VI Ka 142/16

Sygnatura akt VI Ka 142/16 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 29 grudnia 2016 r. Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie: Przewodniczący SSO Arkadiusz Łata Protokolant Sylwia Sitarz po rozpoznaniu w dniu 23 grudnia 2016 r. przy udziale G. Z. przedstawiciela Urzędu Celnego w R. sprawy Ł. B. syna Z. i B. , ur. (...) w P. oskarżonego z art. 107§1 kks na skutek apelacji wniesionej przez oskarżyciela publicznego od wyroku Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach z dnia 1 grudnia 2015 r.sygnatura akt II K 500/15 na mocy art. 437 kpk , art. 438 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Tarnowskich Górach. Sygn. akt VI Ka 142/16 UZASADNIENIE Sąd Okręgowy stwierdził, co następuje. Apelacja oskarżyciela publicznego okazała się zasadna, a zarazem skuteczna o tyle, iż w następstwie jej wywiedzenia należało uchylić zapadły wyrok, a sprawę przekazać do rozpoznania ponownego Sądowi I instancji. Wywody i argumentacja Sadu Rejonowego, a w konsekwencji także ustalenia oraz oceny prawne, które doprowadziły do rozstrzygnięcia uniewinniającego – zaprezentowane w części sprawozdawczej orzeczenia – wzbudzają poważne i zasadnicze wątpliwości. Sąd jurysdykcyjny swe stanowisko uwalniające Ł. B. od winy oraz odpowiedzialności karnej motywował dwojako. W pierwszym rzędzie powoływał się na problematykę braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), zawierającej przepisy potencjalnie techniczne (konkretnie – art. 6 ust. 1 oraz 14 ust.1 ) Komisji Europejskiej, celem zbadania, czy regulacja ta pozostaje w zgodności z prawodawstwem europejskim pod kątem ewentualnego tworzenia barier w sferze swobody zakładania przedsiębiorstw oraz przepływu towarów i świadczenia usług. Sąd merytoryczny powoływał się tu na zawarty w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych: C-213/11, C-214/11 i C-217/11 judykat, z którego wynikało, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przewidziane ustawą z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych , mogące powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza salonami gry i kasynami, stanowią potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informatycznego. Tym samym ich projekt winien zostać przekazany Komisji Europejskiej w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Skoro zatem – jak stwierdzał następnie Sąd orzekający – wymogu tego nie dopełniono (co dotyczyło właśnie wspomnianej ustawy o grach hazardowych ) wyłączona jest możliwość stosowania przepisów nienotyfikowanych w krajowym porządku prawnym przez organy krajowe, a w szczególności przez Sądy. Do Sądu krajowego należy w efekcie odmowa stosowania przepisu nienotyfikowanego. Sąd I instancji wskazywał zarazem na rozbieżności w orzecznictwie Sądów Polskich, gdzie „spotykane są prawomocne wyroki skazujące za czyn z art. 107§1 kks , jak i uniewinniające od popełnienia tego czynu – wobec uznawania przez Sądy, że nie zawiera on znamion czynu zabronionego, a także postanowienie umarzające z tego powodu postępowania karne. Dowodem na to miał być „dołączony do akt niniejszej sprawy – przez obrońcę – plik postanowień wydawanych przez Sądy Rejonowe z różnych miast Polski uchylających postanowienia prokuratorów zatwierdzające zatrzymania automatów do gier, a nadto uchylających postanowienia Urzędów Celnych o uznaniu za dowód rzeczowy oraz wyroków, a także stanowisko Prokuratora Generalnego w przedmiotowej sprawie”. Jak pisał Sąd Rejonowy – „w niektórych z tych orzeczeń Sądy wprost wskazywały na niemożność stosowania przepisów art. 6 ust. 1 i art.14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i art. 107§1 kks oraz niemożność stawiania zarzutów podmiotom