VI Ka 157/15

Sygn. akt VI Ka 157/15 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 5 maja 2015 r. Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w VI Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie: Przewodniczący – Sędzia SO Andrzej Tekieli (spr.) Sędziowie SO Edyta Gajgał SO Andrzej Wieja Protokolant Jolanta Kopeć przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Jeleniej Górze Dariusza Kończyka po rozpoznaniu w dniu 5 maja 2015r. sprawy K. G. oskarżonej z art. 279 § 1 kk i inne z powodu apelacji wniesionej przez prokuratora od wyroku Sądu Rejonowego w Jeleniej Górze z dnia 19 stycznia 2015 r. sygn. akt II K 809/14 I. zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonej K. G. w ten sposób, że: 1. w miejsce czynu opisanego w pkt I części dyspozytywnej uznaje oskarżoną za winną tego, że w dniu 18 marca 2014 roku w J. przy ulicy (...) na stacji paliw (...) przy użyciu uprzednio skradzionej D. B. karty płatniczej (...) Bank (...). Oddział w Polsce działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej bez upoważnienia wpłynęła na automatyczne przetworzenie danych informatycznych na rachunku bankowym D. B. wprowadzając na klawiaturze terminala znany jej kod (...) przełamując tym samym zabezpieczenie po czym dokonała zaboru w celu przywłaszczenia pieniędzy w kwocie 21,90 złotych, którymi zapłaciła za butelkę wódki o pojemności 0, 50 litra, czym działała na szkodę D. B. , przy czym stanowi to wypadek mniejszej wagi, to jest czynu z art. 279 § 1 kk w zw. z art. 283 kk i art. 287§1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i za to wymierza oskarżonej na podstawie art. 283 kk w zw. z art. 11 § 3 kk karę 10 (dziesięciu) miesięcy pozbawienia wolności, 2. stwierdza, że kara łączna z pkt III części dyspozytywnej straciła moc i na podstawie art. 85 kk i art. 86 § 1 kk w zw. z art. 91 § 2 kk łączy wymierzone oskarżonej kary pozbawienia wolności i wymierza oskarżonej karę łączną 1 (jednego) roku i 2 (dwóch) miesięcy pozbawienia wolności, II. w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy, III. zwalnia oskarżoną od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze obciążając nimi Skarb Państwa. Sygn. akt VI Ka 157/15 UZASADNIENIE K. G. została oskarżona o to, że: 1. w dniu 18 marca 2014 roku w J. przy ulicy (...) , wykorzystując nieuwagę D. B. , z jej torebki zabrała w celu przywłaszczenia kartę płatniczą (...) Bank (...). Oddział w Polsce Aleja (...) , (...)-(...) W. , to jest o czyn z art. 278 § 5 k.k. 2. dniu 18 marca 2014 roku w J. przy ulicy (...) na stacji paliw (...) , przy użyciu uprzednio skradzionej D. B. karty płatniczej (...) Bank (...). Oddział w Polsce Aleja (...) , (...)-(...) W. i znanego jej zabezpieczenia w postaci kodu cyfrowego (...) , bez zgody i bez wiedzy pokrzywdzonej, dokonała kradzieży z włamaniem płacąc kwotę 21,90 złotych za butelkę wódki 1906 o pojemności 0,5 litra, czym działała na szkodę D. B. to jest o czyn z art. 279 § l k.k. 3. w dniu 18 marca 2014 roku w J. przy ulicy (...) w bankomacie Banku (...) , przy użyciu uprzednio skradzionej D. B. karty płatniczej (...) Bank (...). Oddział w Polsce Aleja (...) , (...)-(...) W. i znanego jej zabezpieczenia w postaci kodu cyfrowego (...) , bez zgody i bez wiedzy pokrzywdzonej, dokonała kradzieży z włamaniem wypłacając kwotę 300 złotych, czym działała na szkodę D. B. , to jest o czyn z art. 279 § l k.k. 4. w dniu 19 marca 2014 roku w J. przy ulicy (...) w bankomacie Banku (...) , przy użyciu uprzednio skradzionej D. B. karty płatniczej (...) Bank (...). Oddział w Polsce Aleja (...) , (...)