprawie odwoławczej. Wskazać należy, że czynu tego oskarżony dopuścił się zaledwie po upływie kilku miesięcy od opuszczenia zakładu karnego po odbyciu kary łącznej 6 lat pozbawienia wolności m.in. za czyn z art. 280 § 2 k.k. popełniony w bardzo podobny sposób tj. w sklepie, gdzie pokrzywdzoną była jego pracownica a oskarżony zabrał m.in. butelki z alkoholem ( k. 75 – 77 ). Wskazuje to, że oskarżony jest sprawcą nie tylko niepoprawnym ale także o znacznym stopniu zdemoralizowanym. Swoim zachowaniem opisanym w zarzucie aktu oskarżenia oskarżony J. K. wyczerpał także ustawowe znamiona przestępstwa z art. 190 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. Oskarżony nie tylko stosował przemoc fizyczną wobec oskarżonego ale także groził mu pozbawieniem życia wypowiadając słowa o których mowa powyżej, pokrzywdzony twierdził że obawiał się jego gróźb powołując się na zachowanie oskarżonego i był w tym twierdzeniu wiarygodny ( k.19 odwrót ). Pokrzywdzony złożył także wniosek o ściganie oskarżonego ( k.20 ). Oskarżony działał w warunkach art. 64 § 1 k.k. , będąc uprzednio karanym za wyżej wymieniony czyn z art. 280 § 2 k.k. przez Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze na karę 5 lat pozbawienia wolności, objętym następnie wyrokiem łącznym którym wymierzono karę łączną 6 lat pozbawienia wolności, którą odbywał do 28.10.2016 r. ( sprawy III K 97/10 i III K 85/13 Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze, k. 75 – 77 akt ). Przestępstwa z zastosowaniem przemocy lub groźbą jej użycia są przestępstwami podobnymi ( art. 115 § 3 k.k. ). Zmieniając zaskarżony wyrok poprzez uznanie oskarżonego J. K. winnym popełnienia przestępstwa z art. 190 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. Sąd Okręgowy wymierzył oskarżonemu za ten czyn karę 5 miesięcy pozbawienia wolności, uznając że będzie ona adekwatna do stopnia zawinienia oskarżonego i stopnia społecznej szkodliwości czynu. Zmieniając zaskarżony wyrok Sąd Okręgowy na podstawie art. 85 § 1 i 2 k.k. i art. 86 § 1 k.k. połączył wymienione wyżej kary pozbawienia orzeczone za czyny z art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k. i art. 190 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. i wymierzył oskarżonemu J. K. karę łączną 1 roku i 10 miesięcy pozbawienia wolności. Tak wymierzona kara łączna bliska zasadzie kumulacji kar uwzględnia wszystkie okoliczności mające wpływ na wymiar kary, przede wszystkim zaś znaczny stopień demoralizacji oskarżonego, i spełni swoje zadanie tak w zakresie prewencji ogólnej jak i szczególnej. W pozostałej części Sąd Okręgowy zaskarżony wyrok utrzymał w mocy. Na podstawie art. 29 ust.1 ustawy prawo o adwokaturze Sąd Okręgowy zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. I. J. kwotę 516,60 zł. w tym 96,60 zł. podatku od towarów i usług tytułem nieopłaconej obrony z urzędu oskarżonego w postępowaniu odwoławczym. Na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k. Sąd Okręgowy mając na uwadze sytuację majątkową oskarżonego zwolnił go od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze obciążając nimi Skarb Państwa.