organizującym gry na automatach o niskich wygranych”. Zwłaszcza te ostatnie względy legły u podstaw poglądu Sądu jurysdykcyjnego o usprawiedliwionej nieświadomości karalności czynu po stronie oskarżonego. Oceny i stanowisko Sądu merytorycznego nie pozwala się zaakceptować, zważywszy nawet – przywoływany w pisemnych motywach zaskarżonego rozstrzygnięcia – judykat Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014r. – II KK 55/14, iż następstwem zaniechania notyfikacji art. 14 ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej jest jego bezskuteczność, toteż z uwagi na blankietowy charakter art. 107§1 kks , gdzie normę dopełniającą stanowi właśnie ów przepis nie było dopuszczalne przyjęcie wyczerpania znamion przestępstwa skarbowego. Nade wszystko Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w swym wyroku z dnia 13 października 2016r. – w sprawie I C 303/15 wprost wypowiedział się, że przepisy takie jak art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych nie stanowią przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. Trybunał obszernie uzasadnił zajęte stanowisko, a przytoczone tam argumenty w zupełności przekonują, a zatem do nich należy odesłać bez konieczności szczegółowego powielania. Powyższe orzeczenie daje przeto podstawę do przyjmowania, że prawidłowo przepis art. 6 ust. 1 wspomnianej ustawy (a zarazem takie jak i on przepisy) nie został poddany procedurze notyfikacji w Komisji Europejskiej w oparciu o art. 8 ust. 1 powołanej dyrektywy. Nie doszło w konsekwencji do naruszenia tego obowiązku, który w orzecznictwie TSUE sankcjonowany jest niemożnością powoływania się względem jednostki na nienotyfikowany przepis techniczny. Oceny prawne Sądu merytorycznego w omawianym zakresie należało całkowicie odrzucić. Już na gruncie naprowadzonych wyżej faktów trudno też zgodzić się z tezami Sądu I instancji, by Ł. B. mógł zasadnie przyjmować, że podejmowane przezeń działania nie są penalizowane. Nadto od oskarżonego – jako od przedsiębiorcy i profesjonalisty należało wymagać oraz oczekiwać zachowania standardów wyższych i idących dalej aniżeli w przypadku tzw. przeciętnego obywatela – w sferze dostosowania swych działań do obowiązującego porządku prawnego. Nie wystarczało zapoznanie się z niektórymi tylko – wyselekcjonowanymi poglądami przedstawicieli doktryny, których stanowiska stanowiły jedynie opinie prawne pozbawione jakiejkolwiek powszechnej mocy obowiązującej. Podobnie nie przekonywało powoływanie się na orzeczenia uniewinniające od zarzutu z art. 107§1 kks , czy też umarzające postępowania w tego rodzaju materii wydawane niezależnie od siebie przez Sądy w różnych częściach kraju, skoro równolegle w analogicznych sprawach zapadały też i zyskiwały walor prawomocności równie liczne rozstrzygnięcia skazujące, co zauważa i podkreśla także Sąd orzekający, a o czym nie mógł nie wiedzieć i oskarżony – skoro znane mu były decyzje odmienne. W identycznych kategoriach ocenić należało powoływanie się na „oświadczenie” – jak określił to Ł. B. – Prokuratora Generalnego (nawet jeśli dotyczyło ono przedmiotowego przypadku) wobec nieprzysługiwania temu organowi jakichkolwiek uprawnień do wydawania rozstrzygnięć, czy decyzji o charakterze prawotwórczym, czy też w sferze powszechnie obowiązującej wykładni prawa. Istniała tymczasem droga rzetelnego i jednoznacznego wyjaśnienia, czy automat i gra, o jaki rozchodziło się w rozpatrywanej sprawie podlegały wyłączeniu spod stosowania ustawy o grach hazardowych . A mianowicie przewidziany w jej art. 2 ust. 6 tryb zwrócenia się do Ministra Finansów o ostateczne stwierdzenie charakteru posiadanego urządzenia – otwarty również dla indywidualnego przedsiębiorcy. Temu właśnie organowi nadał