-(...) W. i znanego jej zabezpieczenia w postaci kodu cyfrowego (...) , bez zgody i bez wiedzy pokrzywdzonej, usiłowała dokonać kradzieży z włamaniem próbując wypłacić kwotę 250 złotych, której jednak nie wypłaciła wobec odmowy wykonania tej transakcji przez bankomat, czym działała na szkodę D. B. , to jest o czyn z art. 13 § 2 k.k. w zw. z art. 279 § l k.k. 5. W dniu 19 marca 2014 roku w J. przy ulicy (...) w bankomacie E. , przy użyciu uprzednio skradzionej D. B. karty płatniczej (...) Bank (...). Oddział w Polsce Aleja (...) , (...)-(...) W. i znanego jej zabezpieczenia w postaci kodu cyfrowego (...) , bez zgody i bez wiedzy pokrzywdzonej, usiłowała dokonać kradzieży z włamaniem próbując wypłacić kwotę 250 złotych, której jednak nie wypłaciła wobec odmowy wykonania tej transakcji przez bankomat, czym działała na szkodę D. B. , to jest o czyn z art. 13 § 2 k.k. w zw. z art. 279 § l k.k. 6. w dniu 19 marca 2014 roku w J. przy ulicy (...) w bankomacie Banku (...) , przy użyciu uprzednio skradzionej D. B. karty płatniczej (...) Bank (...). Oddział w Polsce Aleja (...) , (...)-(...) W. i znanego jej zabezpieczenia w postaci kodu cyfrowego (...) , bez zgody i bez wiedzy pokrzywdzonej, usiłowała dokonać kradzieży z włamaniem próbując wypłacić kwotę 300 złotych, której jednak nie wypłaciła wobec odmowy wykonania tej transakcji przez bankomat, czym działała na szkodę D. B. , to jest o czyn z art. 13 § 2 k.k. w zw. z art. 279 § l k.k. 7. W dniu 20 marca 2014 roku w J. przy ulicy (...) w bankomacie Banku (...) , przy użyciu uprzednio skradzionej D. B. karty płatniczej (...) Bank (...). Oddział w Polsce Aleja (...) , (...)-(...) W. i znanego jej zabezpieczenia w postaci kodu cyfrowego (...) , bez zgody i bez wiedzy pokrzywdzonej, usiłowała dokonać kradzieży z włamaniem próbując wypłacić kwotę 300 złotych, której jednak nie wypłaciła wobec odmowy wykonania tej transakcji przez bankomat, czym działała na szkodę D. B. , to jest o czyn z art. 13 § 2 k.k. w zw. z art. 279 § l k.k. Sąd Rejonowy w Jeleniej Górze wyrokiem z dnia 19 stycznia 2015 roku sygn. akt II K 809/14: I. oskarżoną K. G. uznał za winną tego, że w dniu 18 marca 2014 r. w J. działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej po wprowadzeniu w błąd pracownika stacji paliw (...) przy ul. (...) co do właściciela karty płatniczej (...) Bank (...). Oddział w Polsce, której zaboru w celu przywłaszczenia wcześniej dokonała na szkodę D. B. , doprowadziła go do niekorzystnego rozporządzenia mieniem D. B. w kwocie 21,90 zł, czym bez upoważnienia wpłynęła jednocześnie na automatyczne przetwarzanie danych informatycznych na rachunku bankowym D. B. , tj. występku z art. 286 § 1 k.k. i art. 287 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za to na podstawie art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierzył jej karę 10 (dziesięciu) miesięcy pozbawienia wolności; II. oskarżoną K. G. uznał za winną tego, że: - w dniu 18 marca 2014 roku w J. przy użyciu uprzednio skradzionej D. B. karty płatniczej (...) Bank (...). Oddział w Polsce działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej bez upoważnienia wpłynęła na automatyczne przetwarzanie danych informatycznych na rachunku bankowym D. B. w ten sposób, że wprowadziła na klawiaturze bankomatu znany jej kod cyfrowy (...) , bez zgody i bez wiedzy pokrzywdzonej, pokonując tym samym zabezpieczenie i dokonała zaboru w celu przywłaszczenia pieniędzy w kwocie 300 złotych, czym działała na szkodę D. B. , tj. występku z art. 279 § 1 k.k. i art. 287 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. , - w dniu 18 marca 2014 r. w J. działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru osiągnięcia korzyści majątkowej przy użyciu uprzednio skradzionej D. B. karty płatniczej (...) Bank (...). Oddział w Polsce bez upoważnienia czterokrotnie wpłynęła na automatyczne przetwarzanie danych informatycznych na rachunku bankowym D. B. w ten sposób, że wprowadzała na klawiaturze bankomatu kod cyfrowy (...) , bez zgody i bez wiedzy pokrzywdzonej pokonując tym samym zabezpieczenie i usiłowała dokonać zaboru w celu przywłaszczenia pieniędzy w kwotach: 500 zł, 200 zł, 300 zł i 50 zł na szkodę D. B. , lecz zamierzonego celu nie osiągnęła z uwagi na odmowę wykonania tych transakcji przez bankomat, tj. występku z art. 13 § 2 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. i art. 287 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. , przy przyjęciu, że stanowią one elementy ciągu przestępstw z art. 91 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierzył jej karę roku pozbawienia wolności, III. na podstawie art. 85 k.k. i 86 § 1 k.k. w zw. z art. 91 § 2 k.k. wymierzone oskarżonej K. G. w pkt I i II części dyspozytywnej wyroku połączył i wymierzył jej karę łączną roku i 2 (dwóch) miesięcy pozbawienia wolności, IV. na podstawie art. 69 § 1 i § 2 k.k. w związku z art. 70 § 2 k.k. wykonanie kary pozbawienia wolności w stosunku do oskarżonej K. G. warunkowo zawiesił na okres próby wynoszący 5 (pięć) lat, V. na podstawie art. 73 § 2 k.k. oddał oskarżoną K. G. pod dozór kuratora sądowego w okresie próby, VI. na podstawie art. 72 § 2 k.k. zobowiązał oskarżoną K. G. do naprawienia szkody poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonej D. B. kwoty 321,90 złotych (trzystu dwudziestu jeden złotych i dziewięćdziesięciu groszy) w terminie roku od uprawomocnienia się wyroku; VII. na podstawie art. 29 ustawy Prawo o adwokaturze zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. G. A. kwotę 684 zł tytułem nieopłaconych kosztów obrony z urzędu oraz kwotę 157,32 zł tytułem podatku od towarów i usług; VIII. na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej w pkt III kary łącznej zaliczył oskarżonej K. G. okres zatrzymania w sprawie w dniu 3 kwietnia 2014 r. przyjmując, że jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności jest równoważny jednemu dniowi kary pozbawienia wolności, I. na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił oskarżoną K. G. od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych. Z powyższym wyrokiem nie zgodził się prokurator, który zaskarżonemu wyrokowi zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych mających wpływ na treść wyroku polegający na mylnym przyjęciu w pkt. I części dyspozytywnej wyroku, iż ten czyn oskarżonej wyczerpuje znamiona występku z art. 286 § 1 i art. 287 § 1 kk w sytuacji, gdy z poczynionych przez Sąd ustaleń faktycznych wynika, że oskarżona K. G. w dniu 18 marca 2014 r. w J. wykorzystując nieuwagę D. B. dokonała zaboru w celu przywłaszczenia jej karty płatniczej (...) Bank (...). Oddział w W. i pozyskała bez jej wiedzy kod zabezpieczenia dostępu do płatności tą kartą w postaci kodu cyfrowego (...) i bezpośrednio potem dokonała kradzieży z włamaniem w ten sposób, że działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej poprzez nieuprawnione korzystanie z kary i jej kodu zabezpieczającego (...) przełamując elektroniczne zabezpieczenie w systemie bankowym wpłynęła jednocześnie na automatyczne przetwarzanie danych informatycznych na rachunku D. B. bez jej upoważnienia