ustawodawca w zakresie gier na automatach nader istotne uprawnienia rozstrzygające. Powołanie się przedsiębiorcy na wydaną in concreto przez wspomnianego Ministra decyzję, nie zaś tylko na poglądy określonej części przedstawicieli doktryny, organów nie posiadających wspomnianych kompetencji, czy wreszcie orzeczenia sądowe dysponujące mocą wiążącą jedynie w odrębnych sprawach – byłoby potencjalne nader ważkim czynnikiem mogącym mieć wpływ na stwierdzenie usprawiedliwionej nieświadomości karalności czynu. Ł. B. z przedstawionej wyżej możliwości jednakże nie skorzystał, choć – jak sam przyznał – przystępując do działalności gospodarczej w branży gier na automatach zapoznał się z ustawą o grach hazardowych . Należało zatem przyjąć jego wiedzę również, co do istnienia naprowadzonego wyżej trybu. Z tych wszystkich przyczyn zaskarżony wyrok nie mógł się ostać. Odnosząc się jednak dodatkowo do wywodów obrońcy przedstawionych już przed Sądem Okręgowym, a dotyczących zagadnienia braku skargi uprawnionego oskarżyciela potrzeba stwierdzić, iż skarżący nie ma racji. W badanym przypadku postępowanie przygotowawcze prowadził Urząd Celny w R. w formie dochodzenia. Faktycznie w powtarzający się sposób dochodziło do jego przedłużania przez prokuratora w oparciu o art. 153§2 kks (w brzmieniu obowiązującym przed datą 1 lipca 2015r.) ponadustawowy termin 3 miesięcy, a nawet 6 miesięcy. Stosownie jednak do uregulowania art. 153 § 2 kks (który również aktualnie nie został zmieniony) postępowanie przygotowawcze zachowywało jednak postać dochodzenia. Akt oskarżenia sporządzony przez Urząd Celny w R. wpłynął natomiast do Sądu I instancji w dacie 15 października 2014r., a zatem przed wejściem w życie fundamentalnych zmian ustawodawstwa karnego wprowadzonych z dniem 1 lipca 2015r. między innymi ustawą z 27 września 2013r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2013r., poz. 1247 z późn. zm.). Trafnie wskazano w nim uproszczony tryb postępowania rozpoznawczego. Wedle przepisów obowiązujących w momencie skierowania aktu oskarżenia do Sądu (vide: art. 155§2 kks w wersji sprzed 1 lipca 2015r.) zatwierdzenie i wnoszenie aktu oskarżenia do Sądu poruczano prokuratorowi jedynie w sprawach o przestępstwa skarbowe podlegające rozpoznaniu w postępowaniu zwyczajnym, co w oczywisty sposób nie dotyczyło rozpatrywanego przypadku. W sytuacjach takich jak sprawa Ł. B. wystarczyło zawiadomienie prokuratora o przesłaniu aktu oskarżenia do Sądu (vide: art. 155§1 kks w brzmieniu sprzed 1 lipca 2015r.) i ten wymóg został zachowany (vide: k-264, tom II). Pogląd obrońcy miałby uzasadnienie wyłącznie w odniesieniu do aktów oskarżenia wnoszonych po dacie 1 lipca 2015r. (vide: art. 155 kks w brzmieniu aktualnym). Tymczasem, stosownie do art. 28 ustawy z dnia 27 września 2013r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw czynności procesowe dokonane przed dniem jej wejścia w życie są skuteczne, jeżeli dokonano ich z zachowaniem przepisów dotychczasowych. Dalej – zgodnie z jej art. 32 – dochodzenie, śledztwo albo postępowanie sądowe wszczęte przed dniem wejścia w życie tejże ustawy są prowadzone nadal w dotychczasowej formie lub trybie i mają do niego zastosowanie przepisy szczególne dotyczące tej formy lub trybu w brzmieniu dotychczasowym. Wyjątki odnoszą się tylko do spraw rozpoznawanych w postępowaniu przyspieszonym o przestępstwa powszechne. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd I instancji zobowiązany zostaje do powtórzenia postępowania dowodowego w pełnym dotychczasowym zakresie. Następnie jeszcze raz rozważy – mając na uwadze wszystkie uwagi Sądu Okręgowego, czy w przedmiotowej sprawie doszło do wyczerpania znamion ustawowych zarzuconego oskarżonemu czynu.