dokonując płatności za zakup alkoholu na stacji paliwowej (...) z jej rachunku w kwocie 21,90 zł, czym działała na szkodę w/w, tj., iż jej czyn wyczerpuje znamiona występku z art. 279 § 1 kk i art. 287 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk , zaś kara wymierzona winna być na podstawie art. 279 §1 kk w wymiarze, co najmniej roku pozbawienia wolności. Podnosząc powyższy zarzut skarżący wniósł o zmianę opisu i kwalifikacji prawnej pkt. I części dyspozytywnej wyroku przez przyjęcie, iż oskarżona jest winna, tego, że: „w dniu 18 marca 2014 r. w J. wykorzystując nieuwagę D. B. dokonała zaboru jej karty płatniczej (...) Bank (...). Oddział w W. i pozyskała bez jej wiedzy kod zabezpieczenia dostępu do płatności tą kartą w postaci kodu cyfrowego (...) i bezpośrednio potem dokonała kradzieży z włamaniem w ten sposób, że działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej poprzez nieuprawnione korzystanie z karty i jej kodu zabezpieczającego (...) przełamując elektroniczne zabezpieczenie w systemie bankowym wpłynęła jednocześnie na automatyczne przetwarzanie danych informatycznych na rachunku bankowym D. B. bez jej upoważnienia dokonując płatności na zakup alkoholu z jej rachunku w kwocie 21,90 zł na stacji paliwowej (...) , czym działała na szkodę w/w”, tj., iż jej czyn wyczerpuje znamiona występku z art. 279 § 1 kk i art. 287 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i wymierzenie jej za ten czyn na podstawie art. 279 § 1 kk kary roku pozbawienia wolności. W pozostałym zakresie wniósł o utrzymanie zaskarżonego wyroku w mocy. Sąd Okręgowy zważył co następuje: Apelacja nie była pozbawiona racji co skutkowało zmianą zaskarżonego wyroku w sposób niżej opisany. Wprawdzie skarżący Prokurator w apelacji wskazał że zaskarżył wyrok Sądu I instancji „w całości”, jednakże z treści zarzutu wynika, że w istocie apelacja dotyczy czynu przypisanego oskarżonej K. G. w pkt. I części dyspozytywnej wyroku kwalifikowanego z art. 286 § 1 k.k. i art.287 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i sprowadza się do kwestionowania kwalifikacji prawnej tego czynu, w szczególności art. 286 § 1 k.k. Skarżący nie kwestionuje oceny Sądu I instancji, że czyn zarzucony oskarżonej w pkt.1 aktu oskarżenia kwalifikowany z art. 278 § 5 k.k. jest czynem współukaranym uprzednim w stosunku do kolejnych popełnionych przez oskarżoną przestępstw w tym kwestionowanego czynu z pkt. I części dyspozytywnej. Sąd Okręgowy także tą ocenę podziela. Kwestią sporną pozostaje więc jedynie czy czyn z pkt. I części dyspozytywnej powinien być kwalifikowany jako oszustwo z art. 286 § 1 k.k. czy też jako kradzież z włamaniem jak tego chce skarżący. W przekonaniu Sądu Okręgowego to zachowanie oskarżonej ustalone przez Sąd I instancji nie było oszustwem w rozumieniu art. 286 § 1 k.k. , nie zawierało bowiem znamienia wprowadzenia osoby w błąd (albo wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania). Zgodnie z opisem czynu dokonanym przez Sąd I instancji wprowadzony w błąd miał zostać pracownik stacji paliw (...) przy ul. (...) w J. co do właściciela karty płatniczej którą posługiwała się oskarżona, co w konsekwencji doprowadziło do „ściągnięcia” kwoty 21,90 zł. z konta pokrzywdzonej D. B. . Jednakże świadomość pracownika stacji (czy też sprzedawcy w każdym innym sklepie) co do legalności lub nielegalności posługiwania się kartą płatniczą przez klienta nie ma znaczenia dla przeprowadzanej transakcji w tym sensie, że pracownik nie weryfikuje tej okoliczności (jedynym warunkiem prawidłowości transakcji jest wprowadzenie kodu (...) , a w przypadku tzw. transakcji „zbliżeniowej” także ta weryfikacja odpada), nie sprawdza tożsamości klienta pod kątem czy jest on właścicielem karty płatniczej, którą się posługuje. Gdyby nawet – ujmując rzecz czysto hipotetycznie – pracownik stacji wiedział że oskarżona nie jest właścicielką karty płatniczej którą „płaci” za zakupiony towar, nie miał obowiązku odmówienia przeprowadzenia transakcji. W tym stanie rzeczy nie sposób przyjąć, że do strony przedmiotowej dokonanego przez oskarżoną przestępstwa należało wprowadzenie w błąd osoby sprzedającej jej butelkę wódki na wyżej wymienionej stacji paliw. Zasadnie skarżący podkreśla, że przełamanie przez oskarżoną zabezpieczeń elektronicznych pozwoliło oskarżonej zrealizować swój przestępczy zamiar. Jej zachowanie w czasie tego zdarzenia w istocie nie odbiegało od przestępczego zachowania podczas wypłacania i usiłowania wypłacania pieniędzy z bankomatów, tyle że w przypadku tych pozostałych przestępstw wprowadzała bez zgody i wiedzy pokrzywdzonej kod (...) na klawiaturze bankomatu a w czasie zdarzenia na stacji paliw czyniła to na klawiaturze terminala płatniczego. Za każdym razem czyniła to w celu zaboru pieniędzy pokrzywdzonej. Zachowanie oskarżonej wyczerpywało więc ustawowe znamiona przestępstwa kradzieży z włamaniem, przy czym w ocenie Sądu Okręgowego należało zakwalifikować je jako wypadek mniejszej wagi z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 283 k.k. Przemawiają za tym okoliczności przedmiotowo – podmiotowe czynu wskazujące na niewielką społeczną szkodliwość, przede wszystkim zaś niewielka wartość przedmiotu zaboru wynosząca 21,90 zł. Czyn ten w sumie należało zakwalifikować z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 283 k.k. i art.287 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. Tak więc Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok przyjmując w pkt. I części dyspozytywnej nowy opis czynu i jego kwalifikację prawną taką jak powyżej oraz na podstawie art. 283 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. orzekł za ten czyn nową karę pozbawienia wolności w tym samym wymiarze jednak jak w zaskarżonym wyroku tj. 10 miesięcy. Jedynie na marginesie wskazać należy, że w przypadku zakwalifikowania czynu oskarżonej jako typu podstawowego kradzieży z włamaniem z art. 279 § 1 k.k. kara ta musiałaby być wyższa i wynosić co najmniej 1 rok, co wobec obowiązywania zasady ne peius ( art. 454 § 2 k.p.k. ) prowadziłoby do uchylenia wyroku w tej części i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Powyższa zmiana skutkować musiała zmianą wyroku także w zakresie kary łącznej, bowiem wobec orzeczenia nowej kary jednostkowej orzeczonej na nowej podstawie prawnej dotychczasowa kara łączna straciła moc. Stwierdzając ten fakt Sąd Okręgowy na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. w zw. z art. 91 § 2 k.k. wymierzył oskarżonej nową karę łączną w tym samym wymiarze co w zaskarżonym wyroku tj. 1 roku i 2 miesięcy pozbawienia wolności. Zmieniając zaskarżony wyrok wobec oskarżonej K. G. w sposób wyżej wskazany Sąd Okręgowy w pozostałej części utrzymał go w mocy. Dotyczy to także – co oczywiste – orzeczenia o warunkowym zawieszeniu wykonania kary pozbawienia wolności i rozstrzygnięć z tym związanych ( pkt. IV – VI części dyspozytywnej ). Na podstawie art. 624 §1 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k. kierując się względami słuszności Sąd Okręgowy zwolnił oskarżoną od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze obciążając nimi Skarb Państwa.